Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.093.748/01
zaaknummers rechtbank Haarlem : 141776/HA ZA 07-1546 en 148468/HA ZA 08-976 en 145593/HA ZA 08-591
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 april 2014
inzake
de vennootschap onder firma
[APPELLANTE],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.F. Roelink te Hoofddorp,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GABO NEDERLAND B.V,
gevestigd te Uden,
geïntimeerde,
advocaat voorheen: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, die zich heeft onttrokken.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en Gabo genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 31 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Haarlem van 28 mei 2008 en 1 juni 2011, onder bovenvermelde zaaknummers gewezen tussen de partijen die in de kop van laatstgenoemd vonnis op de bladzijden 1 en 2 worden vermeld en waarbij het om één hoofdzaak en twee vrijwaringszaken gaat. Bij de betrokken partijen bevonden zich naast [appellante] en Gabo eveneens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sakko B.V. – hierna Sakko te noemen – alsmede de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X], hierna [X] te noemen.
Aanvankelijk waren door [appellante] in het onderhavige hoger beroep naast Gabo mede Sakko en [X] als geïntimeerden betrokken. Ter rolle van 12 maart 2014 zijn de zaken voorzover zij de vorderingen van [appellante] tegen Sakko en [X] betroffen evenwel geroyeerd. In hoger beroep is thans dus nog slechts de hoofdzaak met het zaak/rolnummer bij de rechtbank 141776/HA ZA 07-1546 aan de orde, met [appellante] als appellante en (slechts) Gabo als geïntimeerde.
[appellante] heeft een memorie van grieven ingediend.
Gabo heeft in hoger beroep geen processtuk ingediend.
[appellante] heeft de zaak ter zitting van 24 februari 2014 door haar advocaat doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 1 juni 2011 zal vernietigen voorzover de vorderingen van [appellante] daarin zijn afgewezen en voorzover [appellante] daartoe – het hof leest: daarin – is veroordeeld tot betaling aan de in dat vonnis genoemde rechtspersonen, kosten rechtens. Het hof leest die conclusie thans – gelet op het verdere procesverloop en mede gezien hetgeen in de pleitnota van [appellante] in hoger beroep staat vermeld – aldus dat – met vernietiging van het vonnis van 1 juni 2011 - de oorspronkelijke vorderingen in conventie van [appellante] tegen Gabo alsnog zullen worden toegewezen en de vorderingen in reconventie van Gabo alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling van Gabo in de proceskosten van de beide instanties.
2.Feiten
In de hoofdzaak met het rolnummer/zaaknummer bij de rechtbank 141776/HA ZA 07-1546 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 28 januari 2009 onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt voor haar beslissing heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Tegen het vonnis van 28 mei 2008 zijn geen grieven gericht. [appellante] is in haar hoger beroep van dat vonnis dan ook niet ontvankelijk.
3.2
Deze zaak betreft – voorzover thans in hoger beroep nog van belang en zakelijk samengevat – het volgende:
a. [appellante] exploiteert een garage op haar perceel, plaatselijk bekend [adres 1].
b. [appellante] heeft het perceel met de zich daarop bevindende opslagtanks en leidingen verhuurd aan Sakko ten behoeve van de exploitatie door Sakko van een onbemand brandstofverkooppunt. In de desbetreffende huurovereenkomst is bepaald dat leidingen en opslagtanks eigendom zijn en blijven van [appellante].
c. Begin 2003 heeft Sakko de wens geuit de aanwezige brandstoftanks te verwijderen en te vervangen door een nieuwe. In dat kader is een nieuwe huurovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar, ingaande 1 mei 2003, waarin is bepaald dat de nieuwe ondergrondse opslagtank eigendom is en blijft van Sakko.
d. Sakko heeft ten behoeve van de werkzaamheden ter vervanging van de aanwezige brandstoftanks door een nieuwe tank een aannemingsovereenkomst gesloten met Gabo, gedateerd 15 april 2003. In die overeenkomst – zie de door Sakko en Gabo ondertekende opdrachtbevestiging, productie 1 bij de conclusie van antwoord van Gabo – is op bladzijde 6 onder meer de navolgende bepaling opgenomen:
“ Indien graaf- en grondwerkzaamheden door derden worden uitgevoerd, is GABO Nederland BV niet aansprakelijk voor eventuele verzakkingen van tanks of leidingen. ….” ( hierna ook: “het exoneratiebeding” genoemd).
Op haar beurt heeft Gabo een onderaannemingsovereenkomst gesloten met [X] ten behoeve van de bronbemalingswerkzaamheden.
e. Begin mei 2003 zijn de werkzaamheden aangevangen. Op 12 mei 2003 is Gabo gestart met de graafwerkzaamheden. De insteek van de ontgraving bevond zich op een afstand van een meter van het pand van [appellante]. Er is geen gebruik gemaakt van damwanden. De oude tanks zijn op 13 mei 2003 verwijderd. In de ochtend van 14 mei 2003 constateerde [appellante] verzakkingen van de vloer van haar garagepand in de receptie en werkplaats. Hier heeft [appellante] melding van gemaakt bij het personeel van Gabo. Sakko is telefonisch op de hoogte gesteld. De bronbemalingswerkzaamheden zijn daarop direct gestaakt. Op 16 mei 2003 zijn de bronbemalingswerkzaamheden weer hervat. De reeds aanwezige verzakkingen hebben zich voortgezet.
f. Bij brief van 25 juli 2003 heeft [appellante] Gabo aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de onder e vermelde werkzaamheden geleden schade. [appellante] heeft eveneens Sakko en [X] daarvoor aansprakelijk gesteld. In het geding in eerste aanleg heeft [appellante] in conventie haar desbetreffende vordering tegen Gabo gebaseerd op door – ook – Gabo gemaakte fouten die kunnen worden aangemerkt als onrechtmatig handelen ten opzichte van [appellante].
g. Nadat – onder anderen – Gabo tegen die vordering gemotiveerd verweer had gevoerd heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 28 januari 2009 een onderzoek door deskundigen bevolen ter beantwoording van de in dat vonnis opgesomde vragen, met benoeming van deskundigen en verdere beslissingen zoals die nader in dat vonnis zijn vermeld.
h. De deskundigen [Y], [Z] en [A] hebben hun rapport van onderzoek op 25 maart 2010 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
i. Nadat was voortgeprocedeerd heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 1 september 2010 onder meer overwegingen gewijd aan de eventuele aansprakelijkheid van Gabo voor de door [appellante] gevorderde vergoeding van schade. Die overwegingen (4.14 tot en met 4.25) houden – kort samengevat – onder meer in dat Gabo de conclusies van de deskundigen zoals die daar zijn geciteerd niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank heeft die conclusies gevolgd en is - mede in samenhang met de inhoud van de overige gedingstukken - tot de slotsom gekomen dat Gabo verantwoordelijk kan worden gehouden voor het (achterwege blijven van) onderzoek naar de bodem en de fundering van het pand van [appellante] en vervolgens de bediening van de bronbemaling en de (langdurige) voortzetting daarvan, alsmede voor de aan [appellante] berokkende schade die van een en ander het gevolg is geweest. Die slotsom heeft de rechtbank ertoe geleid om, gelet op het beroep dat Gabo ter afwering van haar aansprakelijkheid doet op het in Gabo’s overeenkomst met Sakko opgenomen en hiervoor vermelde exoneratiebeding, dat volgens Gabo – maar gemotiveerd betwist door [appellante] – ook werking toekomt in Gabo’s verhouding tot [appellante], twee afzonderlijke scenario’s te formuleren voor de door de rechtbank voorgenomen verdere afdoening van de zaak.
Het eerste scenario – bestemd voor het geval dat het beroep van Gabo op het exoneratiebeding in haar verhouding tot [appellante] slaagt – is uiteengezet in de rechtsoverwegingen 4.22 en 4.25, het tweede scenario – bestemd voor het geval dat dat beroep niet slaagt – in de rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24.
De rechtbank heeft vervolgens – alvorens te beslissen welk scenario dient te worden gevolgd – de zaak naar de rol verwezen teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen om bij akte te reageren op genoemd verweer van Gabo en zich daarbij in het bijzonder ook uit te laten over de in dit verband door Gabo genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, waarna Gabo in de gelegenheid zal worden gesteld daarop van haar kant bij akte te reageren.
[appellante] en Gabo hebben daarop beide een akte genomen, waarna de rechtbank in het eindvonnis van 1 juni 2011 waarvan beroep op de daarin vermelde gronden heeft overwogen ( rechtsoverwegingen 4.5 en volgende) dat het beroep van Gabo op het exoneratiebeding tegenover [appellante] slaagt en dat - bovengenoemd eerste scenario volgend - de vorderingen van [appellante] tegen Gabo moeten worden afgewezen, met verdere beslissingen zoals die in dat vonnis nader zijn vermeld. De reconventionele vordering van Gabo tot terugbetaling van het door haar aan [appellante] betaalde voorschot op schadevergoeding is toegewezen. Tegen die beslissingen en de gronden waarop zij berusten zijn de grieven van [appellante] in dit hoger beroep gericht.
3.3.
In het vonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank onder 4.5. het volgende overwogen:
“ [appellante] exploiteert op haar perceel een garagebedrijf. Zij had een gedeelte van dat perceel met zich daarin bevindende brandstoftanks aan Sakko verhuurd ten behoeve van de exploitatie van een onbemand brandstofverkooppunt. De brandstoftanks waren eigendom van [appellante]. [appellante] heeft toestemming aan Sakko gegeven om haar brandstoftanks te vervangen door een nieuwe. [appellante] heeft zich, hoewel zij eigenaar was van de tanks die zijn vervangen en van de grond waarin deze zich bevonden, niet bemoeid met de (wijze van) uitvoering daarvan. Dit heeft zij volledig overgelaten aan Sakko. Sakko heeft een aannemingsovereenkomst met Gabo gesloten, die mede omvat het verwijderen van de oude brandstoftanks die eigendom waren van [appellante] en het plaatsen van nieuwe tanks in de grond van [appellante]. Door Sakko onder deze omstandigheden de vrije hand te geven bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst, heeft Gabo er van uit mogen gaan dat de aansprakelijkheidsbeperking ook jegens [appellante] zou gelden. Gabo kan de exoneratieclausule derhalve ook jegens [appellante] inroepen.”
Tegen die overweging is Grief I gericht. Daaromtrent geldt het volgende.
3.4.
Het hof stelt bij de behandeling van de grief voorop dat, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, contractuele bedingen in beginsel alleen van kracht zijn tussen handelende partijen, en dat dit beginsel slechts uitzondering kan lijden indien hiertoe een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval. Daarvan kan sprake zijn indien het stelsel van de wet aan het maken van een dergelijke uitzondering steun biedt, dan wel wanneer er een bijzondere relatie bestaat tussen degeen die zich op het beding beroept en de derde tegen wie dat beding wordt ingeroepen, en/of een op gedragingen van de derde terug te voeren gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt bij degeen die zich op het beding beroept dat hij dat beding (ook) tegen die derde, hoewel niet zijn contractspartij, kan inroepen.(zie onder meer HR 21 januari 2000, ECLI: NL: HR:2000: AA4429). Blijkens rechtsoverweging 4.21 van het tussenvonnis van de rechtbank van 1 september 2010 (waarin onder meer ook dit arrest van de Hoge Raad is vermeld en tegen welke overweging geen grief is gericht) is ook de rechtbank van dit criterium uitgegaan.
3.5.
Met grief I wordt niet – althans niet voldoende gemotiveerd – bestreden de overweging van de rechtbank dat [appellante] aan Sakko toestemming heeft gegeven om haar brandstoftanks te vervangen door een nieuwe. Dat komt ook daarom aannemelijk voor, nu de rechtbank in de – door [appellante] niet bestreden – rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 28 januari 2009 reeds had overwogen – in het voetspoor van hetgeen [appellante] zelf in de inleidende dagvaarding onder 3 had gesteld - dat Sakko begin 2003 de wens had geuit om de aanwezige brandstoftanks te verwijderen en te vervangen en dat in dat kader tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst voor de duur van tien jaar is gesloten. Niet is gebleken dat [appellante] aan de door haar aan Sakko gegeven toestemming voor vervanging van de brandstoftanks voorwaarden heeft verbonden, behoudens dat dit voor rekening en risico van Sakko diende te geschieden.
3.6.
Het wettelijk stelsel geeft geen aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling - zo Gabo een dergelijke stelling al heeft willen betrekken - dat wanneer een verhuurder aan zijn huurder toestemming geeft om in of aan verhuurders perceel werkzaamheden te laten verrichten en de huurder ter uitvoering van die werkzaamheden een derde inschakelt die in zijn overeenkomst met de huurder een exoneratiebeding doet opnemen, die derde dat exoneratiebeding niet alleen tegen zijn contractspartij, de huurder, kan inroepen maar (in beginsel) ook tegen de verhuurder. Gabo wijst ook niet een of meer wettelijke bepalingen aan waaruit dat voor dit geval zou blijken. Verder dient nog te worden opgemerkt dat in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat alvorens de gewraakte werkzaamheden werden verricht er ooit contact tussen [appellante] en Gabo heeft plaatsgevonden, laat staan dat er tussen hen een “bijzondere verhouding” zou hebben bestaan als waarop bovengenoemde jurisprudentie doelt.
3.7.
Resteert dus de vraag of Gabo in dit geval aan gedragingen van [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zij – Gabo - het exoneratiebeding dat in haar aannemingsovereenkomst met Sakko was opgenomen ook tegenover [appellante] zou kunnen geldend maken.
Het hof beantwoordt die vraag – anders dan de rechtbank – ontkennend. Daartoe acht het hof het volgende van belang.
3.8.
Ook in deze categorie van gevallen geldt – nog steeds – dat er een afbakening dient plaats te vinden van de uitzondering op de hoofdregel dat contractuele bedingen in beginsel alleen de handelende partijen binden. Nu het om een uitzondering gaat ligt een restrictieve afbakening in de rede. In het onderhavige geval is er van gedragingen van [appellante] ten opzichte van Gabo niet méér gebleken dan dat [appellante] Gabo en door Gabo ingeschakelde derden toestemming heeft verleend om op haar – [appellante]’s – perceel in opdracht van Sakko werkzaamheden uit te voeren ter vervanging van de brandstoftanks. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] – alvorens met de werkzaamheden werd begonnen – door Gabo van de inhoud van bovengenoemde orderbevestiging op de hoogte is gesteld, dan wel dat [appellante] aan Gabo heeft kenbaar gemaakt dat zij – [appellante] - met de bepalingen daarvan reeds op andere wijze op de hoogte was gekomen, alsmede dat zij – [appellante] – ook na kennisneming daarvan er nog steeds mee instemde dat met de werkzaamheden op haar terrein een aanvang werd gemaakt. Bij die stand van zaken kon Gabo aan het enkele door [appellante] toegelaten worden tot het aan [appellante] in eigendom toebehorende perceel en het daar mogen uitvoeren van de haar, Gabo, door Sakko opgedragen werkzaamheden niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [appellante] bekend was met en instemde met de condities waarop Gabo de door Sakko opgedragen werkzaamheden uitvoerde, bovengenoemd exoneratiebeding inbegrepen, en dat Gabo dat exoneratiebeding in voorkomend geval ook tegenover [appellante] zou kunnen inroepen. Het had in dit geval op de weg van Gabo gelegen om – alvorens met de door Sakko opgedragen werkzaamheden een aanvang te maken – zich deugdelijk van de eigendomsverhoudingen ter plaatse op de hoogte te stellen en zich vooraf met [appellante] als eigenaar van het perceel te verstaan.
3.9.
Grief I slaagt dus. Gabo heeft ook niet voldoende feiten gesteld die - indien bewezen - tot een andere slotsom dan de bovenstaande kunnen leiden, nog daargelaten dat Gabo in hoger beroep geen processtuk heeft ingediend en dus ook geen bewijs heeft aangeboden. Gabo kan zich ten opzichte van [appellante] niet beroepen op het exoneratiebeding dat in de overeenkomst Sakko-Gabo is opgenomen, en - voegt het hof daaraan ten overvloede nog toe - evenmin op andere bepalingen van de overeenkomst Sakko-Gabo die (mede) een uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid van Gabo inhouden, waaronder de Metaalunievoorwaarden waarnaar in die overeenkomst wordt verwezen en die volgens die – ook door Sakko ondertekende – overeenkomst als bijlage bij die overeenkomst aan Sakko zijn toegezonden. Dit betekent dat vervolgens het tweede scenario als vermeld in de rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24 van het vonnis van 1 september 2010 dient te worden gevolgd. [appellante] heeft tegen dat scenario – geformuleerd voor het geval dat Westers standpunt met betrekking tot de overeenkomst Sakko-Gabo wordt aanvaard, wat nu het geval blijkt te zijn – geen grief geformuleerd en Gabo heeft in dat verband geen verweren gevoerd die niet reeds door de rechtbank in de genoemde rechtsoverwegingen zijn behandeld. Het hof zal dan ook overeenkomstig die rechtsoverwegingen beslissen. Die overwegingen houden – beknopt samengevat –het volgende in. Op grond van de conclusies van het deskundigenbericht is Gabo jegens [appellante] aansprakelijk voor de schade tengevolge van de uitgevoerde ontgravings- en bronbemalingswerkzaamheden. De rechtbank neemt tevens de schadeberekening van de deskundigen over, die de schade van [appellante] hebben begroot op een bedrag van € 46.544,40, met dien verstande dat daarop in mindering dient te worden gebracht hetgeen is betaald op grond van het door de voorzieningenrechter in kort geding toegekende voorschot op de schadevergoeding ad € 37.500,-, nu [appellante] daardoor immers reeds gedeeltelijk is schadeloos gesteld. Het bezwaar van [appellante] dat de deskundigen de schade aan de garagevloer niet hebben erkend wordt door de rechtbank niet gevolgd. Voorts bestaat geen grond voor (bijkomende) vergoeding van de kosten van de door [appellante] ingeschakelde deskundige Valkenburg, aldus de rechtbank. Gelet op een en ander luidt het oordeel van de rechtbank dat Gabo wegens aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad dient te worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade van [appellante] ad (€ 46.544,40 – € 37.500 =) € 9.044,40, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd vanaf 6 november 2007, de dag van de dagvaarding. Voorts zal Gabo - aldus de rechtbank - in de proceskosten worden veroordeeld, met die kanttekening dat het salaris advocaat berekend zal worden volgens het liquidatietarief behorend bij het toe te wijzen bedrag, resulterend in een totaal aan proceskosten in eerste aanleg van € 5.692,- , alles als nader in bovengenoemde rechtsoverwegingen uiteengezet. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
3.1
Bij behandeling van haar grieven II, III en V heeft [appellante] – gelet op het bovenstaande – geen belang meer. Evenals Grief I slaagt ook Grief IV, aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vordering van Gabo tot terugbetaling van het door haar betaalde deel van het voorschot ad € 20.120,43 heeft toegewezen. Die vordering dient alsnog te worden afgewezen. Grief VI slaagt ook, omdat de uitslag van de procedure in hoger beroep meebrengt dat Gabo en niet [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg van zowel conventie als reconventie dient te worden veroordeeld, alsmede in de kosten van het hoger beroep. Grief VII tenslotte kan buiten beschouwing blijven, aangezien die grief Sakko betreft, welke vennootschap – naar hiervoor bleek – niet langer in dit hoger beroep is betrokken.
3.11.
Een en ander leidt – met vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – tot de volgende beslissing.
4.Beslissing
Het hof:
Verklaart [appellante] in haar hoger beroep tegen het vonnis van 28 mei 2008 niet ontvankelijk;
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 1 juni 2011, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen (te weten dat vonnis voor zover het betreft de hoofdzaak met het zaak/rolnummer bij de rechtbank 14776/HA ZA 07-1546, en voorzover gewezen tussen [appellante] en Gabo), en in zoverre opnieuw rechtdoende:
Veroordeelt in conventie Gabo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 9044,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag sedert 6 november 2007 tot de voldoening;
Wijst in reconventie de vorderingen van Gabo alsnog af;
Veroordeelt Gabo in de gedingkosten van de beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor het geding in eerste aanleg in conventie begroot op € 4.816,31 aan verschotten en € 960,= aan salaris, in voorwaardelijke reconventie op nihil aan verschoten en € 579,= aan salaris, alsmede voor het hoger beroep op € 735,31 aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris van de advocaat;
Wijst het door [appellante] meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R. H.C. van Harmelen en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.