Uitspraak
beslissing
________________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht
zaaknummer: 200.100.025/01 NOT
zaaknummer kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te
‘s-Hertogenbosch: 11.12
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 15 januari 2013
inzake:
[ NAAM ],
wonende te [ plaatsnaam ],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. L. Pronk,
t e g e n
[ NOTARIS ],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. J.A.M.P. Keijser, advocaat te Nijmegen.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 9 januari 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 15 december 2011, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder de notaris, gedeeltelijk gegrond heeft verklaard zonder hieraan een tuchtrechtelijke maatregel te verbinden en voor het overige ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 1 maart 2012 een verweerschrift en op 20 maart 2012 een brief met aanvullende producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klaagster zijn op 22 juni 2012 en 7 november 2012 brieven met aanvullende producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 november 2012. Klaagster en de notaris, vergezeld van hun gemachtigden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
3.1. De notaris heeft tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt. Klaagster heeft tegen de vaststelling van de feiten zoals weergegeven onder 2.3 en 2.4 in de bestreden beslissing wel bezwaar gemaakt. Klaagster stelt dat de vaststelling van de feiten ten aanzien van deze onderdelen onjuist is, althans onvoldoende uiting geeft aan de omvang van de zaak. Het hof zal hiermee – voor zover relevant – bij de beoordeling rekening houden.
3.2. Voor het overige verwijst het hof naar de feiten zoals door de kamer vastgesteld in de bestreden beschikking.
4. Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris dat zij heeft gehandeld in strijd met de goede zeden, de betamelijkheid en de zorgplicht die rust op een redelijk handelend notaris alsmede in strijd met de Wet op het notarisambt en de beroeps- en gedragsregels van de notaris. Klaagster voert hiertoe het volgende aan.
4.1. De notaris heeft zich ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van klaagster, verder erflater, niet opgesteld als boedelnotaris maar als notaris die uitsluitend de belangen behartigt van de andere erfgenamen met voorbijgaan aan diens zorgplicht jegens klaagster. Zo heeft de notaris het concept van de akte van verdeling opgesteld uitsluitend op basis van de informatie van de andere erfgenamen, zonder klaagster in de gelegenheid te stellen op de inhoud van het concept te reageren. De notaris heeft de erfgenamen ongelijk behandeld door blind te varen op de woorden van (de advocaat van) de andere erfgenamen en is in de conceptakte van verdeling van 20 augustus 2010 ook afgeweken van de afspraak die ter comparitie tussen partijen is gemaakt over de inhoud van de conceptakte van verdeling. Bij de mondelinge behandeling van het kort geding op 20 december 2010 is de notaris op verzoek van de advocaat van de andere erfgenamen in haar hoedanigheid van notaris verschenen en heeft zij het woord gevoerd. De notaris heeft zich daar zeer partijdig opgesteld, heeft klaagster waar mogelijk willen benadelen en haar welbewust in een positie gemanoeuvreerd waardoor klaagster het etiket kreeg ten onrechte geweigerd te hebben de akte van verdeling te tekenen.
4.2. Klaagster heeft bij onderhandse akte van 24 januari 2011 volmacht gegeven aan ieder van de mederwerkers/sters van [ kantoornaam ] om de akte van verdeling op te maken conform het concept van 18 januari 2011 en alles verder te doen wat nodig mocht zijn. De door de notaris op 2 februari 2011 gepasseerde akte van verdeling wijkt echter af van dit concept van 18 januari 2011. Bij faxbericht van 31 januari 2011 heeft de notaris aan de advocaat van klaagster medegedeeld dat de notaris (in tegenstelling tot hetgeen in de conceptakte van 18 januari was opgenomen) geen brief van de Rabobank heeft ontvangen waarin stond dat de moeder van klaagster werd ontslagen uit het hoofdelijk debiteurschap. In dit faxbericht vraagt de notaris ook om een schriftelijke bevestiging van (de advocaat van) klaagster dat de notaris nog steeds van de op 24 januari 2011 gegeven volmacht gebruik kon maken bij het passeren van de akte van verdeling. Ondanks het feit dat de advocaat van klaagster bij brief van 31 januari 2011 aan de notaris heeft medegedeeld dat klaagster nog geen toestemming gaf om gebruik te maken van de volmacht, heeft de notaris op basis van deze volmacht op 2 februari 2011 de akte van verdeling (met wijzigingen) gepasseerd. De notaris heeft derhalve gehandeld in strijd met de volmacht van klaagster en daarmee misbruik gemaakt van diens vertrouwen.
4.3. De notaris heeft op 16 maart 2011 een declaratie opgesteld voor haar werkzaamheden ter zake van de nalatenschap van erflater en die voor 1/6e gedeelte ten laste van klaagster gebracht. Dit was conform het vonnis in kort geding van 10 januari 2011, waarbij de voorzieningenrechter heeft overwogen dat het gebruikelijk is dat de kosten van de akte van verdeling ten laste van de boedel worden gebracht, tenzij sprake is van apert onredelijk gedrag van één van de deelgenoten. De notaris heeft echter onder verwijzing naar een e-mailbericht van de advocaat van de andere erfgenamen, bij brief van 25 maart 2011 aan klaagster medegedeeld dat zij een vergissing had gemaakt in de declaratie van 16 maart 2011 en een herziene declaratie (waarin de kosten voor 1/3 gedeelte ten laste van klaagster werden gebracht) ingesloten. De notaris heeft derhalve eenzijdig de omslag van de kosten over de erfgenamen, en zulks in strijd met het vonnis van de voorzieningenrechter, herroepen en de notariële kosten ten onrechte voor 1/3e gedeelte aan klaagster in rekening gebracht. Deze handelwijze van de notaris is eveneens klachtwaardig te noemen.
4.4. Klaagster verzoekt het hof met klem om de notaris te ontslaan uit haar ambt wegens het herhaaldelijk handelen in strijd met de zorgplicht en het recht (Wet op het notarisambt en de beroeps- en gedragsregels van het notariaat) met het doel om klaagster bewust te schaden en in een nadelige positie te brengen ten opzichte van de andere erfgenamen. Voorts verzoekt klaagster het hof om de notaris een dwangsom op te leggen indien binnen 14 dagen nadat het hof uitspraak heeft gedaan in deze zaak, [ kantoornaam ] geen aanvullende akte heeft opgemaakt op de onjuiste akte van verdeling van 2 februari 2011.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van klaagster gemotiveerd betwist en verweert zich als volgt.
5.1. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 januari 2011 bepaald dat klaagster moest meewerken aan de bevolen verdeling. De notaris heeft zich bij het opstellen van het ontwerp van deze akte van verdeling (ten eerste op 20 augustus 2010 en ten tweede op 12 oktober 2010) volledig gebaseerd op de uitkomst van een civiele bodemprocedure tussen de erfgenamen, zoals vastgelegd in het proces verbaal van comparitie van 31 mei 2010. Wel is er nadien nog zeer uitvoerig gecorrespondeerd over de door de notaris opgestelde akte, echter hierbij zijn alle (gemachtigden van) partijen onder wie klaagster en de door haar ingeschakelde partijnotaris betrokken geweest. Van enige partijdigheid van de notaris was geen sprake. Ook tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 20 december 2010 heeft de notaris zich niet partijdig opgesteld. Blijkens het vonnis van 10 januari 2011 heeft de notaris uitsluitend antwoord gegeven op de vragen van de voorzieningenrechter en geenszins uitlatingen gedaan waarvan haar een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
5.2. Uit de stukken blijkt dat klaagster een aantal bezwaren had tegen het door de notaris opgestelde ontwerp van de akte van verdeling waarbij het er vooral om ging om haar legitimaire massa (uit de nog open te vallen nalatenschap van haar moeder) veilig te stellen en dat klaagster wilde voorkomen dat haar moeder en haar broer buiten haar om afspraken zouden kunnen maken waardoor deze legitimaire massa mogelijk zou worden verkleind. Daarom weigerde klaagster in eerste instantie mee te werken aan de uitvoering van het vonnis van de kort gedingrechter van 10 januari 2011, althans voor zover in de akte van verdeling niet zou worden opgenomen dat haar moeder werd ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de voormalige echtelijke woning rustende hypothecaire geldlening(en). De Rabobank, in de persoon van [ naam ], heeft betrokkenen echter (meermaals) laten weten dat de Rabobank niet bereid was om de moeder van klaagster te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.
Uiteindelijk gaf klaagster toch toe, door de volmacht te ondertekenen en op 1 februari 2011 door haar gemachtigde naar de notaris te laten sturen. Uit de begeleidende brief van de gemachtigde blijkt dat de omstandigheid dat de eis dat moeder uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid werd ontslagen niet werd vervuld, aan het verlijden van de akte niet meer in de weg stond. Door toezending van de volmacht conformeerde klaagster zich ondubbelzinnig aan het in de brief van de Rabobank van 25 januari 2011 ingenomen standpunt. De notaris mocht er derhalve zeker van zijn dat klaagster instemde met de akte zoals deze uiteindelijk op 2 februari 2011 is gepasseerd, nu de toezending van de volmacht op 1 februari 2011 impliciet een akkoordverklaring inhield met deze brief van de Rabobank.
5.3. Tijdens een van de eerste gesprekken op het kantoor van de notaris heeft een van de kandidaat-notarissen aan klaagster medegedeeld dat de notariële kosten ten laste van de nalatenschap van erflater gebracht zouden worden. Dat is later ook nog bevestigd in een e-mailbericht van 7 mei 2009 waarin de kandidaat-notaris schrijft dat de kosten in rekening zullen worden gebracht bij iedere erfgenaam naar rato van zijn/haar erfdeel (in casu 1/3e gedeelte) en dat het feit dat moeder voor 4/6e gedeelte gerechtigd was in het totaal (de door het overlijden van erflater ontbonden huwelijksgoederengemeenschap) daar niet aan af deed. Deze verdeling van de notariële kosten is in het notariaat ook bestendig gebruik. Tot 10 januari 2011 zijn de notariële kosten voor 1/3e gedeelte aan klaagster in rekening gebracht. Toen echter uit het vonnis van de kortgedingrechter van 10 januari 2011 bleek dat de klacht van klaagster tegen het in rekening brengen van voormeld 1/3e gedeelte werd gehonoreerd, heeft de notaris in eerste instantie gemeend de kosten slechts voor 1/6e gedeelte bij klaagster in rekening te kunnen brengen hetgeen is geschied in de declaratie van 16 maart 2011. Vervolgens werd de notaris er door de advocaat van de andere erfgenamen (bij e-mail van 22 maart 2011) terecht op gewezen dat deze uitspraak in kort geding niet bindend was voor partijen en al helemaal niet voor de notaris, aangezien het hier slechts een voorlopige voorziening betrof. Daarnaast was het kostenaspect geen duidelijk onderwerp van het kort geding en heeft de kortgedingrechter daarover in het dictum van het vonnis ook geen uitspraak gedaan. De notaris heeft dan ook gemeend terug te moeten komen op haar declaratie van 16 maart 2011, hetgeen heeft geresulteerd in een creditnota en een nieuwe declaratie (voor 1/3e gedeelte van de kosten) die de notaris op 23 maart 2011 naar klaagster heeft gezonden.
6. De beoordeling
6.1. Het hof stelt voorop dat in deze tuchtrechtelijke procedure beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van artikel 98 lid 1 jo artikel 98 lid 4 Wet op het notarisambt oplevert. In deze tuchtrechtelijke procedure bestaat geen mogelijkheid tot een veroordeling van de notaris om een aanvullende akte op te maken, al dan niet onder oplegging van een dwangsom. Het verzoek van klaagster, zoals weergegeven hiervoor onder 4.4., zal derhalve afgewezen worden.
6.2. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.1. tot en met 4.3. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt.
6.3. Het onderzoek in hoger beroep ten aanzien van het eerste klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.1., heeft niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Het eerste klachtonderdeel is ongegrond.
6.4. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.2., is het hof met de kamer van oordeel dat de notaris de tekst van de akte van verdeling (zoals die in het concept van 18 januari 2011 luidde en waarvoor klaagster volmacht had gegeven) in de door haar gepasseerde akte van verdeling op 2 februari 2011 wezenlijk heeft veranderd zonder voorafgaande toestemming van klaagster. Zo is de passage in de conceptakte van 18 januari 2011 onder 11.4, luidende:
“[ Naam ] en [ naam ] zijn bij brief van * door de hypothecaire schuldeiser uit hoofde van de hypothecaire geldleningen en rekening-courant verhouding ontslagen uit iedere aansprakelijkheid onder uitdrukkelijk voorbehoud van al zijn rechten jegens [ naam ], die de schulden van de overige deelgenoten heeft overgenomen. [ Naam ] en [ naam ] nemen dit ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid aan.”
in de akte van 2 februari 2011 komen te vervallen en is in plaats daarvan onder 11.4. de volgende passage opgenomen:
“Bij brief van vijfentwintig januari jongstleden heeft de Rabobank [ plaatsnaam ] verklaard bereid te zijn [ naam ] te ontslaan van hoofdelijke aansprakelijkheid betrekking hebbend op het pand [ adres ] te
[ plaatsnaam ] en belast met voormelde twee hypothecaire inschrijvingen, onder voorwaarde dat aan
[ naam ] een bedrag van vijfenvijftigduizend euro (€ 55.000) zal worden uitbetaald. Een kopie van voormelde brief van de Rabobank [ plaatsnaam ] is aan deze akte gehecht (bijlage 11).”
De notaris stelt in haar verweer dat zij er blijkens de door de gemachtigde van klaagster op 1 februari 2011 toegezonden volmacht en diens begeleidende brief, vanuit kon en mocht gaan dat klaagster toestemming gaf voor voormelde wijziging in de conceptakte van 18 januari 2011. Het hof volgt de notaris in deze stelling niet. De gemachtigde van klaagster schrijft in haar brief van 1 februari 2011 onder meer:
“Ingesloten zend ik u de volmacht door cliënte ondertekend. Ik ga er vanuit dat u de akte thans opmaakt.
Omdat er verschillende mededelingen kwamen ten aanzien van het ontslag van moeder uit de aansprakelijkheid van u respectievelijk [ naam ] heeft [ naam ] contact opgenomen met de bank ter verduidelijking van één en ander.
Hij schreef mij bijgesloten mailbericht. Thans wordt mij duidelijk hoe de situatie ligt. Ik maak hieruit op dat het ontslag van moeder uit de hoofdelijke aansprakelijkheid langer duurt omdat de broer een geheel nieuwe financiering wenst aan te gaan. Deze vertraging is niet aan cliënte te wijten. Ik betreur het dat ik deze uitleg niet eerder heb gekregen.
Ik ga er vanuit dat u thans de definitieve akte opmaakt en mij nader bericht.”
Anders dan de notaris, is het hof van oordeel dat in deze tekst niet gelezen kan worden dat klaagster haar toestemming geeft om de conceptakte van 18 januari 2011 te wijzigen zoals de notaris in de door haar op 2 februari 2011 gepasseerde akte van verdeling heeft gedaan. Het feit dat de notaris onder hevige tijdsdruk stond de akte van verdeling te passeren, gelet op de boete die bij niet tijdige medewerking door klaagster zou worden verbeurd, doet hier naar ’s-hofs oordeel niet aan af. Het had op de weg van de notaris gelegen om (nogmaals) expliciet de toestemming van klaagster voor de gewijzigde tekst van de akte te vragen, alvorens deze te passeren. Nu als onweersproken is komen vast te staan dat de notaris dit niet heeft gedaan, acht het hof dit klachtonderdeel gegrond.
6.5. Ten aanzien van het derde klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.3., neemt het hof als tussen partijen vaststaand aan dat de kandidaat-notaris in zijn besprekingen met
– onder andere – klaagster en in zijn e-mailbericht van 7 mei 2009 klaagster voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij 1/3e deel van de totale notariële kosten bij haar in rekening zou brengen. Dit is ook geschied in een declaratie van 16 mei 2009, welke door klaagster is voldaan. Naar aanleiding van hetgeen de kortgedingrechter heeft overwogen in zijn vonnis van 10 januari 2011 onder 4.12., is klaagster hier echter bij de notaris op teruggekomen en heeft zij gesteld slechts gehouden te zijn tot voldoening van 1/6e gedeelte van de totale notariële kosten. Blijkens haar declaratie van 16 maart 2011 is de notaris blijkbaar – in eerste instantie – van dezelfde veronderstelling uitgegaan en heeft zij zonder aantoonbaar nader overleg met partijen, 1/6e gedeelte van de kosten voor haar notariële werkzaamheden aan klaagster in rekening gebracht. Toen uit de reactie van hun raadsman bleek dat de andere erfgenamen het daar niet mee eens waren, heeft de notaris (wederom zonder aantoonbaar verder overleg met partijen) haar declaratie teruggedraaid middels een creditdeclaratie en een nieuwe declaratie naar klaagster gestuurd voor het eerder ook gehanteerde 1/3e gedeelte van de totale notariële kosten. Het hof is van oordeel dat de notaris door haar handelwijze onduidelijkheid heeft laten bestaan over hoe de omslag van de totale notariële kosten nu zou moeten zijn en hoe zij zou gaan declareren. De notaris heeft haar declaratiebeleid na 10 januari 2011 niet, althans onvoldoende met partijen besproken en heeft haar declaratie van 16 maart 2011 gewijzigd zonder zich ervan te vergewissen dat dit voor alle betrokkenen kenbaar was en hun instemming had. Gezien het vorenstaande is dit klachtonderdeel eveneens gegrond.
6.6. Het hof acht de gegrondheid van het tweede en derde klachtonderdeel reden voor het opleggen van de maatregel van waarschuwing aan de notaris.
6.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.8. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer;
- wijst het verzoek van klaagster, zoals weergegeven hiervoor onder 4.4. af;
- verklaart het eerste klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.1., ongegrond;
- verklaart het tweede en derde klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.2. en 4.3., gegrond;
- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.J. Noordhuizen en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 januari 2013 door de rolraadsheer.
KLN 11.12
15 december 2011
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
neemt de navolgende beslissing op de klacht van [ naam ], hierna te noemen klaagster, tegen mevrouw [ notaris ], notaris te Arnhem, hierna te noemen de notaris.
1. De procedure
1.1 Op 18 april 2011 heeft klaagster een klacht geformuleerd tegen de notaris.
1.2 Bij beslissing van 17 mei 2011 verwijst de notariskamer van het gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de klacht naar de kamer van toezicht voor notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Hertogenbosch.
1.3 Op 13 juli 2011 heeft advocaat mr. W. Aerts namens de notaris op de klacht gereageerd.
1.4 Klaagster heeft op 29 juli 2011 gerepliceerd.
1.5 Op 24 augustus 2011 heeft de notaris gedupliceerd.
1.6 De plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht heeft de zaak verwezen naar de volle kamer.
1.7 De kamer van toezicht heeft de klacht behandeld ter openbare vergadering van
17 november 2011. De notaris is verschenen, bijgestaan door haar raadsman mr. J.A.M.P. Keijser. Klaagster is eveneens verschenen, bijgestaan door haar raadsman mr. L. Pronk.
2. De feiten
2.1 Op 22 februari 2009 is [ naam ], de vader van klaagster overleden. Vader is ten tijde van zijn overlijden gehuwd met [ naam ], de moeder van klaagster. Vader heeft zijn vrouw, zijn zoon en zijn dochter (klaagster) als erfgenamen achtergelaten. Deze drie erfgenamen hebben allen recht op een/derde onverdeeld aandeel in de nalatenschap. De drie erfgenamen hebben de onverdeelde nalatenschap zuiver aanvaard.
2.2 Op 10 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen vonnis gewezen in de zaak van [ naam ] en [ naam ] tegen klaagster, bekend onder zaaknummer / rolnummer [ nummer ]. Op 31 mei 2010 heeft ter zitting van de rechtbank Zutphen een comparitie plaatsgevonden in de zaak van [ naam ] en [ naam ] tegen klaagster, bekend onder zaaknummer / rolnummer: [ nummer ]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. In dat proces-verbaal zijn de tussen partijen gemaakte afspraken opgenomen.
2.3 De notaris heeft een ontwerpakte van verdeling huwelijksgemeenschap en nalatenschap opgemaakt d.d. 20 augustus 2010. Voorts heeft de notaris een ontwerpakte van verdeling huwelijksgemeenschap en nalatenschap opgemaakt, gedateerd op 12 oktober 2010. De notaris heeft daarna een ontwerpakte van verdeling huwelijksgemeenschap en nalatenschap opgemaakt gedateerd op 18 januari 2011. De bij comparitie van 31 mei 2010 gemaakte afspraken zijn telkens opgenomen in voornoemde ontwerpakten. Op 24 januari 2011 heeft klaagster een gelegaliseerde volmacht ondertekend waarin zij akkoord gaat met voornoemde ontwerpakte van 18 januari 2011 en zij onherroepelijk volmacht verleend aan ieder van de medewerk(st)ers van [ kantoornaam ] om de akte op te maken en alles verder te doen wat nodig mocht zijn.
De notaris heeft vervolgens op 2 februari 2011 de akte van verdeling huwelijksgemeenschap en nalatenschap gepasseerd. In deze akte wijkt artikel 11.4 af van artikel 11.4 van de ontwerpakte van 18 januari 2011. In de akte van 2 februari 2011 staat in artikel 11.4 niets vermeld over ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder van klaagster.
2.4 Op 16 maart 2011 heeft de notaris klaagster een declaratie op basis van 1/6 deel van het honorarium inzake de verrichte werkzaamheden in de nalatenschap van de vader van klaagster opgemaakt en aan klaagster gestuurd. De notaris heeft daarna een credit declaratie voor hetzelfde bedrag aan klaagster gestuurd. Op 25 maart 2011 heeft de notaris een nieuwe declaratie voor voornoemde werkzaamheden aan klaagster verzonden. Zij heeft deze gebaseerd op 1/3 deel van hetzelfde honorarium.
3. De klacht en het verweer daartegen
3.1 Klaagster stelt, zakelijk en verkort weergegeven, het navolgende.
De notaris heeft niet onpartijdig gehandeld in de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van klaagster. Voorts heeft de notaris misbruik gemaakt van de volmacht voor het opmaken van de ontwerpakte van 18 januari 2011. Ook heeft de notaris klaagster een misleidende urenspecificatie gestuurd.
3.1.1 Niet onpartijdig handelen door de notaris.
Klaagster is van mening dat de notaris als boedelnotaris niet boven de partijen heeft gestaan. De notaris heeft zich opgeworpen als een notaris die uitsluitend de belangen behartigt van de andere erven. Daarmee gaat de notaris voorbij aan de zorgplicht die zij ten opzichte van klaagster heeft.
De notaris heeft met de advocaat van klaagster op 8 juli 2010 afgesproken uitvoering te geven aan het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2010 en daartoe een conceptakte van verdeling op te stellen. De andere erven hebben een vergaande invloed gehad op de uitgangspunten in de brief van de notaris van 6 augustus 2010 en op de conceptakte van 20 augustus 2010. Klaagster kon dus pas na 6 augustus 2010 reageren en kenbaar maken welke uitgangspunten uit de brief van de notaris zij veranderd wilde hebben. De notaris heeft niet onpartijdig gehandeld, omdat uit de urenspecificatie van de notaris valt op te maken dat zij met de conceptakte van verdeling is begonnen op 2 juli 2010 en dat zij deze laatstelijk op 6 augustus 2010 heeft gewijzigd. De akte is vervolgens op 20 augustus 2010 naar de advocaat van klaagster gestuurd. De notaris heeft de akte van verdeling dus niet opgemaakt nadat zij beide partijen heeft gehoord over de achtergrond en interpretatie van het proces-verbaal van comparitie. De notaris heeft klaagster op achterstand gezet door de conceptakte van 20 augustus 2010 uitsluitend met input van de andere erven op te stellen. De notaris wijkt af van de afspraak die ter comparitie is gemaakt over de inhoud van de conceptakte van verdeling. Voorts wijzigt zij eenzijdig de inhoud van een akte, terwijl de inhoud van die akte bij vonnis in kort geding was bepaald. Ook wijkt zij af van het bij vonnis en in akte bepaalde met betrekking tot de nota 2011. Hierdoor en door blind te varen op de woorden van de advocaat van de andere erven heeft de notaris gehandeld in strijd met het recht. Zij heeft de erven daarmee ongelijk behandeld.
De notaris is op verzoek van de advocaat van de andere erven verschenen bij de behandeling van het kort geding op 20 december 2010. Zij heeft zich tijdens deze zitting partijdig opgesteld.
3.1.2 Misbruik maken van de volmacht.
De notaris heeft de akte van verdeling huwelijksgemeenschap en nalatenschap op
2 februari 2011 gepasseerd. Punt 11.4 van deze akte wijkt af van punt 11.4 van de ontwerpakte van 18 januari 2011 en is daarmee in strijd met de door klaagster verleende volmacht. Hiermee heeft de notaris misbruik gemaakt van het vertrouwen dat klaagster in de notaris mocht hebben. Voorts is de inhoud van de akte van 2 februari 2011 in strijd met het bepaalde in het vonnis in kort geding van de rechtbank van 10 januari 2011. De notaris mocht de akte van 2 februari 2011 niet opmaken en passeren zonder voorkennis en zonder toestemming van klaagster. Daarbij komt dat de notaris zich niets heeft aangetrokken van de beperkingen die waren gelegen in de door klaagster verleende volmacht. De notaris wist dat klaagster met redenen stond op het vermelden in de akte van verdeling van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder van klaagster.
3.1.3 Misleidende urenspecificatie.
De notaris heeft eenzijdig een eerder door haar verzonden nota inzake de omslag van de notariskosten over de erven herroepen. Dit is in strijd met het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 januari 2011. Niet klaagster maar de andere erven geven als eisende partij opdracht aan de notaris, zodat hieraan voor klaagster geen kosten zijn verbonden. Klaagster bestrijdt dat in het proces-verbaal van de comparitie staat vermeld dat partijen de eigen proceskosten zullen dragen en dat de kosten van de akte van verdeling ten laste van de drie erfgenamen zullen komen. In het vonnis in kort geding van 10 januari 2011 bepaalt de rechter dat de kosten van de akte van verdeling uit de boedel dienen te worden voldaan. De notaris heeft klaagster op 16 maart 2011 een rekening gestuurd, waarbij zij klaagster conform het vonnis van de voorzieningenrechter één zesde deel van de notariskosten in rekening brengt. Klaagster heeft de notaris vervolgens gevraagd haar de teveel betaalde kosten van de rekeningen uit 2009 terug te storten. Op 25 maart 2011 bericht de notaris klaagster dat zij in haar declaratie een vergissing heeft gemaakt. De notaris verwijst daarin naar een e-mailbericht van de raadsman van de andere erven van 22 maart 2011. De notaris stuurt klaagster op 16 maart 2011 een credit declaratie ter grootte van 1/6 deel van het honorarium inzake de verrichte werkzaamheden in de nalatenschap van de vader van klaagster in de periode 29 juni 2010 tot 16 maart 2011. Op 25 maart 2011 stuurt de notaris een herziene declaratie voor deze werkzaamheden over dezelfde periode ter grootte van 1/3 deel van het honorarium. De notaris kiest ook in dit geval partij door zich te conformeren aan de uitleg van de advocaat van de andere erven. Deze handelwijze van de notaris is klachtwaardig.
3.1.4 Klaagster is ter zitting ook ingegaan op het aanvullend verweer van de notaris van 4 november 2011.
3.1.5 Klaagster verzoekt de kamer van toezicht de klacht gegrond te verklaren en de notaris uit haar ambt te ontzetten.
3.2 De notaris heeft, zakelijk weergegeven, het navolgende opgeworpen.
De notaris heeft het aanvullende verweer van 4 november 2011 ingetrokken op de zitting van de kamer van toezicht van 17 november 2011. De notaris heeft de stellingen van klaagster gemotiveerd betwist en hiertoe het volgende gesteld.
3.2.1 Niet onpartijdig handelen door de notaris.
Klaagster gaat er ten onrechte vanuit dat de notaris de wensen van een deelgenoot pas kan honoreren als de overige deelgenoten daarmee instemmen. Klaagster kwam steeds met nieuwe wensen en instructies, waardoor de uitvoering conform het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2010 werd vertroebeld. Bovendien weigerde klaagster om aan het vonnis van de voorzieningenrechter te voldoen. De rechter heeft klaagster in dat vonnis bepaald dat klaagster moest meewerken aan de bevolen verdeling. Over deze kwestie is zeer uitvoering gecorrespondeerd met de raadslieden van de partijen en met de door klaagster ingeschakelde partijnotaris. De notaris heeft zich bij het opstellen van de conceptakte van verdeling van 20 augustus 2010 en 12 oktober 2010 niet laten beïnvloeden door andere erfgenamen. Zij heeft zich alleen gebaseerd op de uitkomst van een civiele bodemprocedure tussen de strijdende erfgenamen. Deze procedure eindigde met een proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2010, waarbij de parijen overeenstemming bereikten over de verdeling van de nalatenschap van de vader van klaagster.
De notaris heeft zich tijdens de behandeling van het kort geding van 20 december 2010 ook niet partijdig opgesteld. Zij heeft vragen van de Voorzieningenrechter beantwoord. Uit het vonnis in kort geding van 10 januari 2011 blijkt niet dat zij daarnaast nog uitlatingen heeft gedaan waarvan haar een verwijt kan worden gemaakt.
3.2.2 Misbruik maken van de volmacht.
Klaagster heeft tot het uiterste geprobeerd zich te onttrekken aan de nakoming van het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 januari 2011. Zij heeft er kennelijk naar gestreefd om haar moeder te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschulden. In feite heeft de broer van klaagster door middel van een nieuwe financiering de hypothecaire schulden en de schuld in rekening-courant afgelost. Het opnemen van het ontslag van de moeder van klaagster uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid had geen gevolgen voor de erfgenamen.
De notaris heeft dan ook niet verwijtbaar gehandeld.
3.2.3 Misleidende urenspecificatie.
De notaris heeft als uitgangspunt genomen dat de kosten voor de afwikkeling van de boedel voor een derde deel voor rekening komen van elk van de erven. Het declareren op basis van dit uitgangspunt kan de notaris niet tuchtrechtelijk worden verweten. De juistheid van het uitgangspunt van de notaris is namelijk algemeen erkend en aanvankelijk ook geaccordeerd door klaagster. Over deze kwestie is uitvoerig gecorrespondeerd. De notaris refereert met name aan haar brief aan klaagster van 25 maart 2011, aan het e-mailbericht van [ naam ] van 22 maart 2011 en aan haar brief aan de advocaat van klaagster [ naam ] van 11 april 2011. Bovendien wordt dit punt van geschil nu beoordeeld door de civiele rechter, zodat hier geen sprake is van een tuchtrechtelijke aangelegenheid.
3.2.4 De notaris heeft naar haar mening zorgvuldig gehandeld en verzoekt de kamer van toezicht de klacht dan ook op al haar onderdelen ongegrond te verklaren.
4. De beoordeling
4.1
Klaagster heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het indienen van nadere stukken door de notaris op 4 november 2011. Dit betreft een niet geaccepteerd nader vertoog van de notaris. Bovendien heeft de notaris dit nader vertoog ter zitting ingetrokken. Het bezwaar van klaagster (onderdeel A van de pleitnotitie) wordt dan ook door de kamer van toezicht als niet ter zake dienend beschouwd.
4.2 Niet onpartijdig handelen door de notaris.
De notaris wordt verweten dat zij bij de verdeling van de nalatenschap niet onpartijdig heeft gehandeld en haar oor teveel naar de mening van de andere erven heeft laten hangen. Klaagster is van mening dat de notaris haar daarmee heeft benadeeld. De kamer van toezicht volgt klaagster hierin niet. Uit het verhandelde ter zitting van 17 november 2011 en uit de door zowel klaagster als door de notaris in het geding gebrachte stukken blijkt echter dat de notaris geluisterd heeft naar en rekening heeft gehouden met opmerkingen zijdens klaagster, onder meer resulterende in wijzigingen in de ontwerpakte. Om die reden wordt de klacht op dit onderdeel niet gegrond verklaard.
4.3 Misbruik maken van de volmacht.
Klaagster verwijt de notaris in dit onderdeel van de klacht vooral dat de notaris wijzigingen heeft aangebracht in een ontwerpakte waarvoor klaagster haar een volmacht heeft verstrekt, zonder dit eerst aan klaagster kenbaar te maken. Klaagster heeft met een volmacht ingestemd met de ontwerpakte van verdeling huwelijksgemeenschap en nalatenschap van 18 januari 2011. De notaris heeft na 18 januari 2011 inhoudelijke wijzigingen aangebracht in deze akte. De notaris heeft de inhoudelijk gewijzigde akte vervolgens op 2 februari 2011 gepasseerd, zonder klaagster over de wijziging(en) te informeren. Het gaat klaagster om de passage over ontslag van hoofdelijke aansprakelijkheid van klaagster en haar moeder.
In de conceptakte van 18 januari 2011 staat onder punt 11.4 opgenomen: ‘[ Naam ] en [ naam ] zijn bij brief van * door de hypothecaire schuldeiser uit hoofde van de hypothecaire geldleningen en rekening-courant verhouding ontslagen uit iedere aansprakelijkheid onder uitdrukkelijk voorbehoud van al zijn rechter jegens [ naam ], die de schulden van de overige deelgenoten heeft overgenomen. [ Naam ] en [ naam ] nemen dit ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid aan’.
Voornoemde passage is niet als zodanig opgenomen in de akte van 2 februari 2011. In deze akte staat onder punt 11.4 opgenomen:
‘Bij brief van vijfentwintig januari jongstleden heeft de Rabobank [ plaatsnaam ] verklaart bereid te zijn [ naam ] te ontslaan van hoofdelijke aansprakelijkheid betrekking hebbend – op het pand [ adres ] te [ plaatsnaam ] en belast met voormelde twee hypothecaire inschrijvingen, onder voorwaarde dat aan [ naam ] een bedrag van vijfenvijftigduizend euro (€ 55.000,00) zal worden uitbetaald. Een kopie van voormelde brief van de Rabobank [ plaatsnaam ] is aan deze akte gehecht (bijlage 11).’
De kamer van toezicht constateert dat het hier gaat om een wezenlijke verandering van de tekst van de akte waarvoor klaagster haar volmacht heeft verstrekt. Door voornoemde in de akte van
2 februari 2011 opgenomen passage wordt klaagster mogelijk in haar persoonlijk belang geschonden. Genoemde handelwijze acht de kamer van toezicht laakbaar en in strijd met de zorgvuldigheid die de notaris had moeten betrachten. Klaagster moet hierop kunnen vertrouwen en dit vertrouwen heeft de notaris geschonden door aldus te handelen. De kamer van toezicht acht evenwel niet aannemelijk geworden dat de notaris hiermee bewust de belangen van klaagster heeft willen schenden.
Het passeren van de akte was onderhevig aan tijdsdruk, gelet op de boete bij niet tijdige medewerking, terwijl de aanpassing moest volgen uit de inhoud van het schrijven van de Rabobank. De klacht wordt op dit onderdeel gedeeltelijk gegrond verklaard.
4.4 Misleidende urenspecificatie.
De klacht mist enig belang voor zover deze zich richt op benadeling van de toekomstige legitieme portie van klaagster. Dat speelt op dit moment niet. Hoewel klaagster mogelijk een terechte redenering heeft toegepast treft deze in dit geval geen doel. In de nalatenschap van de vader van klaagster is er sprake van drie erfgenamen, te weten klaagster, haar moeder en haar broer. De declaratie waarover klaagster klaagt is voor klaagster aanvankelijk gebaseerd op 1/6 deel van de gemaakte notariskosten voor de afwikkeling van de nalatenschap. Later is de declaratie gecorrigeerd door middel van een credit declaratie en een nieuwe declaratie, inhoudende dat klaagster 1/3 deel van de gemaakte notariskosten moet betalen. Klaagster heeft de laatstgenoemde declaratie aan de notaris voldaan. De laatstgenoemde wijze van declareren was op verzoek van klaagster ook reeds eerder bevestigd door een medewerker van de notaris. De kamer van toezicht constateert dat er sprake is van drie erfgenamen die elk een/derde deel van de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Aangenomen kan worden dat de kosten van het honorarium van de notaris voor de afwikkeling van de nalatenschap in de boedel vallen of dat deze kosten gelijkelijk moeten worden gedragen door de drie erfgenamen. De procedure tussen de erfgenamen bij de voorzieningenrechter bevestigt de aannemelijkheid van deze stelling. De notaris heeft in haar verweer aangevoerd dat de declaratie van de notariskosten thans onder de civiele rechter valt en dat deze uiteindelijk hierover zal oordelen. Hierdoor vervalt het belang van dit klachtonderdeel.
De kamer van toezicht zal dit onderdeel van de klacht dan ook ongegrond verklaren.
4.5
Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande al behandeld dan wel als nu niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
4.6
De kamer van toezicht heeft kennis genomen van het arrest van de notariskamer van het gerechtshof te Amsterdam (zaaknummer: 200.072.693/01 NOT) van 24 maart 2011, die is uitgesproken op 4 oktober 2011. De notariskamer van het hof heeft de klacht ten aanzien van één onderdeel gegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. De kamer van toezicht acht de door klaagster verzochte maatregel van ontzetting uit het ambt niet passend. De onderhavige klacht is een gevolg van gemaakte verwijten van klaagster aan het adres van de notaris gedurende de behandeling van het hoger beroep van een eerdere klacht tegen de notaris. De kamer van toezicht heeft geconstateerd dat de notaris buiten voornoemde waarschuwing geen tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. De kamer van toezicht is van oordeel dat in de gegeven situatie kan worden volstaan met een gedeeltelijke gegrond verklaring van de klacht, zonder hieraan een tuchtrechtelijke maatregel te verbinden.
5. De beslissing
De kamer van toezicht:
verklaart de klacht gedeeltelijk gegrond, zonder hieraan een tuchtrechtelijke maatregel te verbinden;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. J.P.M. van der Ham, plaatsvervangend voorzitter,
mr. M.A.M. Kessels, mr. M.H.G. Giesbers en mr. J.J.G.M. Kuijpers, leden, mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend lid, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2011,
in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.