Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.133.666/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam : 460092/HA ZA 10-1717
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2014
inzake
de vennootschap naar Duits recht
MAX BÖGL BAUUNTERNEHMUNG GMBH & CO. KG,
gevestigd te Sengenthal (Duitsland),
appellante,
advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Max Bögl en Ballast Nedam genoemd.
Max Bögl is bij dagvaarding van 2 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Ballast Nedam als eiseres en Max Bögl als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 april 2014 doen bepleiten, Max Bögl door mrs. L.C. van den Berg en M.W. Scheltema, advocaten te Den Haag en Ballast Nedam door mr. Knigge voornoemd en mr. J.W. de Groot, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Max Bögl heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vordering van Ballast Nedam zal afwijzen en Ballast Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Max Bögl op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente, althans Ballast Nedam zal veroordelen zekerheid te stellen voor die terugbetaling, met beslissing over de proceskosten.
Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 7 december 2011 onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.1
In 2002 hebben Max Bögl en Ballast Nedam gezamenlijk met de gemeente Amsterdam onderhandeld over de mogelijke realisatie door Max Bögl en Ballast Nedam van de ruwbouw van drie metrostations voor de Noord/Zuidlijn in Amsterdam (hierna: het project). Max Bögl en Ballast Nedam hebben op 21 maart 2002 een inschrijvingsovereenkomst gesloten, ten einde het project gezamenlijk te verwerven en voor gezamenlijke rekening uit te voeren. De tekst van de inschrijvingsovereenkomst is ontleend aan een model van de vereniging VGBouw.
2.2.2
Op 2 oktober 2002 heeft Max Bögl aan Ballast Nedam bericht het project niet meer met Ballast Nedam te willen uitvoeren.
2.2.3
In november 2002 heeft Max Bögl met de gemeente Amsterdam een overeenkomst gesloten voor de uitvoering van het project.
2.2.4
Artikel 2 van de (in het Duits gestelde) inschrijvingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Artikel 2
1. Falls die Parteien keine Einigung in bezug auf eine gemeinschaftliche Submissionssumme erzielen, wird als gemeinschaftliche Submissionssumme der Betrag gelten, der von der Mehrheit angenommen wird. (…)
2. In bezug auf jede Partei, die nicht dazu bereit is, die im ersten Absatz beschriebene Submissionssumme anzunehmen, endet dieser Vertrag. Falls eine Partei, für die dieser Vertrag endet, Ihr Recht in Anspruch nimmt, nach eigenem Ermessen ein Angebot für die Arbeiten einzureichen oder sich in irgendeiner anderen Weise an der Ausführung der Arbeiten beteiligt, hat diese Partei den verbleibenden Parteien wegen der Informationen, die von diesen Parteien für die Submission erteilt worden sind sowie für die anderen Arbeiten, die sie zu diesem Zwecke geleistet haben, wodurch die erstgenannte Partei so angesehen werden kann, als habe die daraus Nutzen gezogen, eine Vergütung zu zahlen, die auf einen Betrag in Höhe van …0… Prozent der gemeinschaftlichen Submissionssumme festgesetzt wird. Diese Vergütung muß in angemessenem Verhältnis zum Umfange stehen, in dem die Partei, für die dieser Vertrag endet, Nutzen gezogen hat. Auf diese Vergütung finden die Bestimmungen von Artikel 5 dieses Vertrags entsprechende Anwendung.
3. In allen Fällen, in denen keine gemeinschaftliche Submissionssumme zustande kommt, erlischt dieser Vertrag und steht es den Parteinen frei, nach eigenem Ermessen ein Angebot für die Arbeiten einzureichen.
4. Solange noch keine gemeinschafliche Submissionssumme festgesetzt worden ist, steht es jeder Partei frei, vom Vertrag zurückzutreten. Für die Partei, die dieses Recht in Anspruch nimmt, gelten die Bestimmungen des zweiten Absatzes, es sei denn, daß auch zwischen den verbleibenden Parteien keine gemeinschaftliche Submissionssumme zustande kommt.
Partijen zijn het erover eens dat de Nederlandse vertaling van dit artikel als volgt luidt:
Artikel 2
1. Indien partijen niet tot overeenstemming komen over een gemeenschappelijke inschrijfsom, zal als gemeenschappelijke inschrijfsom gelden het bedrag dat door de meerderheid wordt aanvaard. (…)
2. Ten aanzien van iedere partij die niet bereid is de in het eerste lid omschreven inschrijfsom te aanvaarden, eindigt deze overeenkomst. Indien een partij ten aanzien van wie deze overeenkomst eindigt, gebruik maakt van haar recht naar eigen goeddunken op het werk in te schrijven of op enigerlei andere wijze bij de uitvoering van het werk wordt betrokken, is die partij aan de overblijvende partijen wegens de gegevens die door die partijen ten behoeve van de inschrijving op het werk zijn verstrekt en de andere werkzaamheden die zij voor dat doel hebben verricht waardoor eerstbedoelde partij kan worden geacht te zijn gebaat, een vergoeding verschuldigd die zal worden vastgesteld op een bedrag ter grootte van …0… procent van de gemeenschappelijke inschrijfsom. Deze vergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de mate waarin de partij ten aanzien van wie deze overeenkomst eindigt, is gebaat. Op deze vergoeding zijn de bepalingen van artikel 5 van deze overeenkomst van overeenkomstige toepassing.
3. In alle gevallen waarin geen gemeenschappelijke inschrijfsom totstand komt, vervalt deze overeenkomst, en zijn partijen vrij naar eigen goeddunken op het werk in te schrijven.
4. Zolang nog geen gemeenschappelijke inschrijfsom is vastgesteld, is iedere partij vrij om terug te treden. Voor de partij die van dit recht gebruik maakt, geldt het bepaalde in het tweede lid, tenzij ook tussen de overblijvende partijen geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt.
2.2.5
In artikel 5 van de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
Artikel 5
1. Jede Partei, die gegen eine kraft dieses Vertrags geltende Verpflichtung verstößt, verwirkt zugunsten der anderen Parteien eine sofort fällige Konventionalstrafe in Höhe von drei (3) Prozent der gemeinschaftlichen Submissionssumme für die Arbeiten (…).
2. Jede der anderen Parteien is berechtigt, den vollständigen Betrag der Konventionalstrafe entgegenzunehmen. (…)
3. Jede der anderen Parteinen is zu dem Betrag der Konventionalstrafe nach dem Verhältnis ihres Anteils an der Kombination berechtigt. Falls eine Partei ihren Anteil niet anzunehmen wünscht, so wird dieser Teil zu einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck verwendet (…).
4. Die Bestimmungen der Absätze 1, 2 und 3 berühren nicht die Befugnis, vollständigen Schadenersatz zu fordern, sofern es dazu Gründe gibt.
Partijen zijn het erover eens dat de Nederlandse vertaling van dit artikel als volgt luidt:
Artikel 5
1. Iedere partij die in strijd handelt met een krachtens deze overeenkomst geldende verplichting, verbeurt ten gunste van de ander partijen een dadelijk opeisbare boete ter grootte van drie (3) procent van de gemeenschappelijke inschrijfsom van het werk (…).
2. Ieder van de andere partijen is gerechtigd het gehele boetebedrag te innen. (…)
3. Ieder van de andere partijen is gerechtigd in het boetebedrag naar rato van haar aandeel in de combinatie. Indien een partij haar aandeel niet wenst te onvangen, zal dat aandeel worden besteed ten behoeve van een algemeen nuttig of liefdadig doel (…).
4. Het in de leden 1, 2 en 3 bepaalde laat onverlet de bevoegdheid om volledige schadevergoeding te vorderen, zo daartoe gronden zijn.
2.2.6
De beëindiging van de inschrijvingsovereenkomst door Max Bögl heeft geleid tot verschillende arbitrale procedures en vonnissen. Ballast Nedam heeft in deze arbitrale procedures - kort gezegd - gevorderd veroordeling van Max Bögl tot betaling van de contractuele boete en schadevergoeding (nader op te maken bij staat).
2.2.6.1 In de arbitrale hoofdprocedure is Max Bögl veroordeeld tot betaling van de boete en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. In het hoger beroep is daarbij overwogen dat de vraag of de contractuele boete in mindering moest strekken op de schadevergoeding, werd overgelaten aan de arbiters in de schadestaatprocedure. De vordering van Max Bögl tot vernietiging van het arbitrale appèlvonnis is door de rechtbank afgewezen.
2.2.6.2 In de arbitrale schadestaatprocedure is in eerste aanleg geoordeeld dat artikel 5 leden 1 en 4 van de inschrijvingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat zij bevoegd zijn om naast de boete ook vergoeding van de volledige schade te vorderen. Max Bögl is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ruim € 5 miljoen, waarbij de arbiter een afslag van 2/3 op de onderdelen dekking winst en risico en algemene kosten redelijk heeft geoordeeld in verband met de lange uitvoeringstermijn en de, deels verwezenlijkte, mogelijkheid vervangende projecten te verwerven. Dit arbitrale vonnis is in hoger beroep bij arbitraal vonnis van 19 januari 2010 vernietigd op grond van het oordeel dat de reeds betaalde boete ad (afgerond) € 6,7 miljoen in mindering moest strekken op de schadevergoeding, die, met toepassing van eerdergenoemde afslag, is bepaald op (afgerond) € 6,6 miljoen, waardoor geen toewijsbaar bedrag resteerde. De vordering van Ballast Nedam tot betaling van schadevergoeding is afgewezen.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft Ballast Nedam gevorderd dat het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 zal worden vernietigd en haar vorderingen in de schadestaatprocedure alsnog zullen worden toegewezen. Bij het eerdergenoemde tussenvonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 vernietigd, doch alleen op het punt van de uitleg van artikel 5 leden 1 en 4 van de inschrijvingsovereenkomst; de vaststelling van de omvang van de schade is niet aangetast. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld tot verder debat over de uitlegkwestie, waarna zij bij het bestreden vonnis van 19 juni 2013 het pleit in het voordeel van Ballast Nedam heeft beslist en Max Bögl heeft veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van (afgerond) € 6,6 miljoen, vermeerderd met rente en kosten.
3.2
Tegen het vonnis van 19 juni 2013 komt Max Bögl op met twaalf grieven, waarvan de eerste tien alle betrekking hebben op de juiste uitleg van het boetebeding in artikel 5 leden 1 en 4 van de inschrijvingsovereenkomst en zich derhalve lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.3
Het hof stelt voorop dat in confesso is dat op de inschrijvingsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Dit brengt mee dat de uitleg van het boetebeding dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. De vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor zover Max Bögl beoogt een andere uitlegmaatstaf ingang te doen vinden, kan zij daarin niet worden gevolgd.
3.4
Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat twee grote professionele partijen een commercieel contract hebben gesloten op basis van een model van de vereniging VGBouw, waarover zij niet hebben onderhandeld, maar dat zij ongewijzigd hebben overgenomen. Onder deze omstandigheden komt bij de uitleg van het omstreden beding grote betekenis toe aan de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het beding, gelezen in de context van het contract als geheel, normaal gesproken hebben in de maatschappelijk kring waartoe partijen behoren. Daarnaast zijn ook andere objectieve gegevens belangrijk zoals de (verdere) aard van de overeenkomst en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe deze of gene uitleg leidt. Ook de voor partijen kenbare openbare toelichting op het modelcontract zou bij de uitleg van belang kunnen zijn, ware het niet dat die geen voor die uitleg relevante passages bevat. In het bijzonder is daarin niet toegelicht waarom de formulering van artikel 5 lid 4 in 1996 is gewijzigd ten opzichte van die in het model uit 1985, zodat ook die wijziging op zichzelf en de formulering in dat oudere model bij de uitleg geen rol kunnen spelen.
3.5
Een boete (“Konventionalstrafe”) is naar normaal spraakgebruik, ook in de kringen waartoe partijen behoren, geen (vorm van) schadevergoeding. Daaraan kan de omstandigheid dat soms de boete in de plaats komt van schadevergoeding (het Nederlandse wettelijke uitgangspunt), of het bedrag van de boete in mindering strekt op de schadevergoeding (het Duitse wettelijke uitgangspunt), niet afdoen. De bepaling in lid 4 van artikel 5 dat het verbeuren van de boete door schending van het contract onverlet laat (“berühren nicht”) het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, betekent dus dat de boete en de volledige schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd.
3.6
In die betekenis brengt de zinsnede “zo daartoe gronden zijn” (“sofern es dazu Gründe gibt”) geen wijziging. Voor de verschuldigdheid van schadevergoeding is immers in het geval van artikel 5 lid 1 in ieder geval nog vereist dat enige schade is geleden. Slechts als aan dat vereiste is voldaan is er grond voor schadevergoeding. In het geval van artikel 2 van de overeenkomst, waarop artikel 5 lid 4 van overeenkomstige toepassing is verklaard, zal voor het recht op schadevergoeding bovendien nog zijn vereist dat een contractsschending of enige andere vorm van onrechtmatig handelen heeft plaatsgehad, wat in de situatie van artikel 2 immers niet noodzakelijkerwijs het geval zal zijn. Gelet op het voorgaande bestaat geen reden om onder “gronden” alleen te verstaan de situatie dat schade is geleden waarvan de omvang het bedrag van de boete overstijgt, zoals Max Bögl bepleit.
3.7
Zoals gezegd is naar artikel 5 verwezen in artikel 2 van de inschrijvingsovereenkomst. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat het een partij vrijstaat uit te treden uit de combinatie zolang zij (nog) niet heeft ingestemd met een gemeenschappelijke inschrijfsom en geregeld onder welke voorwaarden zij vervolgens zelf kan inschrijven op het beoogde werk. De uittredende partij is aan de achterblijvende partijen dan een vergoeding verschuldigd voor de door hen geleverde inspanningen en informatie. Met betrekking tot die vergoeding is, door toepasselijkverklaring van artikel 5 lid 4, ook bepaald dat de verschuldigdheid ervan onverlet laat het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, als daarvoor gronden zijn. Ook in dit verband geldt dat een vergoeding voor geleverde inspanningen of informatie iets anders is dan een vergoeding van de schade die door de beëindiging van de samenwerking wordt geleden. In artikel 2 is derhalve geen aanwijzing te vinden voor een andere uitleg dan die hiervoor aan artikel 5 lid 4 is gegeven.
3.8
De aard van de inschrijvingsovereenkomst brengt mee dat partijen die normaliter elkaars concurrenten zijn afspreken met elkaar te zullen gaan samenwerken als zij overeenstemming kunnen bereiken over een gemeenschappelijk aanbod. Daartoe dienen zij inspanningen te verrichten zonder dat daar voorlopig een vergoeding tegenover staat (aldus artikel 4 van de inschrijvingsovereenkomst) en moeten zij informatie met elkaar delen die wellicht concurrentiegevoelig is. Het boetebeding strekt mede ertoe te voorkomen dat van die inspanningen en die informatie misbruik wordt gemaakt. Het is evident dat het afschrikwekkende effect van de boete groter is als deze cumuleert met de schadevergoeding.
3.9
Dat de boete en de schadevergoeding onbeperkt kunnen cumuleren is derhalve geen onaannemelijk rechtsgevolg van de inschrijvingsovereenkomst, ook niet wanneer daarbij in overweging wordt genomen dat in het modelcontract van VGBouw voor de combinatieovereenkomst (die de samenwerking regelt nadat het werk aan de combinatie is gegund), geen boetebeding is opgenomen. Uittreding na gunning levert door de contractuele gebondenheid aan de opdrachtgever meer complicaties op en is ook minder aantrekkelijk, omdat in dat stadium de uittredende partij niet meer zelfstandig kan inschrijven op het werk. Dat onder die omstandigheden voor de fase na de gunning een boetebeding niet nodig is geoordeeld valt te begrijpen en maakt een met de schadevergoeding cumulerende boete in de voorfase niet onaannemelijk.
3.1
Max Bögl heeft aangevoerd dat partijen aan de door Ballast Nedam geleverde informatie en inspanningen weinig betekenis hebben toegekend, zodat in het onderhavige voor het overeenkomen van een cumulerende boete geen aanleiding zou bestaan. Zij beroept zich in dit verband op het percentage van 0% dat partijen hebben ingevuld in artikel 2 lid 2 van de overeenkomst. Dit betoog faalt, reeds omdat blijkens het bepaalde in artikel 2 lid 3 en lid 4, artikel 2 lid 2 is geschreven voor de situatie dat, anders dan hier het geval is, meer dan twee partijen een inschrijvingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten en na uittreding minimaal twee partijen resteren. Bij twee partijen zal terugtreden van een van de partijen voordat een inschrijfsom is overeengekomen, onvermijdelijk leiden tot de situatie dat in het geheel geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt, waardoor de overeenkomst op grond van artikel 2 lid 3 vervalt en beide partijen volledig vrij zijn zelfstandig in te schrijven zonder tot betaling van de vergoeding van artikel 2 lid 2 gehouden te zijn. Het had voor partijen dus geen zin in lid 2 enig getal in te vullen; aan het invullen van een 0 kunnen geen gevolgtrekkingen worden verbonden.
3.11
Het betoog van Max Bögl dat op grond van mededingingsrechtelijke overwegingen artikel 2 lid 2 aldus is opgesteld dat uittreden wel wordt ontmoedigd, maar niet onmogelijk is gemaakt en dat daarom cumulatie van de daar bedoelde vergoeding met een eventuele schadevergoeding niet kan zijn beoogd, kan niet worden aanvaard. Zoals hiervoor reeds werd overwogen bestaat in het in artikel 2 lid 2 geregelde geval alleen onder bijzondere, bijkomende, omstandigheden recht op schadevergoeding. Bij de beantwoording van de vraag of die schadeplichtigheid bestaat, moeten de eisen van het mededingingsrecht mede in aanmerking worden genomen. Ook deze toets valt onder de zinsnede “zo daartoe gronden zijn”. Dit zo zijnde valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat het mededingingsrecht zich tegen cumulatie van uittredingsvergoeding en schadevergoeding zou verzetten.
3.12
Bij de uitleg van het omstreden beding kan geen bijzondere betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat Max Bögl een Duitse partij is en de overeenkomst in het Duits is gesteld. Weliswaar brengt die omstandigheid mee dat Ballast Nedam zich moet realiseren dat de beleidsbepalers binnen Max Bögl in eerste instantie geneigd zullen zijn het in hun eigen taal gestelde contract naar hun eigen recht uit te leggen, maar zij mag, zolang aan die misvatting geen uitdrukking wordt gegeven, zoals hier het geval is geweest, tevens erop vertrouwen dat haar wederpartij, een professionele en niet voor het eerst in internationaal verband opererende partij, zich realiseert dat in werkelijkheid Nederlands recht van toepassing is en zich over de inhoud daarvan laat voorlichten door haar juridische adviseurs. Het hof laat dan nog in het midden of toepassing van Duits recht inderdaad tot de door Max Bögl bepleite uitleg van de overeenkomst noopt.
3.13
Het gezichtspunt van de uitleg
contra proferentemis in het onderhavige geval niet bruikbaar omdat Ballast Nedam niet kan worden beschouwd als de partij die het contract heeft opgesteld. Zij heeft slechts voorgesteld gebruik te maken van een model dat niet door haar of specifiek ten behoeve van haar of in haar belang is opgesteld, welk voorstel door Max Bögl is aanvaard. Bovendien is bij de uitleg van het omstreden beding niet zodanige onduidelijkheid gebleken dat daaraan met behulp van dit gezichtspunt consequenties zouden moeten worden verbonden. Het ontbreken van dergelijke onduidelijkheid maakt ook dat geen aanleiding bestaat bij de uitleg van het boetebeding de uitleg te kiezen die in het minst bezwarend is voor Max Bögl als de schuldenaar.
contra proferentemis in het onderhavige geval niet bruikbaar omdat Ballast Nedam niet kan worden beschouwd als de partij die het contract heeft opgesteld. Zij heeft slechts voorgesteld gebruik te maken van een model dat niet door haar of specifiek ten behoeve van haar of in haar belang is opgesteld, welk voorstel door Max Bögl is aanvaard. Bovendien is bij de uitleg van het omstreden beding niet zodanige onduidelijkheid gebleken dat daaraan met behulp van dit gezichtspunt consequenties zouden moeten worden verbonden. Het ontbreken van dergelijke onduidelijkheid maakt ook dat geen aanleiding bestaat bij de uitleg van het boetebeding de uitleg te kiezen die in het minst bezwarend is voor Max Bögl als de schuldenaar.
3.14
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het hof tot het oordeel dat het boetebeding aldus moet worden uitgelegd dat de boete en volledige schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd. Max Bögl heeft geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidende uitleg zouden kunnen leiden, zodat voor bewijslevering geen plaats is en de uitleg vast staat. De slotsom is derhalve dat de rechtbank het boetebeding terecht in de door Ballast Nedam bepleite zin heeft uitgelegd. De eerste elf grieven zijn tevergeefs voorgedragen.
3.15
Met haar elfde grief betoogt Max Bögl dat de hiervoor gegeven uitleg van het boetebeding tot uitkomsten leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het hof verwerpt dit standpunt. Dat Max Bögl voor verbreking van de inschrijvingsovereenkomst zwaarder wordt gestraft dan zij zou zijn gestraft voor verbreking van de combinatieovereenkomst, als die zou zijn afgesloten, is - mede gelet op het onder 3.9 overwogene - onvoldoende reden om die sanctie als onaanvaardbaar te kenschetsen. Ook de financiële gevolgen voor Max Bögl rechtvaardigen dat predikaat niet, al was het alleen maar omdat op grond van het niet vernietigde deel van het appelvonnis in de arbitrale schadestaatprocedure vast staat dat de daadwerkelijk door Ballast Nedam geleden schade ruim € 17 miljoen bedraagt, waarvan Max Bögl vanwege de hiervoor onder 2.2.6.2 genoemde afslag van 2/3 slechts (afgerond) € 6,6 miljoen heeft hoeven te vergoeden.
3.16
De twaalfde en laatste grief is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
3.17
Het door Max Bögl gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.18
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vorderingen van Max Bögl tot terugbetaling van de boete en (subsidiair) het stellen van zekerheid voor de terugbetaling daarvan zullen worden afgewezen, omdat voor de toewijzing daarvan geen grond bestaat. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Max Bögl worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeel Max Bögl in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.961,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.