Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.139.188/01 SKG
zaaknummer rechtbank (Amsterdam): C/13/552802 / KG ZA 13-1325
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2014
(bij vervroeging)
inzake
[APPELLANT]
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G4S REGIONAL MANAGEMENT (EUROPE) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P.[A]. Zwemmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en G4S genoemd.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 18 december 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 december 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en G4S als gedaagde.
Ter rolzitting van het hof van 31 december 2013 heeft [appellant] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat wat betreft de vordering tot salarisbetaling het salaris vanaf december 2013 maandelijks op de gebruikelijke wijze en het gebruikelijke tijdstip zal worden betaald tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met veroordeling van G4S in de proceskosten van beide instanties.
G4S heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.
Ter zitting van het hof van 23 mei 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. [appellant] heeft tevens bij akte zijn eis verminderd en producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2.De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
( i) G4S is onderdeel van het G4S concern, een onderneming die wereldwijd actief is op het gebied van beveiliging. [appellant] is sinds 2 januari 1993 werkzaam bij (rechtsvoorgangers van) G4S. Gedurende zijn dienstverband heeft [appellant] verschillende functies binnen G4S bekleed. Sinds juli 2010 is hij Regional CEO-Europe. De meest recente arbeidsovereenkomst is van januari 2011.
(ii) Op 28 oktober 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
(iii) Op 4 november 2013 heeft [X], vanaf 1 april 2013 CFO en vanaf 1 juni 2013 CEO van G4S (verder: [X]), aan de top-300 van G4S onder meer het volgende geschreven:
“I am writing to inform you that [appellant] is currently on sick leave and at this stage it is not known when he will return to work. On an interim basis, I have therefore appointed [Y] as Regional CEO-Europe.”
Vervolgens heeft [X] tijdens de zogenoemde Capital Markets Day in Londen op 5 november 2013 [Y] (verder: [Y]) eveneens aangekondigd als vervanger van [appellant].
(iv) [appellant] heeft zich op 5 november 2013 beter gemeld en meegedeeld dat hij de volgende dag zijn werkzaamheden zou hervatten. Hierop heeft [X] aan [appellant] laten weten dat hij, voordat van hervatting van werkzaamheden sprake kon zijn, eerst een gesprek met [appellant] wenste.
( v) Tijdens een gesprek tussen de advocaten van partijen op 6 november 2013 en een gesprek tussen [X] en [appellant] op 7 november 2013 is meegedeeld dat G4S het dienstverband met [appellant] wenst te beëindigen. G4S heeft [appellant] op 7 november 2013 geschorst. [appellant] heeft zich in verband met een acute opname op de intensive care-afdeling van een ziekenhuis te Londen, direct na zijn gesprek met [X], wederom ziek gemeld.
(vi) G4S heeft een e-mailbericht van 7 oktober 2013 van [appellant] aan [X] in het geding gebracht waarin het volgende valt te lezen:
“Thank you for the revised targets, but in my case I do not believe it makes sense
Europe will deliver this year far below budget. We can point to the market etc. but that does not help
The latest forecast used for the budget base is even lower than the latest forecast we discussed a month ago.
As [Z] told me last week somebody has to take the responsibility and has to be fired!!
I do not like it but if that has tob e the case I believe I have to take the resposibility for the under performing this year
I will keep to do my best to turn the ship and after 2 weeks when I am able to fly I am happy to discuss in person the way forward”.
(vii) G4S heeft tot op heden nog geen enkele procedure aanhangig gemaakt om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te geraken.
3.2.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, dat G4S wordt veroordeeld – op straffe van verbeurte van een dwangsom – [appellant] zonder enige belemmering toe te laten tot de werkzaamheden en verantwoordelijkheden verbonden aan de functie van Regional CEO Europe althans tot werkzaamheden verbonden aan een mogelijke andere passende functie binnen G4S en hiervan schriftelijke mededeling te doen, met veroordeling van G4S in de proceskosten. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat er geen enkele grond bestaat om hem na zijn betermelding niet meer tot zijn gebruikelijke werk toe te laten, dat de resultaten weliswaar zijn verslechterd maar hij er alle vertrouwen in heeft dat hij het tij kan keren, dat het voornoemde e-mailbericht van 7 oktober 2013 niet kan worden beschouwd als een mededeling van zijn kant dat hij tot een beëindiging van zijn dienstverband wilde komen en dat G4S met de (zowel externe als interne) mededeling dat zij [appellant] in zijn functie heeft vervangen door een ander, de goede naam en reputatie van [appellant] heeft geschaad. G4S heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover thans nog relevant, overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat bij G4S niet meer het vertrouwen bestaat dat [appellant] in zijn functie van Regional CEO Europe in staat is de tegenvallende resultaten binnen Europa binnen afzienbare tijd te verbeteren, dat gelet op het e-mailbericht van 7 oktober 2013 bovendien aannemelijk is dat [appellant] de verantwoordelijkheid voor de tegenvallende resultaten ook aanvaardde, dat het dan ook aannemelijk is dat het uiteindelijk tot beëindiging van het dienstverband van [appellant] zal komen, dat het onder die omstandigheden – gelet op het niveau en het aanzien van de functie van [appellant] – niet reëel is dat [appellant] naar zijn huidige functie terugkeert en dat de vordering tot wedertewerkstelling daarom moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarnaast een vordering van [appellant] die betrekking had op, kort gezegd, doorbetaling van (volgens [appellant]: twee maanden) salaris, (wat betreft één maand) toegewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.4.
Het hof overweegt allereerst dat
grief 1, die betrekking heeft op de onder 3.3 genoemde vordering tot doorbetaling van salaris, buiten bespreking kan blijven, omdat deze vordering, die in hoger beroep bij memorie van grieven aanvankelijk was vermeerderd, bij gelegenheid van de pleidooien bij akte in die zin is verminderd dat deze is ingetrokken, zodat thans alleen nog de vordering tot wedertewerkstelling aan de orde is. Bij de beoordeling van
grief 2, die is gericht tegen de afwijzing van deze vordering, zal het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich hebben te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
grief 1, die betrekking heeft op de onder 3.3 genoemde vordering tot doorbetaling van salaris, buiten bespreking kan blijven, omdat deze vordering, die in hoger beroep bij memorie van grieven aanvankelijk was vermeerderd, bij gelegenheid van de pleidooien bij akte in die zin is verminderd dat deze is ingetrokken, zodat thans alleen nog de vordering tot wedertewerkstelling aan de orde is. Bij de beoordeling van
grief 2, die is gericht tegen de afwijzing van deze vordering, zal het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich hebben te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
3.5.
In dit kader stelt het hof voorop dat op de arbeidsovereenkomst tussen G4S en [appellant] het Nederlandse recht van toepassing is en, voorts, dat de toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid te worden gesteld de overeengekomen arbeid of andere passende arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW Pro, die, kort samengevat, verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten. In het algemeen gesproken, brengt deze maatstaf voor een zodanige vordering mee dat de toewijsbaarheid afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval. Een werkgever die zijn werknemer de gelegenheid tot het verrichten van arbeid ontneemt op een grond waarvan de juistheid door de werknemer wordt betwist, zal er naar deze maatstaf in beginsel rekening mee moeten houden dat deze werknemer niet alleen aanspraak zal kunnen maken op doorbetaling van loon doch ook op hervatting van zijn arbeid of eventueel andere passende arbeid. In beginsel zal daarom van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij met het oog op een mogelijke gegrondheid van deze laatste aanspraak in zijn bedrijf de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid of van andere passende arbeid openhoudt. In dit opzicht zal van de werkgever echter minder kunnen worden gevergd naar mate de werknemer – zonder goede grond als tijdelijke arbeidsongeschiktheid – langer met een eis van deze strekking wacht (vgl. HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801).
3.6.
G4S heeft aangevoerd dat grond voor schorsing van [appellant] is geweest dat G4S tot de conclusie was gekomen dat [appellant] niet meer de juiste man was op de binnen de G4S-groep zo belangrijke positie van Regional CEO Europe. Zij stelt dat [appellant] al sinds april 2013 door G4S op de beweerdelijk ondermaatse resultaatontwikkeling in de regio Europa is aangesproken, te weten door [X] tijdens een door deze bijgewoonde bijeenkomst in april 2013 van het managementteam van [appellant] in Amsterdam, door [X] tijdens de European Regional Management Meeting op 31 mei 2013 in Kopenhagen, door [Z] (verder: [Z]), de nieuwe CFO van G4S, tijdens de evaluatievergadering over het Europese budget voor 2014 op 30 september en 1 oktober 2013 en, ten slotte, door [X] tijdens het gesprek dat deze met [appellant] had op 7 november 2013 in Londen, waarbij [X] [appellant] – naar vaststaat – heeft medegedeeld dat G4S tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] wilde komen. [appellant] heeft betwist dat hij bij een van de genoemde gelegenheden vóór 7 november 2013 door G4S op de beweerdelijk ondermaatse resultaatontwikkeling in de regio Europa is aangesproken en gesteld dat hij vóór 7 november 2013 nooit met [X] over zijn functioneren heeft gesproken. Ter staving van haar stellingen te dezer zake heeft G4S slechts een door [Z] opgestelde verklaring, gedateerd 10 januari 2014, overgelegd met betrekking tot hetgeen deze beweerdelijk aan [appellant] en diens team heeft medegedeeld tijdens de evaluatievergadering over het Europese budget voor 2014 op 30 september en 1 oktober 2013, alsmede een door [X] opgestelde verklaring, gedateerd 13 november 2013, met betrekking tot hetgeen deze beweerdelijk aan [appellant] heeft gezegd tijdens het gesprek met [appellant] op 7 november 2013 in Londen. [appellant] heeft een e-mailbericht in het geding gebracht van 12 april 2013 – verzonden na de door [X] bijgewoonde bijeenkomst in april 2013 van het managementteam van [appellant] in Amsterdam –, waarin [X] het volgende heeft geschreven:
“[appellant],
Thanks again for inviting me to join your conference. It was a pleasure to meet you and your team and I look forward to seeing you next week.
All the best
[X]”
Dit bericht lijkt er niet op te duiden dat [appellant] bij die gelegenheid door [X] – die kort tevoren, per 1 april 2013, als CFO was aangetreden – op de beweerdelijk ondermaatse resultaatontwikkeling in de regio Europa is aangesproken. In aanmerking nemend dat een procedure in kort geding zich niet leent voor nadere instructie, kan, anders dan G4S wil, in het kader van de onderhavige procedure niet ervan worden uitgegaan dat G4S [appellant] al sinds april 2013 op de beweerdelijk ondermaatse resultaatontwikkeling in de regio Europa heeft aangesproken. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat [appellant], zoals hij heeft gesteld, pas tijdens het gesprek met [X] op 7 november 2013 in Londen – waarbij [X] [appellant], naar vaststaat, heeft medegedeeld dat G4S tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] wilde komen – voor het eerst te horen heeft gekregen dat hij volgens G4S, kort gezegd, niet meer goed functioneerde.
3.7.
Blijkens de inhoud van de door [X] opgestelde verklaring, gedateerd 13 november 2013, met betrekking tot hetgeen deze beweerdelijk aan [appellant] heeft gezegd tijdens het gesprek met [appellant] op 7 november 2013 in Londen, zijn er drie kernredenen geweest om [appellant] – op ad interim basis – te vervangen door [Y]:
“* that the region is in a critical position, materially underperforming without a plan to recover and without an acceptable budget proposal for 2014;
*that [appellant] has lost my confidence in him being able to turn the region around, highlighted by his recent email 7oct13 (attached tot his meeting report) stating that he doesn’t know what to do, and that he was the one to hold accountable for the underperformance; and
* that [appellant] has lost the necessary support of his management team in Europe”
Ten aanzien van het eerste punt heeft [appellant] onder meer gesteld dat al veel langer duidelijk was dat ook de regio Europa het in 2013 zwaar had, maar dat hij en zijn team hard hebben gewerkt aan een herstelplan en een budgetvoorstel voor 2014 en dat uit de door hem bij akte in hoger beroep in het geding gebrachte producties (zie met name producties 6, 7 en 12) blijkt dat zowel het Business Unit Plan als het budget voor 2014 op groepsniveau door het Executive Team zijn besproken en goedgekeurd, en ook worden uitgevoerd. G4S heeft deze stellingen niet althans onvoldoende (concreet) weersproken. Daarbij tekent het hof aan dat voor zover in de notitie van [Y] van 10 januari 2014 (productie 13 bij memorie van antwoord) anders wordt gesteld, deze stellingen niet nader zijn onderbouwd. Dat [appellant], zoals G4S – zonder concrete onderbouwing – enkel heeft gesteld, het vertrouwen van zijn managementteam heeft verloren, is een stelling die in het licht van de door [appellant] bij akte in hoger beroep in het geding gebrachte producties (zie met name productie 10 bij voornoemde akte) niet aannemelijk kan worden geacht. Gelet op een en ander is het enkele feit dat [X] stelt dat hij het vertrouwen in [appellant] heeft verloren, op zichzelf – dat wil zeggen indien geen bijkomende feiten of omstandigheden bestaan die tot een ander oordeel moeten leiden – onvoldoende om de schorsing te kunnen dragen. Daarbij tekent het hof aan dat uit de inhoud van het e-mailbericht van [appellant] aan [X] van 7 oktober 2013 – gelet op de bij memorie van grieven (onder 9) en mondeling bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door [appellant] gegeven toelichting – niet kan worden afgeleid dat [appellant] zelf meende dat het tot een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met G4S moest komen.
3.8.
Voor zover G4S zich erop heeft beroepen dat een afweging van belangen tussen partijen meebrengt dat de vordering van [appellant] tot wedertewerkstelling moet worden afgewezen, overweegt het hof, daarbij mede al het voorgaande expliciet in aanmerking nemend, als volgt. [appellant] is al ruim twintig jaar voor G4S werkzaam. G4S heeft niet gesteld dat [appellant] in de periode tot 2013 niet goed zou hebben gefunctioneerd. Zoals bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof is gebleken heeft [appellant] over 2011 als enig lid van het Group Executive Team een bonus ontvangen. [appellant] heeft, naar vaststaat, ook over 2012 een bonus ontvangen, mogelijk tezamen met één ander lid van het Group Executive Team, te weten zijn (vergelijkbare) collega die verantwoordelijk is voor Azië en het Midden Oosten, hoewel G4S dit laatste – wat zij pas bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft gesteld en bij gebrek aan wetenschap door [appellant] is betwist – op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dat [appellant] over 2013, voor zover hij in dat jaar zijn functie heeft uitgeoefend, onvoldoende heeft gepresteerd en daarop (tijdig en bij herhaling) zou zijn aangesproken, is, gelet op al het voorgaande, onvoldoende aannemelijk geworden. Vooralsnog moet worden aangenomen dat zowel het onder verantwoordelijkheid van [appellant] opgestelde Business Unit Plan als het budget voor 2014 door het Group Executive Team zijn besproken en goedgekeurd, en worden uitgevoerd. Niet aannemelijk is geworden dat dit anders is, zoals in de notitie van [Y] van 10 januari 2014 wordt gesteld. Evenmin is aannemelijk geworden dat [appellant] het vertrouwen van zijn managementteam heeft verloren. G4S heeft tot dusverre zowel intern als extern slechts gecommuniceerd dat [appellant] wegens ziekte is uitgevallen en dat [Y] zijn functie van Regional CEO Europe tijdelijk heeft overgenomen. [appellant] heeft zijn vordering tot wedertewerkstelling zeer kort na zijn schorsing ingesteld en heeft zich onlangs weer beter gemeld. G4S heeft tot dusverre nog geen enkele procedure in gang gezet om tot beëindiging van de dienstbetrekking met [appellant] te komen. Voor zover G4S heeft aangevoerd dat terugkeer van [appellant] in zijn oude functie tot een onwerkbare situatie leidt omdat de regio Europa dan (na zeven maanden) weer zou worden aangestuurd door een Regional CEO in wiens functioneren (het Group Executive Team van) G4S geen vertrouwen heeft en dit schade zou opleveren voor het operationele management, acht het hof, gelet op al het voorgaande, onvoldoende aannemelijk althans van onvoldoende gewicht, en komt bovendien voor risico van G4S, van wie immers mocht worden gevergd dat zij met het oog op een mogelijke gegrondheid van de aanspraak van [appellant] in haar bedrijf de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid openhield. Daar komt bij dat [appellant] gedurende het grootste deel van de tijd dat hij niet in functie is geweest wegens ziekte, ook niet kon werken, wat zijn terugkeer zowel intern als extern goed verklaarbaar maakt.
3.9.
Een en ander leidt tot de conclusie dat geen bijkomende feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die tot een ander oordeel leiden dan dat onvoldoende grond voor (het voortduren van de) schorsing van [appellant] bestaat en dat een afweging van belangen tussen partijen meebrengt dat de vordering tot wedertewerkstelling moet worden toegewezen. G4S heeft bepleit dat als de vordering tot wedertewerkstelling wordt toegewezen, deze slechts moet worden toegewezen voor zover het de werkzaamheden van [appellant] in Nederland betreft (tien procent) en niet voor zover het gaat om zijn werkzaamheden buiten Nederland als Regional CEO Europe en lid van het Group Executive Team van G4S (negentig procent). Nu, mede gelet op het voorgaande, een deugdelijke grond voor een dergelijke beslissing ontbreekt, zal het hof G4S hierin niet volgen en de vordering tot wedertewerkstelling zonder beperkingen toewijzen.
3.10.
Het voorgaande brengt mee dat grief 2 slaagt.
3.11.
De slotsom luidt als volgt. Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. G4S zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Dit betekent dat ook
grief 3terecht is voorgesteld.
grief 3terecht is voorgesteld.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum daarvan onder 5.3 en 5.4, en, in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt G4S om [appellant] zonder enige belemmering en op de gebruikelijke wijze toe te laten tot de werkzaamheden en verantwoordelijkheden verbonden aan de functie van Regional CEO Europe en hiervan schriftelijk althans per e-mail mededeling te doen aan de top-300 van G4S, alle country managers van Europa waaraan [appellant] leiding geeft alsmede de geadresseerden van het e-mailbericht van [A] van 5 november 2013 (productie 14 bij akte van [appellant] van 18 november 2013), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= voor elke dag dat G4S na ommekomst van één week na betekening van dit arrest in gebreke blijft om aan (een gedeelte van) deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat aan dwangsommen nimmer een hoger bedrag zal worden verbeurd dan in totaal € 1.000.000,= (zegge: één miljoen Euro);
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt G4S in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 350,71 aan verschotten en € 816,= aan salaris advocaat;
veroordeelt G4S in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 762,21 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, M.A. Goslings en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014 door de rolraadsheer.