Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.132.491/01
zaaknummer rechtbank Haarlem : 582648 CV EXPL 12-15304
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2013
inzake
[APPELLANT],
handelend onder de naam
[X],
gevestigd te [plaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.P. Boot te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 12 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 22 mei 2013, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 februari 2014 doen bepleiten, [appellant] door mrs. M.F.E. Burgers, advocaat te Amsterdam, en E.S. de Jong, advocaat te Haarlem, en [geïntimeerde] door zijn voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale hoger beroep en, in incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - tot toewijzing van zijn vermeerderde eis, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met cc, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is per 1 juli 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [appellant] als specialist kroon- en brugwerk voor 38 uur per week en tegen een salaris van € 2.973,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Tandtechniek (verder: de cao) is van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer:
‘De werknemer ontvangt jaarlijks een bonus van € 340,-- bruto. Uitbetaling vindt plaats in de maand november.’.
3.1.2.
[geïntimeerde] is in 1978 een ernstig ongeluk overkomen als gevolg waarvan hij blijvende lichamelijke beperkingen heeft. Hij had in verband hiermee een aangepaste werkplek bij (de rechtsvoorgangster van) [appellant]. Het bedrijf van [appellant] is in augustus 2007 verhuisd naar de huidige locatie, waarbij de aangepaste werkplek van [geïntimeerde] is meeverhuisd.
3.1.3.
[geïntimeerde] is op 30 mei 2007 volledig uitgevallen voor zijn werkzaamheden wegens rugklachten. [geïntimeerde] heeft op 8 oktober 2007 zijn werkzaamheden hervat voor 30% en op 12 november 2007 voor 50%. [geïntimeerde] is vanaf 18 december 2008 tot 23 januari 2009 weer volledig arbeidsongeschikt geweest. Hij heeft tussen 23 januari 2009 en 29 april 2009, met een onderbreking van 1 tot en met 3 april 2009 waarin hij volledig arbeidsongeschikt was, zijn werk hervat voor 20 uur per week. Vanaf 30 april 2009 tot en met 1 juni 2009 is [geïntimeerde] weer volledig arbeidsongeschikt geweest. Tussen 1 juni 2009 en 27 november 2009 is [geïntimeerde] voor 20 uur arbeidsgeschikt bevonden en heeft hij gewerkt. Vanaf laatstgenoemde datum tot medio september 2010 was [geïntimeerde] volledig ziek gemeld en heeft hij niet gewerkt.
3.1.4.
[geïntimeerde] ontvangt sinds 27 juni 2007 een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.
3.1.5
De arbo-arts heeft [appellant] in december 2008 geadviseerd de werkplek van [geïntimeerde] te laten beoordelen door een adviseur/bedrijfsfysiotherapeut. [Y], ergonoom bij Ergozit, heeft op 11 februari 2009 in opdracht van [appellant] een werkplekonderzoek gedaan en onder meer het volgende gerapporteerd:
‘Werkplekonderzoek:
(…) De problemen op de werkplek zijn:
• Het veelvuldig heen en weer moeten lopen
• De beperkte diepte van het werkblad
(…)
• Tocht
(…)
(Werkplek)advies:
• Voor de bureaustoel contact opnemen met de leverancier om de mogelijkheden van het vernieuwen van de polstering en bekleding te bespreken en om de defecte rem te laten maken. (…) Daarnaast regelmatig de stoel afwisselen met een bioswing zadelkruk van een collega;
• De diepte van het bureau is mogelijk op te lossen door een “opzetstuk” aan de voorzijde van het bureau te plaatsen (topdeck) (...);
• Het veelvuldig heen en weer lopen heeft vooral te maken met de kwaliteit van het afgeleverde werk. Wanneer dit een orde is dan hoeft betrokkene veel minder te lopen om correctiewerkzaamheden uit te voeren. Het is in ieder geval verstandig om met leidinggevende de mogelijkheden te bespreken van aangepaste werkzaamheden (herformulering van taken, rekening houdend met de belastbaarheid van betrokkene);
• Betrokkene ziet in dat dynamische prikkels noodzakelijk zijn om het toch vooral statische werkpatroon te doorbreken. Hij ontbreekt het momenteel aan motivatie/energie om dit weer op te pakken. Begeleiding hierin door een “personal trainer” is een optie. ’.
3.1.6.
[geïntimeerde] heeft eind 2009 het UWV verzocht om een deskundigenoordeel te geven over de vraag of de re-integratie-inspanningen van de werkgever voldoende en adequaat zijn geweest en zo niet, of de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Het UWV heeft op 1 februari 2010 advies uitgebracht. De arbeidsdeskundige [Z] heeft geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van [appellant] onvoldoende zijn geweest zonder dat daarvoor een deugdelijke grond bestond en heeft dienaangaande - voor zover hier relevant - opgemerkt:
‘Samenvattend is de verslaglegging niet adequaat. Er is bij aanvang van het re-integratie traject een probleemanalyse en een plan van aanpak opgesteld. De arbodienst onderhoudt met werknemer nadien contact met werknemer echter afspraken over werkhervatting en het wegnemen van knelpunten daarbij worden niet vastgelegd in een bijstelling van de probleemanalyse en het plan van aanpak. Door afspraken niet vast te leggen kunnen werkgever en werknemer daar niet naar verwijzen.
Op basis van de mij ter beschikking gestelde informatie heb ik geen reden aan te nemen dat het namens de werkgever ingestelde werkplekonderzoek niet adequaat is geweest. Daadwerkelijke aanpassingen van de werkplek naar aanleiding van het onderzoek zijn echter niet opgenomen in een bijstelling van het plan van aanpak. Het is daarom niet duidelijk welke aanpassingen er daadwerkelijk zijn gerealiseerd en of deze afdoende zijn.
Bij de re-integratie is in januari 2009 door de verzekeringsarts het Uwv vastgestelde belastbaarheid voor 20 uur per week als uitgangspunt genomen. Gezien de prognose op dat moment verwacht de verzekeringsarts in januari 2009 dat de belastbaarheid van de werknemer op termijn zal toenemen. Of de belastbaarheid van de werknemer na januari ook daadwerkelijk is toegenomen is onduidelijk omdat een actueel oordeel van de bedrijfsarts over de belastbaarheid van werknemer ontbreekt. Dit valt onder de verantwoordelijkheid van de arbodienst en daarmee van de werkgever.
(…)
CONLUSIE
Op basis van de aan mij ter beschikking gestelde informatie vind ik de door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen onvoldoende.’.
3.1.7.
[geïntimeerde] is vervolgens gezien door de bedrijfsarts van [appellant]. De bedrijfsarts heeft in de terugkoppeling van 22 februari 2010 [geïntimeerde] in staat geacht zijn eigen werk voor 20 uur per week te doen en heeft mediation geadviseerd in verband met de spanningen en het verschil van mening tussen partijen over de al dan niet gedane werkplekaanpassingen. De gemachtigden van partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de nog te verrichten aanpassingen aan de werkplek.
3.1.8
[geïntimeerde] heeft met ingang van medio september 2010 zijn werk hervat voor 20 uur per week. [appellant] heeft op 24 november 2010 het UWV verzocht hem een ontslagvergunning te verlenen met betrekking tot [geïntimeerde] wegens bedrijfseconomische omstandigheden, meer in het bijzonder wegens veranderingen op technologisch gebied. [appellant] heeft [geïntimeerde] tevens met ingang van dezelfde datum vrijgesteld van zijn werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen het verlenen van de ontslagvergunning. Het UWV heeft op 30 mei 2011 de ontslagvergunning verleend. [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 augustus 2011.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot het betalen van:
( a) achterstallig salaris over de maanden januari 2010 tot half september 2010 van in totaal € 13.433,80 bruto;
( b) achterstallig vakantiegeld over dezelfde periode van in totaal € 1.074,76 bruto;
( c) achterstallig salaris over de maanden september 2010 tot juli 2011 van in totaal € 1.034,18 bruto;
( d) achterstallig vakantiegeld over dezelfde periode van in totaal € 82,73 bruto;
( e) tantième over de jaren 2009 en 2010 van in totaal € 1.200,- bruto;
( f) wegens 306,22 niet genoten vakantie-uren in totaal € 5.625,26 bruto;
( g) wegens kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding van € 36.604,44 bruto;
( h) ten onrechte ingehouden bedragen op de eindafrekening van in totaal € 125,- netto;
( i) de wettelijke verhoging van 50% over het sub (a) tot en met (f) gevorderde;
( j) de wettelijke rente over het sub (a) tot en met (f) gevorderde.
3.3.
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van deze vorderingen, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. Hij heeft recht op zijn salaris over de maanden januari tot en met september 2010 omdat hij gedurende deze periode geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten door toedoen van [appellant]. Indien [appellant] zijn werkplek tijdig en volledig zou hebben aangepast, dan had hij in deze periode zijn werkzaamheden kunnen blijven verrichten voor minimaal 20 uur per week. [geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] over de periode vanaf september 2010 niet het correcte uurloon heeft uitbetaald. Hij heeft bovendien nog geen vergoeding ontvangen voor niet genoten vakantiedagen. [geïntimeerde] stelt voorts dat het hem gegeven ontslag gelet op alle omstandigheden kennelijk onredelijk moet worden geacht en dat hij daarom recht heeft op de door hem gevorderde schadevergoeding.
3.4.
De kantonrechter heeft de vordering sub (e) toegewezen tot een bedrag van € 680,- bruto en voor het overige afgewezen. De vordering sub (g) is afgewezen op de grond dat het ontslag niet kennelijk oordeel is gegeven. De kantonrechter heeft de vordering sub (h) eveneens afgewezen. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn voor het overige toegewezen. De kantonrechter heeft al met al [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 21.841,47 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over dat bedrag en de wettelijke rente over het toegewezene vanaf de vervaldatum van iedere betaalperiode tot de dag van voldoening. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
3.5.
De kantonrechter heeft de vorderingen sub (a) en sub (b) ter zake van achterstallig loon en vakantiegeld over de periode januari 2010 tot en met half september 2010 toegewezen, overwegende dat niet is vast komen te staan wanneer de aanpassingen aan de werkplek van [geïntimeerde] daadwerkelijk een feit waren, dat [appellant] [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd voor een loonmaatregel, dat geen sprake is geweest van werkweigering door [geïntimeerde] en dat het voor hem niet eerder dan medio september 2010 mogelijk is geweest zijn werkzaamheden te hervatten. Het risico van het niet kunnen werken door [geïntimeerde] in de onderhavige periode ligt naar het oordeel van de kantonrechter bij [appellant].
3.6.
De grieven 1 en 2 in principaal appel richten zich tegen deze beslissingen en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid. [appellant] voert daarbij aan dat hij niet verplicht is tot doorbetaling van loon zolang de werknemer zijn werkhervatting afhankelijk stelt van voldoening vooraf aan zijn wensen. [appellant] wijst erop dat vast staat dat [geïntimeerde] sinds 22 februari 2010 arbeidsongeschikt was en dat hij [geïntimeerde] heeft verzocht zijn werkzaamheden per 15 maart 2010 te hervatten. Het standpunt van [geïntimeerde] dat hij zijn werkzaamheden alleen zal hervatten als er aanpassingen aan zijn werkplek zijn doorgevoerd, is onbegrijpelijk, zo stelt [appellant]. Er was immers meermalen bevestigd dat alle door [Y] voorgestelde werkplekaanpassingen waren doorgevoerd. Voor de periode januari en februari 2010 voert [appellant] nog aan dat hij [geïntimeerde] heeft aangeboden met hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te willen gaan voor 20 uren per week maar dat [geïntimeerde] dat heeft geweigerd. De passende arbeid is aldus geen bedongen arbeid geworden, zo stelt [appellant]. [geïntimeerde] was in deze periode dus in feite arbeidsongeschikt terwijl de wachttijd van 104 weken reeds in mei 2009 was verstreken. Subsidiair verzoekt [appellant] bij eventuele toewijzing rekening te houden met het feit dat [geïntimeerde] vanaf datum indiensttreding een aanvullende uitkering krachtens de WAO heeft ontvangen en deze uitkering te verrekenen met de onderhavige loonvordering.
3.7.
Het hof overweegt naar aanleiding van de eerste en tweede grief in principaal appel het volgende. [geïntimeerde] heeft de onderhavige loonvordering gegrond op de stelling dat hij in de desbetreffende periode zijn eigen werkzaamheden voor minimaal 20 uren per week had kunnen verrichten indien zijn werkplek op de juiste wijze zou zijn aangepast, maar dat [appellant] heeft nagelaten de benodigde aanpassingen te verrichten. [geïntimeerde] heeft daartoe onder meer verwezen naar het advies van [Y] en het rapport van het UWV. Hij heeft zijn vordering beperkt tot het loon berekend naar 20 gewerkte uren per week. [appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] in genoemde periode gedurende 20 uren per week zijn eigen werk had kunnen verrichten indien zijn werkplek op de juiste wijze zou zijn aangepast. Het verweer van [appellant] luidt immers dat hij de werkplek voldoende heeft aangepast. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering is dan ook doorslaggevend of en wanneer [appellant] de werkplek van [geïntimeerde] op voldoende wijze heeft aangepast. Daaromtrent is uit de vaststaande feiten het volgende af te leiden. [Y] heeft in opdracht van [appellant] de werkplek van [geïntimeerde] onderzocht en heeft op 11 februari 2009 geadviseerd tot aanpassing daarvan over te gaan zoals te lezen in zijn hiervoor gedeeltelijk geciteerde rapport van die datum. [appellant] heeft niet betwist dat deze aanpassingen noodzakelijk waren in verband met de gezondheid van [geïntimeerde] en hij heeft evenmin gesteld dat van hem als werkgever niet gevergd kon worden deze uit te voeren. Op 1 februari 2010 heeft het UWV gerapporteerd dat de verslaglegging over werkhervatting en het wegnemen van knelpunten niet adequaat is en dat het niet duidelijk is welke aanpassingen er daadwerkelijk zijn gerealiseerd en of deze afdoende zijn. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft mede op grond van deze constatering geconcludeerd dat [appellant] onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. De bedrijfsarts van [appellant] heeft vervolgens op 22 februari 2010 geadviseerd tot mediation over te gaan in verband met onder meer het verschil van mening tussen partijen over al dan niet gedane werkplekaanpassingen.
3.8.
[appellant] stelt thans in zijn toelichting op de grieven 1 en 2 dat de werkplek voldeed aan het advies van [Y]. [geïntimeerde] had dan ook, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant], zijn werkzaamheden dienen te hervatten zonder nadere voorwaarden te stellen aan zijn werkplek. Nu hij zijn werk niet heeft hervat, heeft hij geen recht op loon, aldus [appellant]. Het hof is van oordeel dat [appellant] mede gelet op de inhoud van voormeld rapport van het UWV niet heeft kunnen volstaan met de stelling dat de werkplek voldeed aan het advies van [Y]. [appellant] heeft daarmee de conclusie van het UWV en de motivering daarvan onvoldoende weerlegd. [appellant] heeft niet althans onvoldoende concreet gesteld en toegelicht op welk momenten hij welke aanpassingen heeft verricht en hij heeft evenmin voldoende geconcretiseerd op welk moment de aanpassingen volgens hem afdoende waren, mede in het licht van het advies van [Y]. [appellant] heeft ook niet concreet gemaakt en toegelicht waarom de voorwaarden die [geïntimeerde] aan werkhervatting stelde nieuw, althans niet redelijk waren. Een en ander blijkt evenmin voldoende duidelijk uit de correspondentie die partijen hebben overgelegd en waarnaar [appellant] slechts in algemene termen verwijst. Het had des te meer op de weg van [appellant] gelegen om zijn stellingen nader te concretiseren omdat [geïntimeerde], op wie ter zake de stelplicht rustte, in bedoelde correspondentie, waarop hij zich beroept, wel een verband legt tussen de door hem gestelde voorwaarden voor werkhervatting en de door [Y] geconstateerde - en volgens [geïntimeerde] nog niet opgeloste - problemen in verband met tocht en de diepte van het bureau.
3.9.
Het voorgaande betekent dat het hof bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn werkplek niet op afdoende wijze heeft aangepast voor vaststaand zal aannemen. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] recht heeft op het door hem gevorderde loon en vakantiegeld, nu hij zijn werk gedurende 20 uren per week niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [appellant] als werkgever behoort te komen. Van [geïntimeerde] kon immers, zolang zijn werkplek niet afdoende was aangepast, met het oog op de (dreiging van) lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Daarbij komt dat [appellant] het advies van zijn bedrijfsarts om tot mediation over te gaan, heeft genegeerd en [geïntimeerde] zonder nader overleg heeft opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. [appellant] heeft daarmee niet gehandeld als van een redelijk werkgever mag worden verwacht.
3.10.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat hij over (een deel van) de onderhavige periode geen loon is verschuldigd omdat de wachttijd van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro was verstreken en, naar het hof begrijpt, [geïntimeerde] nog steeds niet in staat was tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het hof overweegt dat [appellant] niet, althans niet gemotiveerd, heeft bestreden dat [geïntimeerde] in de onderhavige periode in staat was zijn eigen arbeid te verrichten gedurende 20 uren per week. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat [appellant] hem in beginsel het loon verschuldigd is over bedoelde 20 uren per week. [appellant] heeft geen omstandigheden aangevoerd, bijvoorbeeld het ontbreken van een relevante loonwaarde voor deze 20 uren, die dit anders maken. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven, valt niet in te zien dat in een dergelijk geval geen sprake meer is van het verrichten van de bedongen arbeid. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van [appellant].
3.11.
[appellant] heeft bij grief 1 en 2 in principaal appel tot slot nog aangevoerd dat [geïntimeerde] vanaf datum indiensttreding een (aanvullende) uitkering krachtens de WAO heeft ontvangen en verzoekt, zo begrijpt het hof, deze uitkering met de onderhavige loonvordering te verrekenen. Het hof zal dit verzoek bij gebrek aan een duidelijke grondslag afwijzen. Voor zover [appellant] een beroep heeft willen doen op artikel 7:628 lid 2 BW Pro, overweegt het hof dat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een uitkering uit een verzekering als bedoeld in dit artikellid.
3.12.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven 1 en 2 in principaal appel falen.
3.13.
Grief 3 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat volgens de arbeidsovereenkomst de uitkering van tantièmes niet afhankelijk is gesteld van het bedrijfsresultaat. [appellant] voert daarbij aan dat de bonus niet jaarlijks is uitgekeerd, dat het binnen zijn bedrijf algemeen bekend was dat het een winstuitkering betrof en dat dit is meegedeeld aan de werknemers tijdens overleggen met het personeel. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat hem tot en met 2008 telkens een bonusuitkering is uitgekeerd en dat hij nimmer heeft ingestemd met het niet meer ontvangen daarvan. Het hof overweegt dat uit de tekst van de arbeidsovereenkomst niet valt af te leiden dat de uitkering van het tantième afhankelijk is gesteld van de winst van het bedrijf. Nu [geïntimeerde] de omstandigheden die [appellant] in dit verband voor het overige heeft aangevoerd gemotiveerd heeft betwist, dient te worden uitgegaan van een jaarlijkse verplichting van [appellant] tot uitkering van het tantième. De grief faalt.
3.14.
Grief 4 in principaal appel luidt dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat [appellant], omdat hij te laat is met het betalen van de aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over die bedragen verschuldigd is. Voor zover [appellant] bij deze grief betoogt dat hij in het geheel geen loonbetalingsverplichting heeft, dient deze grief gelet op het voorgaande te falen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden - er is niet zonder meer sprake van betalingsonwil maar van een verschil in inzicht - wel aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20 % van het achterstallige loon en vakantiegeld. In zoverre slaagt de grief. Er is geen rechtsgrond om de wettelijke rente te matigen.
3.15.
[geïntimeerde] beroept zich met zijn grieven 1 en 2 in incidenteel deel appel opnieuw erop dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat hem ter zake een schadevergoeding toekomt. Hij voert daartoe aan dat [appellant] niet heeft gezorgd voor een deugdelijke begeleiding door een arbo-arts en evenmin voor aanpassing van zijn werkplek. Indien [appellant] op tijd en adequaat de benodigde aanpassingen had gedaan, was hij, [geïntimeerde], hoogstwaarschijnlijk volledig gere-integreerd in zijn eigen werk en had hij daardoor een betere positie op de arbeidsmarkt gehad. [geïntimeerde] wijst voorts erop dat de aangeboden outplacementvergoeding volgens de rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV van 14 april 2011 niet reëel is. Hij voert verder aan dat zijn inkomensverlies minimaal € 13.000 per jaar bedraagt en dat de schade tot aan zijn pensioenleeftijd van 67 jaar aldus minimaal € 208.000 bedraagt. Hij vordert thans bij vermeerderde eis [appellant] te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag ter hoogte van dit bedrag.
3.16.
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich aldus erop beroept dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellant] bij die opzegging. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden inderdaad sprake is van een kennelijk onredelijk gegeven ontslag. Tot dat oordeel draagt bij dat [geïntimeerde] elf jaar in dienst is geweest van [appellant], dat hij ten tijde van de ingang van het ontslag 51 jaar oud was en dat hij gelet op zijn arbeidshandicap minder mogelijkheden heeft om ander passend werk te vinden. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn voornoemde rapportage juist in verband met deze hiervoor genoemde omstandigheden opgemerkt dat het door [appellant] voor begeleiding naar plaatsing elders beschikbaar gestelde bedrag van € 3.000,- exclusief btw naar zijn mening niet reëel is. [appellant] heeft dit oordeel van de arbeidsdeskundige onvoldoende bestreden zodat het hof daarvan zal uitgaan. Met name dit gegeven draagt eraan bij dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht.
3.17.
[geïntimeerde] heeft overigens onvoldoende gesteld om te concluderen dat hij volledig zou zijn gere-integreerd indien [appellant] adequaat zou hebben gehandeld, en dat valt ook niet uit de stukken niet af te leiden. Hij heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] bedrijfseconomische gronden had voor de opzegging, meer specifiek bestaande uit de introductie van gewijzigde, kostenbesparende technieken in de branche. Ook heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [appellant] hem passend werk had kunnen aanbieden.
3.18.
Het hof begroot op grond van een en ander de door [geïntimeerde] als gevolg van het kennelijk onredelijk gegeven ontslag geleden schade op een bedrag van € 7.500,- netto. Dat komt overeen met het bedrag dat volgens voornoemde arbeidsdeskundige benodigd zou zijn voor een adequaat outplacementtraject. Het voert te ver om de volledige achteruitgang in inkomsten tot aan de pensioendatum van [geïntimeerde] als schade door het kennelijk onredelijk gegeven ontslag aan te merken. De achteruitgang in inkomsten staat in een te ver verwijderd verband van de gronden waarop het hof de kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft aangenomen en is dan ook niet, althans niet voor zover rechtens van belang, door dat kennelijk onredelijke ontslag veroorzaakt.
3.19.
De conclusie van een en ander is dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel in zoverre slagen dat het hof voor recht zal verklaren dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding ten bedrage van € 7.500,- netto.
3.20.
Grief 3 in incidenteel appel strekt ertoe dat ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen niet, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd en door de kantonrechter toegewezen, een bedrag van € 5.625,26 bruto dient te worden toegewezen maar, zoals [geïntimeerde] thans bij in hoger beroep vermeerderde eis vordert, een bedrag van € 9.225,46. [geïntimeerde] voert daarbij aan dat hij na nader onderzoek heeft geconcludeerd dat hij meer uren heeft opgebouwd dan hij in eerste aanleg heeft gevorderd, mede rekening houdend met artikel 20 lid 8 van Pro de toepasselijke cao, waarbij is bepaald dat bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de werknemer vakantierechten heeft alsof hij arbeidsgeschikt is. [geïntimeerde] produceert een overzicht waaruit volgens hem blijkt dat hij recht heeft op uitbetaling van 519,98 vakantie-uren hetgeen correspondeert met het thans door hem gevorderde bedrag. Het hof is van oordeel dat [appellant] een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [appellant] betwist niet dat genoemd artikellid van de cao van toepassing is en stelt evenmin dat, laat staan dat hij toelicht hoe, dit artikellid door [geïntimeerde] in zijn overzicht verkeerd is toegepast. Daartoe is onvoldoende de stelling dat [geïntimeerde] dit artikellid ook in zijn eerdere berekeningen had toegepast. Het hof verwerpt voorts bij gebreke van een nadere toelichting de stelling van [appellant] dat hij vanaf eind mei 2009 geen loondoorbetalingsverplichting heeft. De grief slaagt. De conclusie is dat de vermeerderde eis van [geïntimeerde] op dit punt kan worden toegewezen zoals gevorderd. [geïntimeerde] heeft onbestreden gesteld dat inzake diverse looncomponenten kan worden toegewezen een bedrag van in totaal € 25.441,67 bruto, in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
3.21.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.
3.22.
De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 3 in principaal appel falen, dat grief 4 in principaal appel slaagt in zoverre als hiervoor overwogen en voor het overige faalt, dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel slagen in zoverre als hiervoor overwogen en voor het overige falen en dat grief 3 in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, behoudens voor zover de proceskosten daarbij tussen partijen zijn gecompenseerd, en de vorderingen over en weer zullen worden toegewezen als hierna te melden. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. De uitkomst van het incidenteel hoger beroep geeft aanleiding de kosten daarvan tussen partijen te compenseren.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag van € 7.500,- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag tot aan de datum van voldoening;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] ter zake van achterstallig loon en niet-uitbetaalde vakantiedagen een bedrag van € 25.441,67 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% over dat bedrag en de wettelijke rente over het toegewezene vanaf de vervaldatum van iedere betaalperiode tot aan de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.