Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.106.547/02 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 4 juni 2013
inzake
1. Wilfried Johannes Maria BÖHMER,
wonende te Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE WIJNBERGH B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop, kantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
NV AANNEMINGSBEDRIJF BÖHMER DOETINCHEM,
gevestigd te Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BÖHMER BEHEER B.V.,
VERWEERSTERS,
verschenen in persoon,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOOHORST B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
2. Alphons Gerardus Maria BÖHMER,
wonende te Doetinchem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSLIJSTER B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
4 Egbert Hendrikus Maria BÖHMER,
wonende te Doetinchem,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
- verzoekers afzonderlijk als Wilfried en De Wijnbergh en gezamenlijk als Wilfried c.s.;
- verweersters als NV en Beheer;
- belanghebbenden afzonderlijk als Loohorst, Fons, Boslijster en Eddy en gezamenlijk als Loohorst c.s.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 4 en 7 september 2012 in deze zaak. Bij deze beschikkingen heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van NV en Beheer over de periode vanaf 1 januari 2007, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000 (de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen), mr. W. Bekkers (hierna: mr. Bekkers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen vooralsnog voor de duur van het geding, Fons en Eddy geschorst als bestuurder van NV en Beheer en W.R. Küh (hierna: Küh) benoemd tot bestuurder van NV en Beheer.
1.3 Wilfried c.s. hebben bij op 13 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Loohorst c.s. hoofdelijk te bevelen om binnen vijf dagen na de dag van deze beschikking zekerheid te stellen voor een bedrag van € 100.000, althans voor een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag, voor de betaling van de kosten van het onderzoek en van het salaris van Küh, op straffe van een door Fons en Eddy hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 10.000 per dag;
b. Küh opdracht te geven tot het incasseren van in het rapport Hennis genoemde vorderingen van NV en Beheer op ZWV Beheer B.V. (hierna ZWV), Böhmer Prefab Wagenbouw B.V. (hierna Prefab), Loohorst, Fons, Boslijster en Eddy;
c. de door Fons en Eddy in Beheer gehouden aandelen en de door Loohorst en Boslijster in NV gehouden aandelen, behoudens één door elk van deze (rechts)personen gehouden aandeel, ten titel van beheer over te dragen aan Küh dan wel aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;
d. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nuttig of nodig acht;
een en ander met veroordeling van Loohorst c.s. in de kosten van het geding en tot vergoeding van andere door Wilfried in redelijkheid gemaakte kosten die niet onder het bereik van artikel 237 Rv. vallen.
1.4 Bij brief van 14 mei 2013 heeft mr. S.C. Prins, kantoorgenoot van de advocaat van Wilfried c.s., een verschrijving in het verzoekschrift verbeterd.
1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 mei 2013, alwaar mr. Steins Bisschop en mr. Teggelaar de standpunten van Wilfried c.s. respectievelijk Loohorst c.s. hebben toegelicht, beiden onder overlegging van pleitnotities en van op voorhand aan Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden (nadere) producties. Küh heeft het standpunt van NV en Beheer toegelicht. Partijen en mr. Bekkers hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
2.1 De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking in 4 september 2012 in deze zaak.
2.2 Op verzoek van Küh hebben Wilfried (althans De Wijnbergh), Fons (althans Loohorst) en Eddy (althans Boslijster) ieder € 40.000 gestort op de bankrekeningen van NV en Beheer. Deze gelden zijn aangewend voor het onderzoek door mr. Bekkers, de werkzaamheden van Küh en de financiering van NV en Beheer, welke financiering nodig is mede door het ieder kwartaal teruglopen van de kredietfaciliteit van Beheer.
2.3 Op 11 mei 2012 heeft Prefab de huurovereenkomst met Beheer opgezegd tegen 31 december 2012. Vanaf 1 januari 2013 is Prefab (een gedeelte van) de gehuurde bedrijfsruimte blijven gebruiken. Prefab heeft over de maanden januari en februari 2013 een door haar eenzijdig vastgestelde gebruiksvergoeding van € 10.000 per maand exclusief BTW aan Beheer voldaan. Over de maanden maart, april en mei 2013 heeft Prefab geen gebruiksvergoeding betaald.
2.4 Op 28 januari 2013 heeft mr. Bekkers een verslag opgesteld van het eerste deel van zijn onderzoek. Dit deelverslag is aan partijen gezonden. Het heeft betrekking op de kwesties genoemd in de rechtsoverwegingen 3.3, 3.5, 3.8, 3.10, 3.13 en 3.21 van de beschikking van 4 september 2012. De onderzoeker heeft in dit verslag aangekondigd dat later een verslag zal volgen van het tweede deel van het onderzoek welk deel betrekking heeft op de eerste periode vanaf 2007 en de vraag of Fons en Eddy misbruik hebben gemaakt van hun meerderheidspositie tegenover Wilfried.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Wilfried c.s. hebben aan hun verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Reeds op grond van het deelverslag van 28 januari 2013 moet worden aangenomen dat wanbeleid bij NV en Beheer zal worden vastgesteld alsmede dat Loohorst c.s. daarvoor verantwoordelijk zijn. NV en Beheer zijn niet in staat om de kosten van het onderzoek en van de werkzaamheden van Küh te voldoen. Van Wilfried c.s. kan in redelijkheid niet worden verwacht dat hij (nogmaals) bijdraagt aan deze kosten. De financiële toestand van Beheer is verslechterd omdat Prefab de overeenkomst met Beheer heeft opgezegd per 31 december 2012 en Prefab vanaf van 1 januari 2013, in plaats van de voordien geldende huurprijs van € 285.000 per jaar (exclusief indexatie), slechts over de maanden januari en februari 2013 een gebruiksvergoeding van € 10.000 exclusief BTW per maand heeft betaald. Wilfried c.s. betwisten bovendien de rechtsgeldigheid van de huuropzegging. Wat betreft de onder 1.3 sub b genoemde voorziening hebben Wilfried c.s. aangevoerd dat het rapport Hennis (zie de beschikking van 4 september 2012 onder 2.13), de beschikking van 4 september 2012 en het deelverslag van 28 januari 2013 tezamen een toereikende grondslag bieden voor het incasseren van de vorderingen van NV en Beheer op Loohorst c.s. Aldus kan een faillissement van NV en Beheer worden voorkomen. Ten slotte stellen Wilfried c.s. dat de onder 1.3 sub c genoemde voorziening getroffen dient te worden ter voorkoming van de vaststelling van een onjuiste jaarrekening over het jaar 2012.
3.2 NV en Beheer hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Loohorst c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3 Loohorst c.s. hebben gesteld dat Prefab in gebreke is gebleven met betaling van de gebruiksvergoeding aan Beheer, omdat het Prefab ontbreekt aan liquiditeiten. Ter zitting heeft Fons, mede namens Loohorst, Eddy en Boslijster, toegezegd dat Loohorst c.s. er voor zullen zorgdragen dat Prefab binnen een week na de dag van de zitting de gebruiksvergoeding over de maanden maart, april en mei zal voldoen en dat Prefab in de daaropvolgende maanden steeds op tijd de gebruiksvergoeding zal voldoen.
3.4 In het licht van deze toezegging en gelet op de vereiste terughoudendheid bij toewijzing van een onmiddellijke voorziening die er toe strekt dat een ander dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête verplicht wordt zekerheid te stellen, niet alleen voor de kosten van het onderzoek maar ook voor de kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde functionaris(sen), bestaat onvoldoende grond voor toewijzing van de onder 1.3 sub a genoemde onmiddellijke voorziening. Dat geldt temeer nu Wilfried c.s. de Ondernemingskamer in wezen verzoeken vooruit te lopen op de beslissing op een thans nog niet aanhangig verzoek tot vaststelling van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor en het verzoek er mede toe strekt Loohorst c.s. te verplichten een mogelijk faillissement van NV en Beheer te voorkomen.
3.5 De onder 1.3 sub b bedoelde onmiddellijke voorziening is niet toewijsbaar omdat Küh als tijdelijk bestuurder van NV en Beheer zijn taak zelfstandig verricht en het daarom niet op de weg van de Ondernemingskamer ligt om een zodanige instructie te geven. Voor zover de gevraagde voorziening ertoe strekt een (voorlopige) oordeel over de toewijsbaarheid van de hier bedoelde vorderingen van NV en Beheer te verkrijgen, is het verzoek evenmin toewijsbaar reeds omdat niet de Ondernemingskamer maar de gewone civiele rechter bevoegd is over die vorderingen te oordelen.
3.6 De onder 1.3 sub c bedoelde onmiddellijke voorziening is niet toewijsbaar omdat Wilfried c.s., mede in het licht van het wettelijk uitgangspunt dat het bestuur de jaarrekening opmaakt, onvoldoende hebben toegelicht dat als gevolg van de meerderheidspositie van Loohorst c.s. in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van NV en Beheer een onjuiste jaarrekening over 2012 zal worden vastgesteld indien de gevraagde voorziening niet wordt getroffen.
3.7 De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling.
4. De beslissing
wijst het verzoek van verzoekers af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juni 2013.