ECLI:NL:GHAMS:2014:1044

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00500

6 maart 2014

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

inzake het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

[X] B.V.te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. J.A. Jansens van Gellicum (Benvalor Advocaten en Belastingadviseurs te Utrecht),

alsmede

het incidentele hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

de inspecteur van de Belastingdienst / Zuidwest / kantoor Goes,de inspecteur,

tegen

een uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 28 juli 2006 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 7.314 (hierna: de naheffingsaanslag en/of OB 2001/2002). Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een boete ad € 3.657 opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 4 april 2008 de naheffingsaanslag en de bijbehorende boetebeschikking gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 16 september 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking verminderd en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 21 december 2010 de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de uitspraak van de inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag en de boete verder verminderd.

1.7.

Bij arrest van 29 juni 2012, nr. 11/00551, ECLI:NL:HR:2012:BW9850, BNB 2012/248, heeft de Hoge Raad het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage behoudens de beslissingen omtrent de vergoeding van de griffierechten in beroep en hoger beroep, vernietigd, en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.8.

Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 3 september 2012, belanghebbende bij brief van 5 november 2012. Een afschrift van de respectieve brieven is aan de wederpartij gezonden.

1.9.

Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 29 mei 2013.

Aldaar zijn gezamenlijk behandeld de zaken van belanghebbende betreffende

de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 (met kenmerk 12/00500), alsmede
de navorderingsaanslagen Vpb 1999, 2000 en 2001 en de aanslagen Vpb 2002 en 2003 (met kenmerken 12/00495 t/m 12/00499).

Voorts zijn aldaar behandeld de zaken van [A], enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, betreffende

- de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/Pvv) 1999, 2000 en 2001 en de aanslagen IB/Pvv 2002 en 2003 (met kenmerken 12/00490 tot en met 12/00494); in de zaak betreffende de IB/Pvv 1999 is tevens de navorderingsaanslag arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen 1999 begrepen.

1.10.

Van het verhandelde ter zitting van 29 mei 2013 is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift bij brief van 5 juni 2013 aan partijen is gezonden. In het proces-verbaal zijn onder meer de ter zitting met partijen gemaakte afspraken vastgelegd. Ter verdere uitvoering van die afspraken is in de brief van 5 juni 2013 een door het Hof samengesteld schematisch overzicht opgenomen van de correcties in de aanslagen IB/Pvv en Vpb voor het jaar 2002.

1.11.

Overeenkomstig de daarover ter zitting gemaakte afspraken heeft belanghebbende bij brief van 1 juli 2013 schematische overzichten ingezonden van het verloop van de correcties in de (navorderings)aanslagen IB/Pvv en Vpb voor de jaren 1999 tot en met 2003 en van de correcties in de naheffingsaanslag OB voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002, met daarin opgenomen een cijfermatige interpretatie van de stand van zaken na verwijzing.

1.12.

De inspecteur heeft bij brief van 19 juli 2013 op de overzichten van belanghebbende gereageerd, waarna belanghebbende op 20 september 2013 nog een korte reactie heeft ingezonden.

1.13.

Op 3 oktober 2013 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend.

1.14.

Het onderzoek ter zitting is (in alle in 1.9 genoemde zaken) voortgezet op 16 oktober 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Geding na cassatie

2.1.

In zijn onder 1.7 genoemde arrest heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, onder meer omdat het gerechtshof ’s-Gravenhage had moeten toezien op overlegging door de inspecteur van het zogeheten interne memo of had moeten onderzoeken of de weigering om dat (volledig) te doen, gerechtvaardigd was.

De inspecteur heeft het interne memo met bijlagen eind 2012 alsnog aan belanghebbende overgelegd en belanghebbende heeft ter zitting van het Hof van 29 mei 2013 verklaard dat het dossier wat haar betreft nu compleet is.

2.2.1.

Voorts heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest als volgt overwogen:

“3.3.3. Middel III richt zich voor het overige met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de Rechtbank met betrekking tot de omzetbelasting ter zake van de in onderdeel IV.5 van haar uitspraak vermelde door belanghebbende gemaakte kosten met juistheid en op goede gronden heeft beslist dat geen recht op aftrek bestaat.

Het middel slaagt in zoverre. Belanghebbende heeft in hoger beroep, kennelijk ter onderbouwing van haar stelling dat de hiervoor bedoelde omzetbelasting en kosten betrekking hebben op goederen en diensten die door haar zijn gebezigd in het kader van haar onderneming, onder meer een "Evaluatie van het Controlerapport" overgelegd waarin de in het controlerapport neergelegde bevindingen uitvoerig worden bestreden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat dit stuk reeds in eerste aanleg in het geding is gebracht. Door in zijn uitspraak geen overweging te wijden aan deze in hoger beroep nieuw bijgebrachte bestrijding van de in het controlerapport neergelegde bevindingen heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.”

2.2.2.

Het Hof stelt vast dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de procedures betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (Ib/Pvv) van de aandeelhouder/bestuurder van belanghebbende voor de jaren 2000 en 2002 het geval is, niet heeft te beslissen over de grieven van belanghebbende betreffende de correcties (voor beide kalenderjaren 2001 en 2002) “advocaatkosten” ad in totaal € 2.529. De inspecteur heeft ter zitting van 29 mei 2013 toegezegd dat hij niettemin, ambtshalve, de beslissing van het Hof in de procedures betreffende de IB/Pvv 2000 en/of 2002 ter zake van deze genoemde correctie voor de heffing van de OB 2001-2001 zal volgen indien en voorzover het Hof terzake in het voordeel van belanghebbende zal beslissen.

2.3.

De Hoge Raad heeft in de omstandigheden dat het gerechtshof ’s-Gravenhage ten onrechte niet een beslissing heeft gegeven omtrent het bedrag waarop de in geschil zijnde naheffingsaanslag dient te worden vastgesteld, en heeft verzuimd een beslissing omtrent de boete te geven, gronden voor cassatie ambtshalve aanwezig geacht.

2.4.

Tot slot in dit verband stelt het Hof vast dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest de beslissingen omtrent de eventuele integrale proceskostenvergoeding in bezwaar, beroep en hoger beroep alsmede de eventuele vergoeding van materiële en immateriële schade (cassatiemiddelen VI en V) aan het verwijzingshof (dit Hof) heeft gelaten.

3.Geschil

3.1.1.

Het voorgaande houdt in dat na verwijzing in hoger beroep het inhoudelijke geschil nog slechts de vraag betreft of met betrekking tot de omzetbelasting ter zake van de in onderdeel IV.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde, door belanghebbende gemaakte kosten, recht op aftrek bestaat omdat die omzetbelasting en kosten betrekking hebben op goederen en diensten die door haar zijn gebezigd in het kader van haar onderneming.

3.1.2.

Nu in cassatie geen middelen zijn aangevoerd tegen de beslissing van het gerechtshof ’s-Gravenhage om het bedrag van de correctie van de OB 2001/2002 inzake het privé gebruik van de Porsche vast te stellen op 19% van de omzetbelasting die ter zake van de Porsche door belanghebbende in aftrek is gebracht, staat deze correctie op zich thans niet meer ter discussie en dient het Hof terzake uitsluitend het bedrag van de omzetbelasting-correctie vast te stellen (zie onderdeel 2.3 hiervóór).

3.2.

Voorts is na verwijzing nog in geschil:

- of terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende een vergrijpboete is opgelegd;

- of en, zo ja, tot welk bedrag, aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor de rechtbank en het gerechtshof ’s-Gravenhage, alsmede in verband met de behandeling van het bezwaar een integrale vergoeding van proceskosten en verdere schade dient te worden toegekend (belanghebbende claimt € 2.304.037,58);

- of belanghebbende recht heeft op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke behandelingstermijnen.

4.Feiten

Met het oog op de te nemen beslissing stelt het Hof de volgende, (mede) aan de uitspraken van de rechtbank ontleende, feiten - waartegen door partijen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht - vast.

4.1.

[A], geboren op 2 november 1941, is enig aandeelhouder en bestuurder (hierna: [A] of de DGA) van belanghebbende (hierna ook: de BV). De BV is opgericht in 1979 en gevestigd in [Z]. In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving vermeld:

“Groothandel in en dienstverlening ten behoeve van technische apparaten alles in de ruimste zin.” Vanaf het jaar 1999 bestaan de activiteiten nagenoeg geheel uit het uitlenen aan derden van [de zoon], de zoon van de DGA (hierna ook: de zoon), als consultant in de IT-sector. De BV heeft in de jaren 2000 tot en met 2002 geen andere werknemers in dienst dan [A] en zijn zoon. De zoon was tot 1 oktober 2002 bij de BV in dienstbetrekking.

4.2.

In 2003 is bij de BV namens de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld. Het onderzoek is aangevangen op 3 november 2003 en heeft betrekking op de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting van de BV voor de jaren 1999 tot en met 2002 en op de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van de DGA voor deze jaren.

4.3.

Van het onderzoek is, met dagtekening 1 juni 2006, een rapport opgemaakt (hierna: het controlerapport). Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“
3.4. Financiering van de aangeschafte Porsche

De in paragraaf 3.1.2. genoemde Porsche is in februari/april 2000 gekocht (...).

(...)

5.Omzetbelasting

5.1

Omzetbelasting over privé-gebruik Porsche

Uit de kilometeradministratie van de Porsche blijkt dat [de zoon] bijna altijd de beschikking had over deze auto. Door de te verrichten werkzaamheden verbleef [de zoon] gedurende het weekend op het adres (…) te [Z] (het ouderlijk adres) terwijl hij door de week sinds begin februari in een hotel te [plaatsnaam] verbleef.

Het is onzakelijk dat [de zoon] een sportschool bezoekt in [plaatsnaam] (kosten worden gecorrigeerd) en hij daarvoor zo’n 125-130 km heen en weer reist om deze school te bezoeken. Deze kilometers zijn aan te merken als privé kilometers. In 2000 betrof dit 2.134 km en in 2001 2.525 km.

Daarnaast zijn tenminste vier registraties in de kilometeradministratie onjuist en zijn andere (…) vastleggingen onwaarschijnlijk. Op grond van het voorgaande is de kilometeradministratie niet betrouwbaar en is er sprake van privé-gebruik; de forfaitaire omzetbelasting van 12% over het privégebruik wordt nageheven.

(…) 2001

Privé-gebruik auto (…) € 22.072

Naheffing OB over privé-gebruik auto 2.648

5.2

Recapitulatie Naheffingsaanslag omzetbelasting

De na te heffen omzetbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002 is als volgt:

(…) 2001 2002

(…)

Voorbelasting uitgaven [B Corporation] (...) € 44

Voorbelasting advocaat/proceskosten (...) € 1.408 1.121

Voorbelasting niet zakelijke uitgaven (…) (...) 1.027 1.110

Naheffing OB over privé-gebruik auto (...)
2.648_______

Totaal naheffing (…) 5.083 2.275

(...)

Over de jaren 2001 en 2002 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen.

(…)

7.3

Boete omzetbelasting

Voor de naheffingen voor de jaren 2001 en 2002, beschreven in paragraaf 5.2, inzake aftrek van voorbelasting op privé-uitgaven en over 2001 niet aangeven van omzetbelasting over privé-gebruik auto voor 2001, in totaal € 7.358, ben ik voornemens een vergrijpboete ingevolge artikel (…) 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen wegens opzet.

Mede gelet op de bij de door belastingplichtige geraadpleegde deskundigen aanwezige kennis van het belastingrecht is willens en wetens nagelaten de elementaire regels betreffende aftrek van voorbelasting en het aangeven van omzetbelasting over privé-gebruik auto toe te passen. Daardoor is willens en wetens onjuiste aangifte gedaan, mogelijk in de veronderstelling dat de Belastingdienst de onjuistheid niet zou zien.

Naar mijn mening is er sprake van (voorwaardelijke) opzet. Zekerheidshalve stel ik echter subsidiair dat er sprake is van grove schuld. De voorgenomen vergrijpboete bedraagt 50%.”

4.4.

De voorbelasting met betrekking tot de aanschaf van de Porsche in 2000 is in dat jaar door belanghebbende geheel in aftrek gebracht.

4.5.

Op grond van de bevindingen in het controlerapport heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag OB en de boetebeschikking opgelegd. Hij heeft daarbij de correctie van € 44 voor het jaar 2002 voortvloeiend uit paragraaf 3.7 van het controlerapport niet doorgevoerd.

5.Beoordeling van het geschil

Naheffingsaanslag

5.1.1.

Ingevolge artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt, voor zover hier van belang, op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB is de in artikel 2 van die wet bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt - voor zover hier van belang - de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. Op belanghebbende rust de bewijslast inzake het recht op aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting.

5.1.2.

Belanghebbende heeft in de jaren 2001 en 2002 omzetbelasting op aangifte voldaan en daarbij onder meer voorbelasting in aftrek gebracht ter zake van aan haar verrichte leveringen en diensten ter zake van goederen en diensten welke, volgens de inspecteur, door belanghebbende niet werden gebezigd in het kader van haar onderneming (“niet-zakelijke kosten”). Die voorbelasting heeft de inspecteur van belanghebbende nageheven. Het bedrag van de naheffingsaanslag is bij de bestreden uitspraak op bezwaar verminderd tot € 7.314.

5.2.1.

Partijen hebben ter zitting van 16 oktober 2013 gezamenlijk geconstateerd dat de rechtbank de naheffingsaanslag als volgt heeft verminderd tot € 5.169:

i) voorbelasting advocaat- en proceskosten ad € 2.529;
ii) voorbelasting overige niet-zakelijke kosten ad € 2.137;
iii) naheffing privé gebruik Porsche ad € 503.

5.3.1.

Voorts hebben partijen in die zitting gezamenlijk geconcludeerd dat de correctie sub (iii) ter zake van het privé gebruik van de Porsche (bedoeld in 3.1.2) moet worden gesteld op € 355. Het Hof heeft geen reden partijen niet in deze conclusie te volgen.

5.3.2.

Het Hof heeft in deze zaak inhoudelijk uitsluitend te beslissen over de correctie sub (ii). Ter zitting van 16 oktober 2013 hebben partijen eveneens gezamenlijk geconstateerd dat het bij deze correctie niet gaat om een bedrag van € 2.137, maar om een bedrag van € 2.089, namelijk € 987 (2001) plus € 1.102 (2002). Het Hof volgt partijen ook in deze conclusie.

Voorbelasting overige niet-zakelijke kosten

5.4.

De hier bedoelde overige niet-zakelijke kosten betreffen in de onderhavige jaren:

auto-/brandstof-/materiaalkosten ter zake van privé auto’s van de DGA dan wel de zoon, beveiliging woonhuis van de DGA, inclusief huur boedelbak, aanschaf van een digitale camera/fotocamera, elektra/onderhoud woning DGA en Came Nederland poort. Na verwijzing heeft de inspecteur de correcties ter zake van de kosten fitness, koelbox en autohuur (2001), alsmede Sligro en pasfoto’s (2002) laten vallen.

5.5.

De rechtbank heeft omtrent het recht op aftrek van de van belanghebbende geheven omzetbelasting ter zake van de in geschil zijnde kosten het volgende overwogen:

“
Overige kosten

IV.7. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de kosten betrekking hebben op goederen en diensten die zij heeft betrokken in het kader van haar onderneming. Het enkele feit dat in de woning van de directeur/enig aandeelhouder ook een kamer ter beschikking is gesteld aan de onderneming, maakt niet dat kosten die primair betrekking hebben op die woning, zoals beveiliging- en onderhoudskosten en kosten voor de elektrische installatie, zonder meer als kosten van de onderneming moeten worden aangemerkt.

IV.8. Voor wat betreft de kosten voor privé-auto´s stelt eiseres dat deze handelwijze door verweerder bij eerdere boekenonderzoeken is goedgekeurd. Zij verwijst daartoe naar verslagen van die eerdere boekenonderzoeken. Eiseres acht de correctie in strijd met het vertrouwensbeginsel. Dit betoog van eiseres faalt in ieder geval voor de correctie van
ƒ 220,35 die ziet op de auto met kenteken [kentekennummer]. Eiseres heeft ter zitting uiteengezet dat dit kosten zijn die zijn gemaakt voor een auto die door een derde wegens een noodgeval incidenteel ter beschikking is gesteld aan de zoon. Dat ook in de eerder gecontroleerde jaren op een dergelijke wijze kosten zijn vergoed aan een derde, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. Tot de gedingstukken behoren afschriften van de controlerapporten die zijn opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek op 8 mei 1988 en van een onderzoek op 7 november 1994. In mei 1998 is uitsluitend de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1986 gecontroleerd. Het onderzoek in november 1994 zag uitsluitend op de aangiften loonbelasting voor de jaren 1990 tot en met 1993. Niet aannemelijk is geworden dat daarbij ook de aangiften omzetbelasting zijn beoordeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat eiseres op grond van die onderzoeken heeft kunnen en mogen menen dat haar aangiften omzetbelasting op dit onderdeel zijn beoordeeld en goedgekeurd. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel treft dan ook geen doel.

IV.9. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de omzetbelasting die ter zake van de kosten genoemd bij IV.5. door eiseres op aangifte(n) is afgetrokken terecht nageheven.”

5.6.1.

Het Hof volgt de rechtbank in haar voorgaande oordelen met betrekking tot de onderhavige correcties en in de gronden waarop deze berusten. In het bijzonder acht het Hof in hoger beroep (na verwijzing) met hetgeen dienaangaande is gesteld in onder meer de Evaluatie CR niet alsnog aannemelijk gemaakt dat sprake is van kosten die betrekking hebben op goederen en/of diensten die door belanghebbende zijn gebezigd in het kader van haar onderneming.

5.6.2.

Belanghebbende heeft in de Evaluatie CR onder meer lijsten overgelegd met aangeschafte producten, materialen en diensten, alsmede de omvang van de daarvoor gedane uitgaven (inclusief BTW) en de facturen van die uitgaven. Daarmee heeft zij echter nog niet aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende uitgaven voor haar, kort gezegd, zakelijk waren. Zonder nadere, concrete bewijsvoering op al deze punten - welke achterwege is gebleven - valt immers niet in te zien uit welken hoofde de onderwerpelijke uitgaven voor hoofdzakelijk privé aangelegenheden (in het bijzonder de beveiliging van het woonhuis van de DGA, kosten ter zake van privé auto’s van de DGA en diens zoon, alsmede digitale camera/ fotocamera) voor rekening van de BV zouden behoren te komen. De enkele stelling dat zij zijn gedaan in het kader van zakelijke bezigheden is daartoe onvoldoende.

5.7.

Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat ter zake van de hier bedoelde “overige niet-zakelijke kosten” voor de heffing van omzetbelasting van belanghebbende geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

Slotsom ter zake van de naheffingsaanslag

5.8.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient de naheffingsaanslag te worden vastgesteld op € 4.973 (€ 2.529 + € 2.089 + € 355). Het hoger beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.

Boete

5.9.

Ingevolge artikel 67f Awr kan de Inspecteur gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag een vergrijpboete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de gestelde termijn is betaald. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald. De boete bedraagt ten hoogste 100% van de grondslag voor de boete.

5.10.

De rechtbank heeft in haar uitspraak omtrent de boete het volgende overwogen:

“
Boete

IV.14. (…) Verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen dat eiseres opzettelijk de belasting die op aangifte moet worden voldaan niet of gedeeltelijk niet heeft betaald. Het enkele feit dat eiseres als ondernemer behoorde te weten dat een correctie ter zake van het privégebruik van de auto moest plaatsvinden en dat belasting die in rekening is gebracht ter zake van privé bestedingen niet voor aftrek in aanmerking komt, maakt niet dat opzettelijk te weinig belasting is betaald. Wel heeft verweerder met hetgeen hij daaromtrent heeft betoogd naar het oordeel van de rechtbank bewezen dat sprake is van grove schuld. De boete dient dan ook te worden verminderd tot 25% over de verschuldigde belasting.”

5.11.

De inspecteur is niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen tegen deze beslissing van de rechtbank, zodat de boete maximaal kan worden vastgesteld op (25% van € 4.973 is) € 1.243.

5.12.1.

Het Hof stelt voorop dat de bewijslast te dezen op de inspecteur rust. Hij dient te bewijzen dat bij belanghebbende sprake was van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat haar grove schuld kan worden verweten. Het bepaalde in artikel 67f AWR brengt mee dat die grove schuld per correctiepost moet worden bezien.

5.12.2.

In zijn verweerschrift in (hoger) beroep heeft de inspecteur daartoe onder meer gesteld dat belanghebbende aan haar werknemer een auto (de Porsche) ter beschikking heeft gesteld die door die werknemer ook voor privé ritten is gebruikt en dat belanghebbende ten onrechte voor dit privé gebruik van de auto geen enkele correctie op de voorbelasting van de kosten van deze auto heeft aangebracht, zoals is vereist ingevolge artikelen 15 en 16 van de Wet OB.

Voorts heeft belanghebbende voorbelasting in aftrek gebracht ter zake van kosten met een duidelijk privé karakter, zoals advocaatkosten die door een burenruzie zijn veroorzaakt en die direct samenhangen met de privéwoning van de DGA, kosten van beveiliging, onderhoud en elektra ter zake van die woning, brandstofkosten etc. ter zake van privé auto’s van de DGA dan wel diens zoon en kosten van een digitale camera/fotocamera. Belanghebbende, als ondernemer, weet dat de voorbelasting op privé kosten niet ingevolge artikel 15 van de Wet OB in aftrek kan worden gebracht, maar zij heeft dat niettemin gedaan.

Mitsdien is het aan de grove schuld van belanghebbende te wijten dat niet de verschuldigde belasting is betaald, aldus de inspecteur.

5.13.

Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat de inspecteur heeft voldaan aan zijn bewijslast in deze. Belanghebbende kon niet in redelijkheid menen dat de uitgaven voor advocaat- en proceskosten in verband met door haar DGA in privé gevoerde procedures inzake kwesties die (nagenoeg) uitsluitend de DGA aangingen, zakelijk waren. Zij had behoren te beseffen dat door haar handelwijze te weinig belasting zou worden voldaan.

Evenmin kon belanghebbende menen dat uitgaven van de DGA met een nagenoeg geheel persoonlijk karakter (beveiligings-/onderhoudskosten en kosten van elektra ter zake van de privéwoning en de aanschaf van in privé te gebruiken zaken zoals een digitale camera/ fotocamera) mede ten behoeve van haar onderneming waren gedaan, en zij had behoren te beseffen dat haar handelwijze ertoe zou leiden dat te weinig belasting zou worden voldaan.

Datzelfde heeft te gelden voor de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting van de kosten ter zake van de Porsche. Belanghebbende heeft niet in redelijkheid kunnen menen dat voor het privé gebruik door de zoon geen enkele correctie van de in aftrek te brengen voorbelasting zou behoeven plaats te vinden. Belanghebbende had behoren te beseffen dat door haar handelwijze te weinig belasting zou worden voldaan.

Het Hof acht de door belanghebbende terzake ingenomen standpunten ook niet pleitbaar.

5.14.

Het vorenstaande betekent dat de boete moet worden vastgesteld op, in beginsel, 25% van de nageheven omzetbelasting ofwel op € 1.243 welke boete het Hof in het onderhavige geval passend en geboden acht.

5.15.

Belanghebbende heeft voor dat geval gesteld dat de boete nog (verder) moet worden verlaagd wegens overschrijding van de redelijke termijn van berechting van artikel 6 EVRM. De inspecteur heeft zich terzake aan het oordeel van het Hof gerefereerd.

5.16.1.

Gelet op de datum van ontvangst door het gerechtshof ’s-Gravenhage van het hogerberoepschrift in deze zaak (28 oktober 2009) en de data van de hierop gevolgde uitspraken van dit college en de hierna betrokken rechterlijke colleges, is het Hof van oordeel dat in die rechterlijke fases geen sprake is geweest van overschrijding van de redelijke termijn als hiervoor bedoeld.

5.16.2.

Het Hof stelt echter vast dat, gelet op het tijdstip waarop de boete is aangekondigd (in het controlerapport van 1 juni 2006) en de datum van de uitspraak van de rechtbank (16 september 2009), de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wat betreft de eerste fase van de procedure met meer dan een jaar, maar minder dan twee jaar is overschreden en dat in zoverre een inbreuk is gemaakt op deze bepaling. Met inachtneming van de uitgangspunten die het Hof ter zake heeft bekend gemaakt in zijn uitspraak van 2 juli 2009, nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:BJ1298, is het Hof van oordeel dat de boete vanwege deze termijnoverschrijding met 15% dient te worden verminderd tot € 1.056.

Schadeclaims

5.17.

In haar hogerberoepschrift (onderdeel 5, “Claim”) heeft belanghebbende de Belastingdienst op grond van artikel 8:73 van de Awb aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden “(in)directe materiële en niet materiële schade”. Zij heeft haar schadeclaim berekend op € 2.304.037. Deze claim is in alle in 1.9 vermelde zaken, zij het in de zaken van [A] betreffende de IB/Pvv tot een lager bedrag, opgebracht.

Materiële schade

5.18.

Het Hof verwijst voor de bespreking van de merites van de gestelde materiële schadeclaim naar zijn uitspraak van heden in de zaken van belanghebbende betreffende de Vpb 2000 en 2002 (hierna: de VPB-Uitspraak). Op grond van hetgeen in de onderdelen 5.39 tot en met 5.57 van die uitspraak is overwogen, concludeert het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in de terzake op haar rustende bewijslast en dat haar verzoek om toekenning van een vergoeding van materiële schade in de zin van artikel 8:73 Awb moet worden afgewezen.

Proceskosten

5.19.

Wat betreft het geclaimde bedrag aan vergoeding van kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en/of het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, overweegt het Hof dat een dergelijke vergoeding alleen kan worden toegekend indien daarom - steeds - al tijdens de desbetreffende fase van de procedure is verzocht (vgl. artikelen 7:15 en 7:28 van de Awb). Het Hof stelt vast dat in casu aan dit formele vereiste is voldaan. Het Hof zal deze claim van belanghebbende hierna onder 7 separaat behandelen.

Slotsom

5.20.

De slotsom luidt dat het hoger beroep gegrond is en het incidentele hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar dienen te worden vernietigd; het bedrag van de aanslag OB 2001/2002 dient te worden verminderd en te worden vastgesteld op € 4.973. De boete dient te worden verminderd tot € 1.056.

6.Immateriëleschadevergoeding

In hetgeen belanghebbende voor de rechtbank Den Haag en het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft aangevoerd ligt, naar het Hof verstaat, een verzoek om immateriële schadevergoeding wegens de onredelijke behandelingsduur in bezwaar en (hoger) beroep besloten.

Hetgeen is overwogen in onderdeel 6 van de VPB-Uitspraak geldt als hier ingelast.

Gelet hierop zal het Hof voor de onderhavige zaken aan belanghebbende geen (verdere) immateriëleschadevergoeding toekennen ter zake van de voor rekening van de inspecteur te brengen overschrijding van de redelijke behandelingstermijn in de bezwaarfase, en zal het Hof het onderzoek met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van belanghebbende doch uitsluitend voor zover dit de beroepsfase betreft, waarbij de minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid zal worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

7.Kosten

Nu het hoger beroep gegrond is, zijn in beginsel termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de in hoger beroep door belanghebbende gemaakte proceskosten maar deze zijn reeds begrepen in de proceskostenvergoeding die in de VPB-Uitspraak aan belanghebbende is toegekend. Het Hof laat de proceskostenveroordeling van de rechtbank in deze zaak in stand.

Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om integrale vergoeding van de proceskosten af, waarbij wordt verwezen naar de gronden die zijn vermeld in de onderdelen 7.1 tot en met 7.9 van de VPB-Uitspraak.

8.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 tot € 4.973;
vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig;
vermindert de boete tot € 1.056;
wijst het verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb af en
heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak op het verzoek om een immateriële schadevergoeding voor de beroepsfase waarbij de minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid zal worden gesteld aan het geding deel te nemen.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 6 maart 2014 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.