ECLI:NL:GHAMS:2014:1633

Uitspraak

beschikking

________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.145.440/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 mei 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUPPORT FUND B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. B.A. Bendel,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELPHI BIOSCIENCE B.V.,

gevestigd te Scherpenzeel,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.J.M. Derks,

e n t e g e n

1. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR DE PELIKAAN,

gevestigd te Eindhoven,

2.
[Belanghebbende 2],

wonende te Maarn,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M.W. Renzen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Hierna zullen verzoekster Support Fund, verweerster Delphi en belanghebbenden ieder afzonderlijk STAK De Pelikaan onderscheidenlijk [Belanghebbende 2] worden genoemd.

1.2

Support Fund heeft bij op 17 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delphi vanaf 20 december 2012;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a) het stemrecht te schorsen op de door Erven [A], STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], VDL Participatie B.V., [B] (hierna [B] te noemen), STAK Mermaid, [C] (hierna [C] te noemen), [D] (hierna [D] te noemen) en [E] (hierna[E] te noemen) gehouden aandelen in Delphi, voor zover het betreft het uitbrengen van stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi inzake de conversie van de Convertible 2013 en de Convertible 2014, voor een termijn van 30 dagen na het wijzen van de beschikking in deze zaak, althans voor een zodanige termijn als nodig is om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waarin de conversiebesluiten kunnen worden genomen zoals deze waren geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi van 10 april 2014;

b) althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in het belang van Delphi geraden acht;

3. Delphi te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Delphi heeft bij op 22 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Support Fund toe te wijzen, met veroordeling van "de tegenstemmende aandeelhouders" in de kosten van het geding, althans zonder veroordeling van Delphi in de kosten van het geding.

1.4

Belanghebbenden hebben bij op 22 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. Support Fund in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren;

dan wel

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a) primair een onafhankelijke bestuurder van Delphi te benoemen met als bijzondere taak

(i) de financiële situatie waarin Delphi verkeert te onderzoeken;

(ii) te onderzoeken of de financiële middelen van de Convertible 2013 zijn aangewend op de in artikel 2.8 van de Convertible 2013 overeengekomen wijze;

(iii) te bepalen hoeveel additionele financiering nodig is en op welke wijze deze door Delphi kan worden verkregen;

(iv) de mogelijkheid van het op één lijn krijgen van alle aandeelhouders van Delphi te onderzoeken;

een en ander met bepaling dat de te benoemen bestuurder een doorslaggevende stem heeft in het bestuur en dat de besluiten van deze bestuurder geen goedkeuring behoeven zoals in de statuten van Delphi is bepaald;

b) subsidiair zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren;

3. Support Fund te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

De verzoeken zijn, voor zover zij strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 april 2014, alwaar wat Support Fund en Delphi betreft hun advocaten en wat belanghebbenden betreft mr. J.A. van den Berg de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en telkens de wederpartij overgelegde - pleitnotities en onder overlegging van wat mr. Bendel betreft vijf, wat mr. Derks betreft één en wat mr. Van den Berg betreft vier nadere, op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden productie(s).

1.6

Bij die gelegenheid heeft voorts mr. Bendel, zoals op voorhand aan de Ondernemingskamer ter kennis gebracht, het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals hiervoor vermeld onder 1.2 aanhef en onder 2. aanhef en onder a), aldus gewijzigd dat Support Fund de Ondernemingskamer verzoekt, zakelijk weergegeven,

primair

het bestuur van Delphi te machtigen tot uitgifte van aandelen ter effectuering van de conversies uit hoofde van de Convertible 2013 en de Convertible 2014 zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi noodzakelijk is, een en ander in afwijking van de statuten van Delphi;

subsidiair

het stemrecht te schorsen op de aandelen gehouden door Erven [A], STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], VDL Participatie B.V., [B], STAK Mermaid, [C], [D] en[E], voor zover het betreft het uitbrengen van stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi inzake de conversie van de Convertible 2013 en de Convertible 2014, zoals deze was geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi van 10 april 2014;

(i) in afwijking van de wet en de statuten te bepalen dat een algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi kan worden gehouden zonder inachtneming van de geldende oproepingstermijn en dat op een termijn van twee dagen na de te dezen te wijzen beschikking kan worden besloten over de conversiebesluiten zoals die reeds waren geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi van 10 april 2014.

2.De feiten

2.1

Delphi is opgericht op 23 juni 2006. Haar statuten zijn laatstelijk gewijzigd op 15 december 2011. Haar onderneming legt zich toe op het ontwikkelen, op de markt brengen en verkopen van medische producten. Zij heeft in dat kader een innovatieve thuistest ontwikkeld voor de preventie van baarmoederhalskanker, genaamd "
The Delphi Self-Sampler".

2.2

Tot 1 april 2013 was [F] B.V. enig bestuurder van Delphi. [Belanghebbende 2] is enig bestuurder van[F] B.V. en van Stichting Administratiekantoor [F] Familievermogen, de aandeelhouder van [F] B.V.

2.3

Enig bestuurder van Delphi - in functie sinds 2 april 2013 - is thans[G] (hierna [G] te noemen). Haar commissarissen - beiden in functie sinds 1 april 2013 - zijn [H] en [I].

2.4

Thans zijn geplaatst 6.400.609 gewone aandelen A en drie prioriteitsaandelen (B1, B2 en B3). Alle aandelen hebben een nominale waarde van € 0,01.

2.5

De geplaatste aandelen A worden gehouden door Support Fund (699.999; 10,936%), Health Innovation Fund I B.V. (1.312.500; 20,51%), Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V. (1.312.500; 20,51%), Erven [A] (317.460; 4,96%), [J] (hierna [J] te noemen) (93.750; 1,465%), STAK De Pelikaan (885.450; 13,834%), [Belanghebbende 2] (294.475; 4,601%), VDL Participatie B.V. (158.750; 2,48%), [B] (15.873; 0,248%), Stichting Administratiekantoor Mermaid (1.081.300; 16,894%), [C] (78.750; 1,23%), [D] (141.865; 2,216%) en[E] (7.937; 0,124%). De prioriteitsaandelen worden gehouden door onderscheidenlijk Health Innovation Fund I B.V., Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V. en Support Fund.

2.6

Enig bestuurder van STAK De Pelikaan is [K] (hierna [K] te noemen). [K] bekleedde tot 1 juli 2013 in Delphi de functie van Chief Scientific Officer.

2.7

Enig bestuurder van STAK Mermaid is [L].

2.8

De certificaathouders van STAK De Pelikaan zijn [M] (192.720 certificaten; 3,011%), [K] (253.170 certificaten; 3,955%), [N] (192.720 certificaten; 3,011%), [O] (18.000 certificaten; 0,281%), [P] (62.500 certificaten; 0,976%), [FF] (91.340; 1,427%) en [Q] (75.000; 1,172%).

2.9

De certificaathouders van STAK Mermaid zijn [L] Research B.V. (551.088 certificaten; 8,61%), [A] (74.880 certificaten; 1,17%), ESQ Venture A Inc. (73.944 certificaten; 1,155%), De Mello Holding S.A. (68.328 certificaten; 1,068%), IV Four Holding S.A. (32.760 certificaten; 0,512%), STAK I (22.464 certificaten; 0,351%),[R] (63.750 certificaten; 0,996%), [S] (96.785 certificaten; 1,512%), [T] (18.720 certificaten; 0,292%), [U] (14.976 certificaten; 0,234%), [O] (14.040 certificaten; 0,219%), [V] (9.000 certificaten; 0,141%), [W] (4.680 certificaten; 0,073%), [X] (4.680 certificaten; 0,073%), [Y] (7.805 certificaten; 0,122%), [Z] (4.680 certificaten; 0,073%), [L] (4.680 certificaten; 0,073%), [AA] (4.680 certificaten; 0,073%), [BB] (4.680 certificaten; 0,073%) en [CC] (4.680 certificaten; 0,073%).

2.1

Delphi houdt 49,999% van de aandelen in de
joint venturevennootschap Delphi Bioscience (Asia) PTE Ltd te Singapore (hierna Delphi Asia te noemen). Delphi Asia is op 23 november 2010 opgericht voor de verkoop van producten op de Aziatische markt. Delphi heeft het recht tot benoeming van twee bestuurders van Delphi Asia. Als zodanig zijn thans benoemd [Belanghebbende 2] en [K].

2.11

Blijkens een investeringsmemorandum van maart 2014 verwacht Delphi niet eerder dan in 2016 winstgevend te zijn. Het in dat memorandum opgenomen overzicht van "
Profit and Loss" over de jaren 2014-2018 sluit met een negatief resultaat van € 711.500 in 2014 en van € 877.000 in 2015 en met een positief resultaat van € 859.000 in 2016, van € 2.540.000 in 2017 en van € 3.723.000 in 2018. In dat overzicht en in het memorandum overigens is een wereldwijde verkoop van de, in Nederland positief ontvangen, genoemde
Self-Samplervoorzien met ingang van 2016.

2.12

In verband met de kritieke financiële toestand van Delphi, is in maart 2013 een "
Convertible Subordinated Loan Agreement" (hierna de Convertible 2013 te noemen en de onderhandse akte waarin deze is vastgelegd het
Agreement) aangegaan. Tot het aangaan van deze overeenkomst was met de vereiste meerderheid besloten in de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi van 20 december 2012. In die vergadering is onder meer ook aan de orde geweest het verlenen van een conversierecht aan de lening gever(s) inhoudende dat het nominale bedrag van de hoofdsom van de drie (in 2.17 te noemen) tranches van de lening steeds kan worden geconverteerd in nieuw uit te geven gewone aandelen Delphi, tegen een koers van € 0,05 (tranche 1), € 0,10 (tranche 2) en € 0,25 (tranche 3). Blijkens punt 23 van de notulen van die vergadering zijn alle aandeelhouders, behoudens STAK De Pelikaan en STAK Mermaid, die zich van stemming hebben onthouden, met het verlenen van het conversierecht akkoord gegaan.

2.13

Bij Addendum van 21 maart 2013 is het met de lening gemoeide bedrag vastgesteld op € 616.100 in hoofdsom. Blijkens telkens het voorblad van Agreement en het Addendum, zijn partijen bij de overeenkomst Delphi als lening nemer en Support Fund, Health Innovation Fund I B.V., Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V., Erven [A], [J], STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], STAK Mermaid en [C] als lening gevers. Het Agreement is ondertekend door Delphi, Support Fund, Health Innovation Fund I B.V., Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V., Erven [A], STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], VDL Participatie B.V. en [B]. Het Addendum is ondertekend door dezelfde partijen behalve VDL Participatie B.V.

2.14

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi van 21 maart 2013 zijn zowel het
Agreementals het Addendum "
approved".

2.15

Artikel 7.1 van het
Agreementhoudt in onder meer:

During the Term, the Majority of the Lenders shall have the exclusive right to demand conversion of the amount of the Loan actually drawn (…) by the Borrower into newly issued Shares by giving joint written notice from a Majority of the Lenders to the Borrower stating that the Lenders wish to exercise such conversion right.

Ingevolge het Agreement is de Majority of the Lenders:

the majority of the Lenders whereby the votes of a Lender will be weighted as follows: the part of the Loan committed by such Lender subscribed divided by the total amount committed by the Lenders under this Agreement.

2.16

Artikel 8.1 van het
Agreementhoudt onder meer in:

Within fifteen (15) Business Days after the Borrower has received written notice from a Majority of the Lenders that the Lenders will exercise the right to convert (…) the Shareholders shall - to the extent required - take a shareholders' resolution in which:

i)
ii)
iii)

2.17

De Convertible 2013 is door Delphi in drie tranches getrokken. Geparticipeerd hebben daarin Delphi als lening nemer en Support Fund, Health Innovation Fund I B.V., Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V., Erven [A], [J], STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], STAK Mermaid, [C] en VDL Participatie B.V. als lening gevers.

2.18

Bij schriftelijke kennisgeving van 29 oktober 2013 is het conversierecht uit hoofde van de Convertible 2013 uitgeoefend. Een van de desbetreffende bescheiden is mede ondertekend door [L] in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK Mermaid.

2.19

In december 2013 hebben Support Fund en Health Innovation Fund I B.V. aan Delphi een nieuwe, niet converteerbare achtergestelde lening verstrekt ten bedrage van (omstreeks) € 125.000.

2.2

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi van 30 januari 2014 is met een meerderheid van (afgerond) 70,3% van de stemmen besloten tot wijziging van de statuten van Delphi om de uitgifte van nieuwe aandelen vanwege het ingeroepen zijn van het conversierecht mogelijk te maken. Het besluit tot conversie, dat een meerderheid vereiste van twee derden (66,666%) van de stemmen, is echter verworpen. Vóór het besluit zijn 4.245.917 stemmen (66,336%) uitgebracht en daartegen 2.154.695 (33,664%), zodat 21.158 stemmen te kort kwamen om het besluit aan te nemen. Vóór het besluit hebben gestemd de drie prioriteitsaandeelhouders, Support Fund, Health Innovation Fund I B.V., Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V., en [J]. Tegen het besluit hebben gestemd STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], [C], VDL Participatie B.V., Erven [A], [D], [B] en [E]. STAK Mermaid heeft 827.165 stemmen vóór het besluit uitgebracht en 254.135 stemmen tegen.

2.21

In de genoemde vergadering bestond voorts eenstemmigheid over de noodzaak van nieuwe financiering en is met een meerderheid van (afgerond) 70,3% besloten tot het aangaan van een nieuwe converteerbare lening met een maximale hoofdsom van € 600.000, met inbegrip van een (met de Convertible 2013 vergelijkbaar) recht tot conversie voor de lening gevers, tegen een koers van € 0,10 per aandeel.

2.22

Een nieuwe "
Convertible Subordinated Loan Agreement" (hierna de Convertible 2014 te noemen) is vervolgens aangegaan op 19 maart 2014 met een hoofdsom van € 225.859, te trekken in twee tranches. Beide tranches zijn diezelfde dag getrokken. Blijkens het voorblad van
Agreementzijn partijen bij de overeenkomst Delphi als lening nemer en Support Fund, Health Innovation Fund I B.V. en [J] als lening gevers. Het Agreement is door deze partijen ondertekend.

2.23

Artikel 7.1 van de Convertible 2014 is, voor zover van belang, gelijkluidend aan artikel 7.1 van de Convertible 2013. Artikel 8.1 van de Convertible 2014 houdt onder meer in:

After the Borrower has received written notice from a Majority of the Lenders that (i) the Lenders wish to exercise the right to convert (…) the Lenders and the Borrower shall do the utmost to procure that a shareholders' resolution will be taken in which the Shareholders shall:

i)
ii)
iii)

2.24

Op eveneens 19 maart 2014 hebben de lening gevers bij schriftelijke kennisgeving het conversierecht uit hoofde van de Convertible 2014 uitgeoefend.

2.25

Delphi heeft vanwege de aanhoudend nijpende financiële situatie een algemene vergadering van aandeelhouders uitgeroepen tegen 10 april 2014. Onderwerpen van de agenda waren onder meer de conversie ingevolge de Convertible 2013 en de Convertible 2014 en een voorstel voor
Crowdfunding. Bij de vergaderstukken waren gevoegd een financieel verslag met betrekking tot Delphi over 2013 en over de eerste twee maanden van 2014.

2.26

Bij brief van 9 april 2014 heeft Support Fund bij monde van haar bestuursvoorzitter [DD] (hierna [DD] te noemen) Delphi laten weten:

I refer to your invitation including agenda and explanatory notes to attend the upcoming shareholders meeting of Delphi Biosciences BV of April 10, 2014.

Support Fund has noted again that the current financial state of affairs is acute and critical. I understand that additional funding is required immediately to continue.

Support Fund is not inclined to deliver additional funding as long as the existing loans are not converted.

During the last shareholders meeting it appeared that the outstanding conversion could not be completed. At the same time it was acknowledged that it was necessary to enter into a new loan and this was also decided. Subsequently Support Fund amongst others, supplied additional funds.

Support Fund wants to make clear upfront that a repetition of this scenario is not an option for her to proceed.

Please note that any similar voting of certain shareholders will be considered by Support Fund an act that threatens the continuity of Delphi Biosciences BV and also as a breach of the arrangements the shareholders agreed upon. All proposed conversions need to be adopted.

Ter terechtzitting heeft [DD] met betrekking tot het standpunt van Support Fund nog aanvullend naar voren gebracht dat Support Fund in staat en bereid is voor aanvullende financiering zorg te dragen, maar dat - ook - overheidsvoorschriften haar dit verbieden indien de te verschaffen leningen niet - in ieder geval deels - worden omgezet in aandelen.

2.27

In de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 april 2014 heeft [EE], de chief financial officer van Delphi, laten weten dat Delphi over nog slechts weinig financiële middelen op haar bankrekening beschikt en dat zij niet meer in staat is haar kosten te betalen indien niet eind april, begin mei 2014 uitzicht op additionele middelen bestaat. Ter terechtzitting heeft [G] daaraan toegevoegd dat Delphi maandelijks ongeveer € 40.000 kosten maakt.

2.28

In de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 april 2014 zijn de beide conversievoorstellen verworpen, ook deze keer omdat daartegen hebben gestemd STAK De Pelikaan, [Belanghebbende 2], [C], VDL Participatie B.V., Erven [A], [D], [B] en [E] en STAK Mermaid weer verdeeld heeft gestemd.

2.29

Delphi heeft met het oog op het aantrekken van additionele financiering van derden ten bedrage van circa € 2 miljoen (benodigd voor onder meer onderzoek en marketing) het hiervoor in 2.11 genoemde investeringsmemorandum uitgebracht.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Het verzoek van Support Fund, voor zover het betreft het treffen van onmiddellijke voorzieningen, strekt in zijn diverse onderdelen in de kern ertoe dat onverwijld kan worden overgegaan tot conversie ingevolge het te dien aanzien bepaalde in de Convertible 2013 onderscheidenlijk de Convertible 2014. Bij de vraag of dat verzoek voor toewijzing vatbaar is, neemt de Ondernemingskamer de volgende gezichtspunten in aanmerking.

3.2

De stelling van Support Fund en Delphi dat sprake is van een ernstig liquiditeitstekort en dat Delphi met ernstige continuïteitsproblemen wordt geconfronteerd indien niet op (zeer) korte termijn additionele financiering beschikbaar zal zijn, wordt gestaafd door de in het geding gebrachte financiële overzichten en wordt door belanghebbenden - in wezen - niet betwist. Het gegeven dat belanghebbenden hunnerzijds hebben verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder te benoemen met als taak onder meer te onderzoeken hoeveel additionele financiering nodig is en op welke wijze die kan worden verkregen, houdt wel verstaan zelfs een erkenning van de juistheid van die stelling in.

3.3

Niet is aangevoerd dat het in 2.11 genoemde overzicht van "
Profit and Loss" niet zou zijn gebaseerd op reële uitgangspunten en verwachtingen. Aangenomen moet dan ook worden dat - de onderneming van - Delphi op betrekkelijk korte termijn omvangrijke positieve resultaten zal weten te genereren, met name ook nadat met betrekking tot de
Self-Samplerde nodige marketingactiviteiten zullen zijn ondernomen.

3.4

Aan te nemen valt dat, zoals Support Fund heeft doen aanvoeren, wil Delphi financiële middelen van derden ter verdere financiering van haar activiteiten en van de beoogde groei kunnen aantrekken, nadere primaire financiering thans van haar aandeelhouders noodzakelijk is. Niet is aangevoerd en ook niet aannemelijk is dat, indien in die laatstbedoelde financiering zou worden voorzien, het niet reëel zou zijn te veronderstellen dat derden, die kennis nemen van het meergenoemde investeringsprogramma, zullen willen participeren in Delphi.

3.5

In ieder geval Support Fund is bereid voor verdere financiering zorg te dragen, zij het slechts indien de meergenoemde conversie plaatsvindt. Dat laatste moet een alleszins redelijk standpunt van Support Fund worden geacht te zijn. Nog maar daargelaten dat - zoals de Ondernemingskamer gelet op de verklaring daaromtrent van [DD] ter terechtzitting aannemelijk acht - het haar (ingevolge de op haar van toepassing zijnde zogeheten SEED Capital-regeling) niet vrij staat verdere financiële middelen aan Delphi ter beschikking te stellen indien die conversie niet plaats vindt, stelt Support Fund zich terecht op het standpunt, gelet op hetgeen dienaangaande hiervoor onder de feiten is weergegeven, dat zij jegens haar medeaandeelhouders en de algemene vergadering van aandeelhouders op die conversie aanspraak kan maken.

3.6

Dat een deel van de aandeelhouders, hoezeer ook overtuigd van de noodzaak van financiering en van het aangaan met het oog daarop van de Convertible 2013 en de Convertible 2014, met daarin telkens opgenomen een recht van conversie, vervolgens die conversie tegenhoudt en daarmee Delphi in een wurggreep houdt, met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien, is niet alleen niet goed te begrijpen, maar ook rechtstreeks in strijd met hun contractuele verplichtingen. Belanghebbenden hebben aangevoerd dat een en ander zijn rechtvaardiging vindt in de omstandigheid dat Delphi onvoldoende inzicht geeft in de besteding van de eerder gefourneerde gelden en in het algemeen onvoldoende informatie verschaft. Al aangenomen dat die stelling het gedrag van de bedoelde aandeelhouders zou kunnen rechtvaardigen, heeft te gelden dat zij geenszins aannemelijk is gemaakt.

3.7

Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat voorshands moet worden getwijfeld aan een juist beleid van Delphi en dat het treffen van de door Support Fund verzochte onmiddellijke voorziening geboden is.

3.8

Nu dat de Ondernemingskamer het meest doeltreffend voorkomt, zal zij het verzoek van Support Fund, zoals dat in zijn primaire vorm na wijziging van het verzoek is komen te luiden, toewijzen op de wijze zoals hierna te vermelden.

3.9

De Ondernemingskamer overweegt nog dat toewijzing aldus van het verzoek niet op gespannen voet staat met hetgeen belanghebbenden de Ondernemingskamer hebben verzocht te beslissen bij wijze van onmiddellijke voorziening omdat ook dat verzoek er - mede - toe strekt te bewerkstelligen dat Delphi kan gaan voorzien in haar liquiditeitsbehoefte. Weliswaar zou toewijzing van het verzoek van belanghebbenden ertoe leiden dat niet het huidige bestuur van Delphi de van belang zijnde beslissingen neemt, maar een te benoemen onafhankelijke derde, die immers volgens belanghebbenden een doorslaggevende stem in het bestuur zou moeten krijgen, maar belanghebbenden hebben niet dan wel onvoldoende uiteengezet dat en van welke tekortkomingen van het bestuur van Delphi sprake is, die kunnen rechtvaardigen dat niet langer het huidige bestuur van Delphi zijn taak in volle omvang blijft uitoefenen.

3.1

Belanghebbenden zullen als de in zoverre in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding, aan de zijde van Support Fund gevallen. Die kosten zullen voor het overige worden gecompenseerd, zoals hierna te vermeld.

3.11

Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen en iedere verdere beslissing, en met name de beslissing op het verzoek van Support Fund, voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek, zal worden aangehouden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

machtigt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, en in zoverre in afwijking van haar statuten en van het bepaalde in de hiervoor in 2.12 onderscheidenlijk 2.22 genoemde Convertible Subordinated Loan Agreement van maart 2013 (de Convertible 2013) onderscheidenlijk 19 maart 2014 (de Convertible 2014), het bestuur van Delphi Bioscience B.V. tot uitgifte van aandelen ter effectuering van de rechten tot conversie uit hoofde van deze overeenkomsten zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Delphi Bioscience B.V. noodzakelijk is;

veroordeelt belanghebbenden hoofdelijk in de kosten van het geding aan de zijde van verzoekster, deze tot op heden begroot op € 3.386;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA , raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 mei 2014.