Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.124.869/01 NOT
nummer eerste aanleg : KL 02-2012
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 27 mei 2014
inzake
[klaagster],
wonend te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
appellante,
tegen
[kandidaat-notaris],
kandidaat-notaris te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. G.L. Maaldrink, advocaat te ‘s-Gravenhage,
en
[oud-notaris],
oud-notaris te [plaatsnaam], thans wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 5 april 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Zutphen, verder de kamer, van 7 maart 2013, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen [kandidaat-notaris] (verder de kandidaat-notaris) en tegen [oud-notaris] (verder de oud-notaris), ongegrond heeft verklaard.
Op 22 mei 2013 heeft klaagster een aanvullend appelschrift met tien producties ingediend.
1.2.
Van de zijde van de kandidaat-notaris is op 15 juli 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen en op 22 oktober 2013 een brief met een aanvullende productie.
1.3.
Van de zijde van de oud-notaris is op 23 december 2013 een verweerschrift met een productie ter griffie ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 januari 2014. Klaagster alsmede de kandidaat-notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd aan de hand van een door hen aan het hof overgelegde pleitnota. De oud-notaris was, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klaagster heeft aangevoerd dat de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2.12 met betrekking tot het afzetten van het terrein waarop de woning aan het [adres] te [gemeente] (hierna: de woning) onjuist is, aangezien er nooit een afzetting is geweest. Voor zover de standpunten van partijen op dit punt voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof hiermee rekening houden. Voor het overige hebben partijen tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. Klaagster is in 2008 gestart met de bouw van de woning. Nadat de door haar daartoe ingeschakelde aannemer failliet was verklaard, heeft klaagster de woning verkocht aan het echtpaar [X]. De koopovereenkomst is op 9 juli 2009 ten kantore van de notaris getekend ten overstaan van de kandidaat-notaris. Op diezelfde datum heeft klaagster met het aannemingsbedrijf waarvan het echtpaar [X] aandeelhouder was, een afbouwovereenkomst getekend.
Bij faxbericht van 23 maart 2010, waarvan een kopie aan het kantoor van de oud-notaris en kandidaat-notaris is gezonden, heeft het echtpaar [X] de koopovereenkomst ontbonden. Op 29 maart 2010 zijn ten overstaan van de kandidaat-notaris twee aktes verleden, waarbij hypotheekrechten werden gevestigd op de woning van het echtpaar [X] te [plaatsnaam]. Op 8 april 2010 heeft de kandidaat-notaris een door hem opgestelde verklaring ter zake van het door het aannemingsbedrijf van het echtpaar [X] uit te oefenen retentierecht, ingeschreven in de openbare registers.
4.Het standpunt van klaagster
De klacht houdt in dat de oud-notaris en kandidaat-notaris onzorgvuldig jegens klaagster hebben gehandeld:
door twee krediethypotheken te vestigen op de woning van het echtpaar [X], terwijl zij wisten dat de overwaarde van die woning nodig was om de koopsom te financieren van de aankoop van de woning, waarvan de koopovereenkomst door het kantoor van de oud-notaris was opgesteld en ten overstaan van de kandidaat-notaris was ondertekend;
door de verklaring inzake het retentierecht op het woonhuis op te stellen en in te schrijven in het kadaster (naar het hof begrijpt: de openbare registers).
5.Het standpunt van de kandidaat-notaris en oud-notaris
De kandidaat-notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop het hof in zijn beoordeling - voor zover van belang - nader zal ingaan. De oud-notaris heeft bij
e-mailbericht van 23 januari 2013 aan de kamer laten weten dat hij zich aansluit bij het verweer als gevoerd en nog te voeren door de kandidaat-notaris.
6.De beoordeling
Algemeen
6.1.
Met het oog op de formulering van de verzoeken in het aanvullend appelschrift van klaagster stelt het hof voorop dat haar klacht – zoals artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) bepaalt – door het hof in volle omvang zal worden beoordeeld. Voorts is in het notariële tuchtprocesrecht voor een uitvoerbaar bij voorraadverklaring geen plaats nu de wet daarin niet voorziet, mede gelet op het feit dat het hof in een notariële tuchtprocedure de laatste instantie is.
De ontvankelijkheid
6.2.
Het hof neemt het oordeel van de kamer omtrent de ontvankelijkheid van klaagster in haar klacht over de hypotheekaktes over, alsmede gronden waarop het rust en maakt dit oordeel tot het zijne. Immers, door de hypotheekvestigingen op 29 maart 2010 is klaagster zodanig met haar eigen belangen betrokken – de mogelijkheden van verhaal van haar vordering op het echtpaar [X] ter zake van het niet nakomen door hen van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst van de woning werden immers verminderd – dat daaruit reeds haar belang om daarover tuchtrechtelijk te kunnen klagen voortvloeit.
De hypotheekvestiging
6.3.
Door klaagster is aangevoerd dat de kandidaat-notaris zijn diensten bij de hypotheekvestiging niet had behoren te verlenen, gezien de bij hem aanwezige kennis omtrent de inhoud van koopovereenkomst, het feit dat daarvan de ontbinding was ingeroepen en het bestaan van de afbouwovereenkomst. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. In de bestreden beslissing heeft de kamer vastgesteld dat de kandidaat-notaris ten tijde van het verlijden van de hypotheekakten bekend was met in ieder geval de essentialia van de ‘afbouwovereenkomst’, alsmede met de verwevenheid van die overeenkomst met de koopovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.4. in eerste aanleg). Vaststaat voorts dat het echtpaar [X] de kandidaat-notaris heeft opgedragen een tweetal hypotheken ten behoeve van ieder van twee van hun schuldeisers te vestigen. Als grond voor de vestiging van beide hypotheken – zo staat eveneens onweersproken vast – gaf het echtpaar de te verstrekken zekerheid voor de nakoming van de vorderingen van een tweetal schuldeisers. Naar voorts onbestreden vaststaat heeft vervolgens de kandidaat-notaris bij de schuldeisers inlichtingen ingewonnen omtrent het bestaan van deze vorderingen. Daarbij hebben de schuldeisers hem het bestaan van die vorderingen bevestigd.
6.4.
Alhoewel de kandidaat-notaris bekend was met de essentialia van de ‘afbouwovereenkomst’ en van de verwevenheid van die overeenkomst met de koopovereenkomst, was er voor de kandidaat-notaris geen gegronde reden zijn dienstverlening bij de vestiging van die hypotheken te weigeren toen hem door de hypotheeknemers, desgevraagd, was verklaard dat de schulden waarvoor zekerheid werd verstrekt inderdaad bestonden.
6.5.
Mede gelet op de belangen van de twee schuldeisers – van welke belangen de kandidaat-notaris zich heeft vergewist – is het hof van oordeel dat de keuze die de kandidaat-notaris heeft gemaakt bij de afweging van de belangen van de schuldeisers en die van klaagster door hem gemaakt mocht worden. Dat klaagster in de tijd gelegen tussen het ontvangen van die informatie en het vestigen van de twee hypotheken niets heeft ondernomen is de kandidaat-notaris niet te verwijten. Daarnaast geldt dat voor de kandidaat-notaris een geheimhoudingsplicht bestond, die hem niet toestond klaagster in kennis te stellen van de voorgenomen hypotheekverlening en -vestiging. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden waren er voor de oud-notaris evenmin gronden zijn diensten met betrekking van de verlening en vestiging van de hypotheken te weigeren. Mitsdien is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel zoals weergegeven hiervoor onder 4.a. ongegrond is, zowel ten aanzien van de kandidaat-notaris als van de oud-notaris.
Het retentierecht
6.6.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.b. weergegeven klachtonderdeel overweegt het hof het volgende. Op een (kandidaat-)notaris rust bij het opstellen en de inschrijving van een verklaring op de voet van artikel 7:3 BW alleen zijn algemene notariële zorgplicht, waaronder in casu een onderzoek of een retentierecht is gevestigd. Daaronder valt in het algemeen niet een door de (kandidaat-)notaris in te stellen onderzoek naar de bevoegdheid van degene die een retentierecht wil doen inschrijven tot het uitoefenen van dat recht, zoals ook door de kamer is overwogen. Uit hetgeen door klaagster in dit geding is aangevoerd blijkt niet dat van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.
6.7.
Nu niet is gesteld of gebleken dat de kandidaat-notaris en de oud-notaris niet aan de wèl op hen rustende verplichtingen hebben voldaan, is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel zoals weergegeven hiervoor onder 4.b. ongegrond is, zowel ten aanzien van de kandidaat-notaris als van de oud-notaris.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
- bevestigt de beslissing waarvan beroep en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en
J.W. van Zaane, en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 mei 2014 door de rolraadsheer.