Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.092.265/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 21 mei 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GO ACQUISITION B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES,
advocaat: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. DE GEZAMENLIJKE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GAMMA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE HELMOND,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
2. DE GEZAMENLIJKE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE PREFERENTE WINSTDELENDE AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GAMMA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE HELMOND,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
3. Theodorus Marinus Maria SWINKELS,
wonende te Erp,
4. Helena Emilia Maria LUGT,
wonende te Founex (Vaud), Zwitserland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de arresten van 3 april 2012, 11 december 2012 en 18 december 2012 in deze zaak.
1.2 Bij het arrest van 11 december 2012 heeft de Ondernemingskamer - kort gezegd - in de hoofdzaak een onderzoek door een deskundige bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding N.V. (hierna: Gamma Holding) en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000 (exclusief BTW). Bij het arrest van 18 december 2012 heeft de Ondernemingskamer drs. K.W.M. Scheepers te Laren als deskundige aangewezen.
1.3 De deskundige heeft op 26 maart 2013 zijn rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen Gamma Holding ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.
1.4 Vervolgens heeft eiseres (hierna: Go Acquisition) afgezien van het nemen van een akte na deskundigenbericht en op 9 april 2013 arrest gevraagd.
2. De gronden van de beslissing
2.1 Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer in het arrest van 11 december 2012 heeft overwogen, kan worden geconcludeerd dat de vordering van Go Acquistion in beginsel voor toewijzing vatbaar is en dat nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen Gamma Holding aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft daartoe een deskundigenbericht gelast en daarbij overwogen dat de deskundige de aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum dient te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen.
2.2 Het rapport van de deskundige bevat “de bevindingen van het onderzoek naar de waarde van de gewone aandelen (hierna: ‘Gewone Aandelen’) en de gewone preferente winstdelende aandelen (hierna: ‘Preferente Aandelen’) in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding N.V. per 1 januari 2013”. De deskundige heeft de waarde van één van de Business Units van Gamma Holding bepaald door uit te gaan van de prijs bij de binnenkort verwachte verkoop van die Unit. De waarde van de overige drie Business Units heeft hij berekend op basis van de discounted cash flow methode. Op basis van dit een en ander heeft de deskundige geconcludeerd dat de waarde van de gewone aandelen per 1 januari 2013 moet worden bepaald op € 55,25 per aandeel. Daaraan heeft hij het volgende toegevoegd:
“De Ondernemingskamer kan de waarde van de Gewone Aandelen op eenvoudige wijze aanpassen naar de datum van de uitspraak over de prijs, door een tijdsevenredig deel van de verwachte winst per Gewoon Aandeel over 2013 (…), zijnde een bedrag van € 3,04, hierbij op te tellen en een eventueel sinds 1 januari 2013 uitgekeerd dividend op de Gewone Aandelen hiervan af te trekken.”
Ten aanzien van de preferente aandelen heeft de deskundige het volgende geconcludeerd: “De waarde van de Preferente Aandelen per 1 januari 2013 is door Deskundige op basis van de zogeheten ‘yield’ methode bepaald op € 2,91 per aandeel. Om de waarde te bepalen op het moment van het vaststellen van de prijs door de Ondernemingskamer kan hierbij een tijdsevenredig deel van het gemiddeld te verwachten jaarlijkse dividend van € 0,19 bij worden opgeteld en een eventueel uitgekeerd dividend van worden afgetrokken. Een waarde van de Preferente Aandelen hoger dan de door Go Acquisition gevorderde prijs ad € 3,50 is volgens Deskundige niet mogelijk binnen een realistische bandbreedte van veronderstellingen ten aanzien van het verwachte dividend en de rendementseis.”
2.3 De Ondernemingskamer neemt de – niet bestreden – conclusie van de deskundige met betrekking tot de waarde van de aandelen Gamma Holding en de gronden waarop deze conclusie berust, over en maakt deze tot de hare.
2.4 Ten aanzien van de gewone aandelen Gamma Holding overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De Ondernemingskamer zal de door de deskundige berekende waarde per 1 januari 2013 aanpassen tot aan de datum per heden. Hiertoe zal de Ondernemingskamer de berekende waarde – aan de hand van de door de deskundige gegeven formule – vermeerderen met een bedrag van 141/365 x € 3,04, zijnde € 1,17. Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen gewone aandelen per heden vaststellen op € 55,25 + € 1,17 = € 56,42 per aandeel te verminderen – conform de door de deskundige gegeven formule – met uitkeringen op de gewone aandelen betaalbaar gesteld in het tijdvak van 1 januari 2013 tot en met heden. Deze uitkeringen dienen te worden onderscheiden van de uitkeringen die vanaf heden tot aan het moment van overdracht betaalbaar worden gesteld en ingevolge artikel 2:92a lid 5 BW op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs.
2.5 Ten aanzien van de preferente aandelen Gamma Holding overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Nu de door de deskundige berekende waarde van de preferente aandelen – ook na aanpassing tot aan de datum per heden – lager is, te weten € 2,91 + (141/365 x € 0,19 =) € o,07 = € 2,98 per aandeel, dan de door Go Acquisition gevorderde prijs van € 3,50 per aandeel, zal de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen preferente aandelen per heden vaststellen op laatstgenoemd bedrag van € 3,50 per aandeel.
2.6 Gelet op het voorgaande is de vordering van Go Acquisition voor toewijzing vatbaar zoals hierna te vermelden.
2.7 De deskundige heeft voor het onderzoek een bedrag van € 48.687,95 (exclusief BTW) in rekening gebracht. Go Acquistion heeft – daartoe in de gelegenheid gesteld – de hoogte van dit bedrag niet bestreden en het komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de deskundige op de voet van artikel 2:92a lid 5 juncto 2:350 lid 3 BW dienovereenkomstig bepalen. Nu geen verweer is gevoerd, zal de Ondernemingskamer Go Acquistion veroordelen tot betaling van die vergoeding terwijl voor het overige een beslissing omtrent de proceskosten achterwege zal blijven.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding N.V., gevestigd te Helmond, aan Go Acquisition B.V., gevestigd te Utrecht, over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen gewone aandelen per heden vast op € 56,42 per aandeel te verminderen met uitkeringen op de gewone aandelen betaalbaar gesteld in het tijdvak van 1 januari 2013 tot en met heden;
stelt de prijs van de over te dragen gewone preferente winstdelende aandelen per heden vast op € 3,50 per aandeel;
bepaalt dat de prijs voor zowel de gewone aandelen als voor de gewone preferente winstdelende aandelen, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op zowel de gewone aandelen als de gewone preferente winstdelende aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt Go Acquisition B.V. de onderscheidenlijk vastgestelde prijzen, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de onderscheiden aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
bepaalt de vergoeding van de deskundige op € 48.687,95 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en veroordeelt Go Acquistion B.V. tot betaling van die vergoeding;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en
mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.