ECLI:NL:GHAMS:2014:2014

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.120.350/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 506195 / HA ZA 11-2849

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014

inzake

1.
[APPELLANT],handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Interieurbouw Dongen B.V.,

kantoorhoudende te [plaats],

appellant,

advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda,

tegen:

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],

wonende te [woonplaats] (NH),

2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JAYA B.V., gevestigd te Gouda

3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CVG INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Woerden,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.A. Oskamp te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellant wordt hierna [appellant] genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1], Jaya en CVG.

[appellant] is bij dagvaarding van 3 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in het derdenverzet en onder meer [appellant] als (mede)gedaagde in het derdenverzet.

[appellant] heeft daarna een memorie van grieven, met producties, genomen.

[geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord genomen.

[appellant] heeft een akte met producties genomen, waarop [geïntimeerden] bij antwoordakte met producties hebben gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis waarvan beroep (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerden alsnog zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de door de rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 opgesomde tussen partijen vaststaande feiten. Ook het hof zal deze feiten als vaststaand aanmerken, waaraan zal worden toegevoegd hetgeen overigens, voor zover van belang, door partijen, onvoldoende gemotiveerd betwist door de andere partij, is aangevoerd.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

( i) [X] staat als enig bestuurder van Postma Beheer BV aan het hoofd van de Postma Groep. Tot deze Postma Groep behoort Bald Handelsonderneming B.V. (hierna: BHO). De Postma Groep houdt zich hoofdzakelijk bezig met de fabricage en verkoop van (aanrecht)bladen en (onderdelen van) meubels voor de keuken- en meubelindustrie. Zij levert halffabrikaten en materialen aan Bald Productie Dongen B.V. (hierna: BPD). BPD draagt zorg voor de afmontage van de producten en levert deze door aan BHO, die zorgt voor verkoop aan en distributie naar de klant.

(ii) BPD, aanvankelijk behorend tot de Postma Groep, is overgenomen door de groep van [geïntimeerden] [geïntimeerde sub 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van Jaya B.V. (hierna: Jaya), die enig aandeelhouder en bestuurder is van CVG Vastgoed B.V. (hierna: CVG), die enig aandeelhouder/bestuurder is van Luta B.V. (hierna: Luta), die enig aandeelhouder en bestuurder is van BPD.

(iii) BPD heeft haar vorderingen verpand aan Luta. Jaya had op deze vorderingen een tweede pandrecht. Voorts waren de vorderingen van Luta aan Jaya verpand.

(iv) Bij brief van 7 januari 2008 hebben [geïntimeerden] namens BPD aan BHO geschreven:

Met ingang van heden geldt een leverstop van de door ons ten behoeve van u geproduceerde goederen welke wij uitsluitend zullen opheffen indien u de factuurwaarde van de goederen welke wij aan u zouden leveren met de factor 4 vermenigvuldigd aan ons heeft betaald (..)

( v) Bij brief van 8 januari 2008 heeft Postma (namens Postma Beheer) aan [geïntimeerde sub 1] (namens BPD) geschreven dat BPD van BHO een bedrag te vorderen heeft van € 1.147.671,- en dat Postma Groep van BPD nog een bedrag te vorderen heeft van € 1.113.951,41. Voorts heeft Postma in deze brief aan [geïntimeerde sub 1] geschreven:

Deze vorderingen werden tot heden altijd in onderling overleg met elkaar verrekend c.q. voldaan.

(vi) Bij brieven van 9 januari 2008 heeft (de raadsman van) de Postma Groep aan BPD, Luta en [geïntimeerde sub 1] bericht dat BPD in verzuim verkeert door alleen nog te willen leveren indien viermaal de factuurwaarde wordt betaald en dat namens BHO de overeenkomsten met BPD worden ontbonden.

(vii) Bij vonnis van 5 februari 2008 van de Rechtbank Breda is BPD in staat van faillissement verklaard met de benoeming van [appellant] tot curator.

(viii) Op 13 mei 2009 heeft de Rechtbank Amsterdam een vonnis gewezen in drie gevoegde zaken, waarvan de volgende twee zaken onderdeel uitmaakten:

a. rolnummer 08–1567: BHO vordert van [geïntimeerden], in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van BPD, de betaling van onder meer een bedrag van € 296.502,16. In het in deze zaak gewezen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat BHO uit de brief van BPD van 7 januari 2008 heeft mogen afleiden dat BPD in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten en daardoor in verzuim is geraakt, welk verzuim BHO het recht gaf om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank wees de vordering tegen [geïntimeerden] en Luta in hun hoedanigheid van (in)direct bestuurder van BPD (toch) af omdat BHO onvoldoende had gesteld om bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen aannemen.

b. rolnummer 08–2615: Luta vordert, op grond van het door BPD ten behoeve van haar gevestigde pandrecht, betaling van de vorderingen die BPD op BHO had. Deze vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen omdat BHO zich op verrekening kon beroepen in verband met (door haar van andere vennootschappen van de Postma Groep) overgenomen vorderingen.

(ix) BHO heeft tegen het vonnis van de rechtbank, gewezen in de zaak met rolnummer 08–1567, hoger beroep ingesteld bij dit hof. In het in deze zaak op 26 april 2011 uitgesproken arrest heeft het hof eerst de (aan de aansprakelijkheid van de bestuurders van BPD voorafgaande) voorvraag onder ogen gezien of het oordeel van de rechtbank dat BPD jegens BHO in verzuim was geraakt, juist was. Met betrekking tot deze voorvraag kwam het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank: de vordering van BPD op BHO was, op het moment dat BHO zich met betrekking tot die vorderingen op verrekening beriep (BHO had op 2 januari 2008 vorderingen van andere vennootschappen uit de Postma Groep gecedeerd gekregen teneinde zich op verrekening te kunnen beroepen) al op 25/27 december 2008 openbaar verpand aan Luta, waarvan het gevolg was dat BHO zich jegens BPD niet meer op verrekening kon beroepen. Als gevolg daarvan was niet BPD jegens BHO, maar BHO jegens BPD in verzuim geraakt, met de consequentie dat BPD de – met toestemming van de pandhouders verzonden - brief van 7 januari 2008, met de daarin gestelde voorwaarde, heeft mogen schrijven. Van verzuim van BPD is, aldus het hof, geen sprake geweest.

( x) Jaya heeft tegen het door de rechtbank gewezen vonnis, inzake rolnummer 08–2615, hoger beroep ingesteld in haar hoedanigheid van tweede pandhouder op de vordering van BPD op BHO (de eerste pandhouder op die vordering, Luta, was inmiddels failliet gegaan; door de curator in dat faillissement is geen hoger beroep ingesteld). In het in dit hoger beroep op 8 februari 2011 uitgesproken arrest heeft dit hof geoordeeld dat Jaya in de hoedanigheid van tweede pandhouder (geen hoger beroep maar) derdenverzet had moeten instellen en is Jaya om die reden in het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

(xi) [appellant] stelt zich op het standpunt dat Luta, CVG, Jaya en [geïntimeerde sub 1] als (indirecte) bestuurders van BPD aansprakelijk zijn voor het boedeltekort (artikel 2:248 BW). Luta is, zoals vermeld, failliet gegaan. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 juni 2011 is de vordering van [appellant] tot verificatie van een vordering van € 1.800.206,80, in welke renvooiprocedure de curator van Luta niet was verschenen, toegewezen. Het faillissement van Luta is inmiddels, zonder uitkering aan [appellant], geëindigd. Jegens CVG, Jaya en [geïntimeerde sub 1] heeft [appellant] bij dagvaarding van 12 februari 2010 een vordering op grond van artikel 2:248 BW ingesteld bij de rechtbank Breda, strekkend onder meer tot een verklaring voor recht dat de gedaagden als bestuurders van BPD hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en tot een veroordeling tot betaling van het boedeltekort, op te maken bij staat, met een voorschot van € 500.000. Voor de verwijten die [appellant] aan [geïntimeerden] maakt wordt in deze dagvaarding verwezen naar enkele overwegingen in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2009 (rolnummer 08-2615) in welke zaak, zoals vermeld, Luta als eerste pandhouder de vordering van BPD tegen BHO instelde en in welk vonnis de rechtbank tot de slotsom kwam dat BHO haar vordering op BPD mocht verrekenen met de vordering die BPD op haar had en dat BHO, als gevolg van verzuim van BPD, het recht heeft gekregen om de overeenkomsten tussen deze beide vennootschappen te ontbinden (zie hierboven onder (viii).a).

(xii) In de conclusie van repliek in de procedure voor de rechtbank Breda heeft [appellant] zich uitdrukkelijk beroepen op het gezag van gewijsde (zowel van voornoemd vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 juni 2011 als, waar het in deze procedure om gaat) van het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de zaak 08–2615. In de conclusie van repliek, nr. 10, is te lezen:

Nu de curator (= BPD) en Jaya het gezag van gewijsde van deze uitspraak tegen zich hebben te laten gelden, staat tussen hen (en Luta en BHO) vast dat BHO niet hoefde te betalen aan BPD, nu BHO mocht verrekenen.

Daaruit moet noodzakelijkerwijze de conclusie worden getrokken dat BPD (lees: haar directie) dus niet de eis mocht stellen dat BHO viermaal de factuur waarde moest gaan betalen.

De rechter oordeelde dan ook in de gevoegde zaken 08–1567 dat BHO vervolgens mocht ontbinden. Weliswaar betreft het vonnis een procedure tussen BHO en [geïntimeerde sub 1]/Jaya/CVG/Luta maar de gedachtegang dat BHO mocht ontbinden is op zichzelf een juiste en indien rechtens vaststaat dat de BHO niets aan BPD verschuldigd was en [geïntimeerde sub 1] dus ten onrechte zijn eisen stelde.(..)

In deze zelfde conclusie van repliek stelt [appellant] dat [geïntimeerden] geen beroep kunnen doen op het arrest van dit hof van 26 april 2011, waarin het hof – zoals vermeld - tot de conclusie kwam dat BHO in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en dat [geïntimeerden] de in de brief van 7 januari 2008 gestelde eis (viermaal de factuur waarde betalen) wel hebben mogen stellen. Als reden noemt [appellant] dat Luta in die procedure (het hoger beroep tegen 08-1567) geen partij was, zodat ten aanzien van Luta, die bestuurder was van BPD, het vonnis van 13 mei 2009 (inzake 08-2615) is blijven gelden.

(xiii) In het beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis van 13 mei 2009 inzake 08-2615 is de (enige) reden gelegen van de onderhavige procedure. [geïntimeerden] schrijven hierover in de inleidende dagvaarding (nummer 31):

Hoewel eisers primair menen dat het vonnis geen gezag van gewijsde jegens eisers heeft, hetgeen hierna zal worden onderbouwd, wensen zij geen rechten te verspelen door na te laten verzet in te stellen, voor het geval de redenatie van [appellant] q.q. onverhoopt door de rechter zou worden gevolgd en [zij] toch het gezag van gewijsde van het litigieuze vonnis krijgen tegengeworpen.

[geïntimeerden] vorderen dat voor recht wordt verklaard dat hun verzet gegrond is en voorts, samengevat, voor recht te verklaren
primairdat, omdat het pandrecht van Luta kenbaar was gemaakt voordat de vorderingen (van de Postma Groep) aan BHO waren gecedeerd, BHO niet gerechtigd was deze vorderingen met de verpande vorderingen te verrekenen, dat derhalve BHO in verzuim is geraakt en dat BPD in de brief van 7 januari 2007 een leverstop heeft mogen afkondigen (en niet zelf in de nakoming van haar verplichtingen jegens BHO is tekortgeschoten),
subsidiairdat het vonnis, waarvan in verzet is gekomen, geen gezag van gewijsde heeft jegens [geïntimeerden] en meer subsidiair dat de rechtbank het vonnis, waarvan in verzet is gekomen, zodanig zal wijzigen dat het de rechten van [geïntimeerden] niet langer benadeelt.

(xiv) In het (tussen)vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank enkele door [appellant] tegen de vordering aangevoerde verweren verworpen en uitgesproken dat [geïntimeerden] in het door hen ingestelde derdenverzet worden ontvangen. De rechtbank heeft hoger beroep tegen het (tussen)vonnis opengesteld.

3.2.1.

In
grief 1Aklaagt [appellant] dat het vonnis is gewezen op grond van een onvolledig procesdossier.

3.2.2.

De grief treft geen doel. Onder 1.1 heeft de rechtbank de processtukken opgesomd waarvan zij is uitgegaan, derhalve: welke stukken door partijen zijn overgelegd ter beslechting van hun geschil. Gesteld noch gebleken is dat partijen in eerste aanleg meer of andere stukken hebben overgelegd dan door de rechtbank is vermeld. Bij de memorie van grieven heeft [appellant] nadere stukken overgelegd. Deze stukken zullen deel uitmaken van het procesdossier in hoger beroep.

3.3.1.

In
grief 1Bvoert [appellant] aan dat het derdenverzet door [geïntimeerden] te laat is ingesteld en dat [geïntimeerden] om die reden in hun verzet niet ontvankelijk verklaard hadden moeten worden.

3.3.2.

Bij gebreke van een door de wet bepaalde termijn waarbinnen het derdenverzet moet worden ingesteld, zal het hof uitgaan van een, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, redelijke termijn.

3.3.3.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat deze termijn is ingegaan op 12 februari 2010, de datum van de dagvaarding waarin [appellant], ter ondersteuning van zijn vorderingen jegens [geïntimeerden] en van de stelling dat [geïntimeerden] niet meer eisen mochten stellen zoals zij dat in de brief van 7 januari 2008 hebben gedaan, (onder nr. 32) verwijst naar overwegingen uit het vonnis van 13 mei 2009 inzake 08-2615. Ook indien dit standpunt juist zou zijn (en niet, zoals [geïntimeerden] verdedigen, uitgegaan zou moeten worden van de datum van de conclusie van repliek waarin [appellant] zich voor het eerst uitdrukkelijk beroept op het gezag van gewijsde) is naar het oordeel van het hof de redelijke termijn waarbinnen het derdenverzet ingesteld had moeten worden, (nog) niet verstreken. Het daadwerkelijke belang van [geïntimeerden] is pas door de procedure voor de rechtbank Breda ontstaan, zodat eerst vanaf het moment dat [appellant] zich daarop in rechte beriep aanleiding bestond om daartegen een rechtsmiddel aan te wenden. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] door de nu in acht genomen termijn in enig opzicht in zijn belangen is geschaad.

3.3.4.

Grief 1B treft daarom geen doel.

3.4.1.

In
grief 2voert [appellant] aan dat het recht van derdenverzet aan [geïntimeerden] niet toekomt omdat zij, als (indirect) bestuurders van Luta, beschouwd dienen te worden als personen die Luta in die procedure “wettiglijk [hebben] vertegenwoordigd”, zoals bedoeld in artikel 376 Rv.

3.4.2.

De grief faalt. Het bestuur van een rechtspersoon kan in een procedure waarin die rechtspersoon de materiële procespartij is, niet worden aangemerkt als een wettelijk vertegenwoordiger van die rechtspersoon in de zin van bedoeld artikel.

3.4.3.

In de toelichting op deze grief heeft [appellant] nog opgemerkt dat de onderhavige procedure op grond van het bepaalde in artikel 225 Rv geschorst had moeten zijn. Het hof gaat aan deze opmerking voorbij omdat uitsluitend (de rechtsopvolger van) de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet, bevoegd is tot het doen van een verzoek tot schorsing. Daarom zouden hoogstens de vereffenaars van Luta de schorsing hebben kunnen inroepen. Aan [appellant] komt en kwam deze bevoegdheid niet toe.

3.5.

In
grief 3verdedigt [appellant] dat [geïntimeerden], omdat zij partij waren in de twee andere door de rechtbank in het vonnis van 13 mei 2009 berechte zaken, geacht moeten worden ook partij te zijn geweest de zaak 08-2615. Dit standpunt is, nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerden] zich niet hebben gevoegd in de zaak 08-2615, terecht door de rechtbank verworpen. De grief faalt. In art. 376 Rv is met voeging bedoeld de voeging van een partij in het geding als bedoeld in art. 217 Rv, niet de voeging van samenhangende zaken als bedoeld in art. 222 Rv.

3.6.

Met
grief 4Bverdedigt [appellant] dat het door [geïntimeerden] ingestelde derdenverzet niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat dit derdenverzet ziet op een vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Het hof constateert dat het onderhavige derdenverzet op een dergelijke vordering geen betrekking heeft. De grief faalt reeds om die reden.

3.7.1.

In
grief 4Avoert [appellant] aan dat het vonnis dient te worden vernietigd omdat [geïntimeerden] door het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2009 in de zaak 08-2615 niet worden benadeeld. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

3.7.2.

Uitgangspunt moet zijn dat [appellant] zich in de voor de rechtbank Breda tussen partijen aanhangige procedure op het standpunt stelt dat in het vonnis van 13 mei 2009 in de zaak 08-2615 is beslist dat BHO zich (met de door haar uit het concern Postma Groep overgenomen vorderingen) jegens BPD op verrekening mocht beroepen. In de procedure voor de rechtbank Breda verbindt [appellant] daaraan de conclusie dat (met kracht van gewijsde vaststaat dat) BPD geen vordering meer had op BHO en dat BPD daarom niet het recht had de leveringen aan BHO stop te zetten, althans niet daaraan de voorwaarde mocht verbinden zoals genoemd in de brief van 7 januari 2008.

3.7.3.

De beslissing van de rechtbank Amsterdam in de zaak 08-2615 is gegeven in een procedure tussen Luta (als eerste pandhouder van de vordering van BPD) en BHO en dus in een procedure tussen de rechtsopvolger van BPD enerzijds en BHO anderzijds, met betrekking tot de in dat geding aan de orde zijnde vraag of BHO een beroep op verrekening kon doen. Een in de onderhavige zaak te beantwoorden vraag is dan of door die beslissing de rechtspositie van [geïntimeerden] wordt benadeeld. Het antwoord op die vraag is op zijn beurt (mede) afhankelijk van het antwoord op de vraag of die in het geding tussen Luta en BHO gegeven beslissing, ten behoeve van (de curator van) BPD, ook gezag van gewijsde heeft tussen (de curator van) BPD en BHO. Het hof constateert dat partijen deze vraag nog niet onder ogen hebben gezien, terwijl voor bevestigende beantwoording weliswaar argumenten zijn aan te voeren maar deze nog niet als vanzelfsprekend kan worden aangenomen.

3.7.4.

Het gevolg van bevestigende beantwoording zou naar het oordeel van het hof zijn dat [appellant] zich in de procedure bij de rechtbank Breda kan beroepen op het ook voor BPD geldende gezag van gewijsde met betrekking tot het oordeel dat BPD jegens BHO in verzuim is geraakt als gevolg van de brief van 7 januari 2008 met de daarin genoemde voorwaarde. Of, mede gelet op hetgeen dit hof in zijn - tussen andere partijen gewezen - arrest van 26 april 2011 heeft overwogen, daaruit, in een procedure tussen [appellant] als curator en de bestuurders van BPD, ook het oordeel zou moeten voortvloeien dat het schrijven van die brief kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, staat ter beoordeling van de rechtbank Breda. Bij deze stand van zaken moet echter wel worden geoordeeld dat [geïntimeerden] als derden (voldoende) belang hebben eerdergenoemd oordeel van de rechtbank Amsterdam in de zaak 08-2615 in derdenverzet aan te vechten en het vonnis, voor zover zij daardoor zijn benadeeld, te doen verbeteren.

3.8.

Het hof ziet reden partijen in de gelegenheid te stellen zich omtrent de in 3.7.3 aan de orde gestelde vraag uit te laten. Daartoe zal een comparitie van partijen worden bevolen. Voorafgaand aan deze comparitie zullen beide partijen schriftelijk, met een afschrift aan de wederpartij, aan de raadsheercommissaris hun visie op de genoemde vraag dienen uiteen te zetten. Tijdens de comparitie zullen partijen zich omtrent een en ander nog nader kunnen uitlaten, terwijl de comparitie ook zal worden benut om met partijen de stand van zaken en het verdere mogelijke verloop van het tussen hen bestaande geschil door te nemen, dit laatste mede gezien de diverse procedures die momenteel worden gevoerd en de procedure(s) die daar nog bij zouden kunnen komen, waarvan aanzienlijke vertraging, langdurige onzekerheid en – mede in verband met het steeds complexer wordende onderlinge verband tussen de diverse procedures - hoog oplopende kosten het gevolg zouden kunnen zijn. Mogelijk kunnen hieromtrent tussen partijen afspraken worden gemaakt.

3.9.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen met het onder 3.8 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. G.J. Visser, daartoe als raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op
woensdag 25 juni 2014 om 13.30 uur;

verzoekt partijen om, indien zij op het zojuist genoemde tijdstip verhinderd zijn, dat
binnen twee weken na hedenschriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te delen, onder gelijktijdige opgaaf van de verhinderdata van beide partijen, in de
maanden juni, juli en september 2014;

bepaalt dat beide partijen uiterlijk één week voorafgaand aan de comparitie schriftelijk, met een afschrift aan de wederpartij, aan de raadsheercommissaris hun visie als bedoeld onder 3.7.3/3.8 dienen toe te zenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.