Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.121.673/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 24 mei 2013
inzake
Arkadiusz Bartlomiej SZURYN
wonende te Sopot, Polen,
VERZOEKER,
advocaat: mr. J.J. baron van Wassenaer, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CASSES B.V.
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. R. Grandia, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
Dirk Jan BAAS
wonende te Weesp,
BELANGHEBBENDE,
verschenen in persoon.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna aangeduid als Szuryn, Casses en Baas.
1.2 Szuryn heeft bij op 12 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Casses over de periode vanaf 1 januari 2007 en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, Baas te schorsen als bestuurder van Casses en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Casses, althans een zodanige onmiddellijke voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, alsmede Casses te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Casses heeft bij op 14 maart 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van Szuryn in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat betreft Szuryn onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
2.1 Casses is op 1 november 2002 opgericht. Szuryn en Baas houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Casses. Szuryn en Baas waren aanvankelijk beiden zelfstandig bevoegde bestuurders van Casses.
2.2 Casses drijft een onderneming op het gebied van software voor luchtvaartmaatschappijen.
2.3 Met ingang van 1 februari 2003 is tussen Casses en Agnieszka Szuryn (de echtgenote van Szuryn), handelende onder de naam Casses (hierna: CAS), een overeenkomst getiteld Software License Agreement tot stand gekomen, welke overeenkomst is vastgelegd in een in het Engels en in het Pools opgestelde akte, die door Baas namens Casses en door Agnieszka Szuryn namens CAS op 27 januari 2003 is ondertekend. De Engelstalige tekst van de overeenkomst houdt onder meer in:
“1.1 [CAS] hereby grants to [Casses] (…) a non-exclusive, transferable license to Licensed Programs (…).
1.2 For purposes of this AGREEMENT, “Licensed Programs” means those computer software programs developed as Casses Briefing Station and Casses Flight Operations Suite (…).
(…)
2.1 [CAS] grants this license to [Casses] for unspecified period under this Agreement.
(…)
3.1 Payment of license fees and maintenance shall be as set forth in Schedule A hereto and any written amendments thereto.
(…)
3.3 [CAS] will invoice [Casses] for License according to details as set forth in Schedule A. License fee does not depend on [Casses] performance regarding sales activities.”
Szuryn heeft als onderdeel van de Software License Agreement een kopie overgelegd van een stuk met opschrift “Appendix A/Schedule A”, waarvan de Engelse tekst onder meer luidt:
“License fee shall be paid by [Casses] in equal payments in the beginning of each calendar month starting from February 2003.
- Licenses: every month 14,000EUR
- Services: every month, based upon worked days
All prices excluding VAT.”
2.4 In het kader van onderhandelingen tussen Casses en British Airways over het leveren door Casses van software ten behoeve van het zogeheten H2B project van British Airways, is tussen Casses (vertegenwoordigd door Baas) en British Airways met ingang van 10 augustus 2007 een wederkerige Confidentiality Agreement gesloten.
2.5 In de loop van 2008 is Szuryn verhuisd van Nederland naar Polen. Szuryn verkeerde toen in financiële problemen en had geen vaste verblijfplaats. In 2008 is de woning van Szuryn te Amsterdam op last van (een van) zijn schuldeisers executoriaal verkocht. Szuryn heeft privé-uitgaven gedaan met gebruikmaking van de creditcard van Casses. Szuryn heeft daarnaast in september 2008 een bedrag van € 35.000 aan de bankrekening van Casses onttrokken, althans overgeboekt naar de bankrekening van CAS.
2.6 In september 2008 heeft Szuryn een Poolse vennootschap genaamd Aviacore opgericht. Agnieszka Suryn is aandeelhoudster van Aviacore en haar zuster is bestuurster van Aviacore.
2.7 Bij e-mail van 4 november 2008 heeft Baas aan Szuryn onder meer geschreven:
“Please send me the latest version of the British Airways contract. I would like to see this contract before any signature is put in place. (…) Casses BV has been working on the deal with British Airways for 5 years. The potential customer was brought in by me and I would like to be part of any decision taken.
You are a director of Casses BV and I hold you responsible for any damage or loss of income done to Casses BV”
2.8 Bij e-mail van 5 november 2008 heeft Edwin Wood, IT Procurement Executive van British Airways, aan Szuryn onder meer geschreven:
“Can you let me know if you have any availability for 25th November for a final review and discussion about the Agreement between BA and Aviacore?
I aim to have documents to you before then so you can go through them with your lawyer – I am waiting for my lawyer to come back from leave next week so we can tidy up the contract this side.”
2.9 Bij e-mail van 6 november 2008 heeft Baas aan Szuryn onder meer het volgende geschreven:
“(…) you have the obligation to inform me as partner in Casses BV about proceedings like for example in British Airways, where Casses BV has funded the preparation of the contract between BA and Casses. The contract was ready to be signed, postponed but from what I heard from Edwin Wood to be reactivated and to be signed soon. I have not received the contract and I insist on you sending that to me without any delay. I hold you personal responsible for any damage, loss of income to Casses BV.”
2.10 British Airways heeft op 22 januari 2009 aan Casses en Aviacore laten weten af te zien van een overeenkomst met Casses of Aviacore. British Airways heeft haar besluit bij brief van 22 januari 2009 als volgt toegelicht:
“Ongoing negotiations raised areas of concern for BA as far back as May 2008. The creation of Aviacore SP later in the year and transfer of IPR from Casses to Aviacore SP and subsequent disputes between relevant parties over the IPR ownership has left BA in a position that it cannot commit to a contract with either party in confidence.
British Airways wrote to Casses BV and Aviacore SP on 05th December 2008 requesting that a joint statement be made by over the ownership of the (…) software (…).
British Airways requested that a response be received by 19th December from both parties. As of the date of this letter, neither company has responded to this request.”
2.11 Bij brieven van 12 februari 2010 heeft Agnieszka Szuryn namens CAS aan Air Canada en Thomas Cook medegedeeld dat laatstgenoemden mogelijk ongeautoriseerd gebruik maken van software waarvan de intellectuele eigendomsrechten aan CAS toekomen. Bij brief van 17 februari 2010 heeft een Poolse advocaat namens Casses daartegen bezwaar gemaakt. Bij e-mail van 19 februari 2010 heeft CAS aan Air Canada nader gespecificeerd van welke software zij het intellectuele eigendom bezit. Bij e-mail van 22 februari 2010 heeft Szuryn aan twee medewerkers van Martin Air medegedeeld dat Agnieszka Szuryn zich op het standpunt stelt dat Casses ten onrechte geen licentievergoeding aan haar betaalt en dat hij zelf sinds meer dan een jaar geen toegang meer heeft tot informatie over de gang van zaken bij Casses.
2.12 In 2010 heeft Szuryn in totaal € 19.500 contant opgenomen van de bankrekening van Casses.
2.13 Baas heeft op 28 februari 2010 Szuryn in het handelsregister doen uitschrijven als bestuurder van Casses.
2.14 Op 2 september 2010 is Smart4Aviation Technologies B.V. (hierna: Smart4Aviation) opgericht. Baas is enig bestuurder en indirect (via Smart Base Holding B.V.) enig aandeelhouder van Smart4Aviation. Smart4Aviation is gevestigd op hetzelfde adres als Casses. De website van Smart4Aviation vermeldt, althans vermeldde, onder meer:
“It is a privately owned company founded to provide web based products and services to optimize, simplify and improve airline operations. (…) We offer a set of tools called Smart Suite as well as software developed on demand. The company combines over ten years of Casses’ experts experience as well as a wide knowledge and skills of the AzimuthIT specialists. Experience and knowledge in both the aeronautical domain and software development make us the best available provider of solutions for the aviation industry.”
De door Smart4Aviation op de markt gebrachte software is ontwikkeld door AzimuthIT, een Poolse vennootschap. Smart4Aviation Holding B.V. houdt 69% van de aandelen in AzimuthIT en Baas houdt een derde deel van de aandelen in Smart4Aviation Holding B.V.
2.15 Op 15 augustus 2011 zijn de jaarstukken van Casses over de jaren 2005 tot en met 2008 gedeponeerd, zonder dat deze zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
2.16 Szuryn heeft eind augustus/begin september 2011 ten laste van Casses conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO, ter verzekering van een vordering van € 82.500, te vermeerderen met rente en kosten, wegens onbetaalde managementfee van € 2.500 per maand over de periode november 2008 tot en met juli 2011. Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht dit beslag opgeheven. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Szuryn onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de hoofdzaak succesvol aanspraak kan maken op betaling van managementfee over de genoemde periode.
2.17 Bij brief van 1 juni 2012 heeft H.T. Kessler (hierna: Kessler), namens Szuryn en Agnieszka Szuryn, aan Baas in diens hoedanigheid van bestuurder van Casses te kennen gegeven in overleg te willen treden om tot een oplossing te komen van de tussen partijen bestaande geschilpunten. De brief houdt onder meer in:
“Tijdens de kort-gedingprocedure is gebleken dat partijen over en weer verschillende claims hebben.
a. (…) Szuryn [heeft] (…) privéopnames (…) verricht voor een bedrag van ca € 70.000,--, welke opnames dienen te worden verrekend met de nog openstaande management fees. In de – niet door de vergadering van aandeelhouders goedgekeurde – accountantsopstelling (…) wordt uitgegaan van een onjuist bedrag van ca € 190.000,--
b. Op basis van de Software Licence Agreement van 2003 is Casses BV een Licence Fee ad Euro 14.000 per maand verschuldigd aan [CAS]. Deze Licence Fee is sinds de aanvang in 2003 tot aan oktober 2008 regulier betaald. Na een warrige fase in de herfst van 2008 tijdens welke een aantal malen overboekingen door (…) Szuryn, toen nog in de functie van directeur, zijn verricht aan [CAS], is in elk geval vanaf begin 2009 de betaling volledig gestaakt. Het gebruik van de software van [CAS] is wel voortgegaan na oktober 2008 zonder dat daar dus nog betaling tegenover stond. De Software Licence Agreement is tot op heden ook niet opgezegd.
(…)
d. (…) Zoudt u willen toelichten op grond waarvan (…) u de Software Licence Agreement vanaf dat moment niet meer gestand heeft gedaan?
(…)
m. Kunt u toelichten waarom de Software Licence Agreement niet is opgezegd en/of waarom u van mening bent dat deze niet meer gestand hoeft te worden gedaan?
n. (…) Szuryn stelt dat u ten onrechte een concurrerende vennootschap hebt gestart, Smart4Aviation BV, waarmee u exact dezelfde activiteiten drijft als Casses (…). Ongetwijfeld is deze actie ingegeven door het feit dat aan het einde van 2008 toen de relatie tussen u en (…) Szuryn onhoudbaar werd, Szuryn zélf vanuit de nieuw opgerichte vennootschap (Aviacore Sp. zoo) met klanten verder wilde, waarbij hij de schijn opwekte aan de belangen van Casses voorbij te gaan. Het is duidelijk en begrijpelijk dat deze actie niet bij u in goede aarde viel. Het vraagt evenwel om uitleg waarom u daarna zélf (ook) tot een dergelijke Casses BV en haar (overige) aandeelhouder benadelende actie bent overgegaan. Het lijkt mij dat daarmee een stap is gezet die, zeker gezien de conflictueuze situatie die tussen u en (…) Szuryn was ontstaan, van onbehoorlijk bestuur getuigt.
(…)
o. Vanaf de oprichting van de vennootschap waren u en de heer Szuryn beiden statutair directeur; ieder zelfstandig bevoegd. Het ontslag van de heer Szuryn dat in 2009 heeft plaatsgevonden is geschied zonder een (…) noodzakelijk aandeelhoudersbesluit.
p. De jaarrekeningen zijn vanaf de oprichting niet voorzien van een goedkeurend besluit van de vergadering van aandeelhouders. De jaarrekeningen over de jaren 2005 t/m 2008 zijn alle op 15 augustus 2011 vastgesteld en op dezelfde dag gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel zonder dat die ter goedkeuring aan de vergadering van aandeelhouders zijn voorgelegd, laat staan dat een goedkeuring heeft plaatsgevonden, terwijl u als enig bestuurder van Casses BV daar wel toe verplicht was/bent. In deze jaarrekeningen staan fouten en onjuistheden. De jaarrekeningen over 2009 t/m 2010 hadden reeds moeten zijn opgesteld en ter goedkeuring aan de vergadering van aandeelhouders moeten zijn voorgelegd. Die over 2011 behoort door u te zijn opgesteld. Voor 1 juli moet die in de vergadering van aandeelhouders worden besproken en worden vastgesteld.
(…)
s. Op grond van de wet dient een bestuurder minimaal eenmaal per jaar en kan een gekwalificeerde aandeelhouder een AvA bijeenroepen. Zover als mijn informatie gaat, heeft nog nooit een AvA plaatsgevonden. Het ligt voor de hand om een AvA bijeen te roepen en tijdens die AvA aan de orde te stellen zaken als de jaarstukken, instemmingspichtige besluiten, (…) en (…) een toelichting (…) van het bestuur (…) met betrekking tot de materiële verplichtingen van de vennootschap jegens derden, meer in het bijzonder jegens [CAS].
t. Tevens dient aan de orde te komen dat (…) de enige bestuurder een concurrerende vennootschap is gestart die feitelijk de activiteiten van Casses ondermijnt en tevens mogelijk onregelmatig gebruik maakt van de Software Licence Agreement. (…).”
2.18 Bij brief van 15 juni 20012 heeft de advocaat van Casses in reactie op de brief van Kessler van 1 juni 2012 kort gezegd gesteld:
- dat Casses een discussie over de managementfee niet opportuun acht omdat Szuryn zijn desbetreffende vordering bij de rechtbank te Amsterdam heeft ingetrokken en omdat Szuryn in november 2008 zijn werkzaamheden voor Casses heeft gestaakt, is ondergedoken in Polen en met een concurrerende vennootschap getracht heeft het British Airways-contract te verwerven;
- dat CAS feitelijk werd gedreven door Szuryn (en niet door zijn echtgenote), dat de activiteiten van CAS in december 2008 feitelijk zijn gestaakt en dat Casses betwist nog iets verschuldigd te zijn uit hoofde van de Software License Agreement;
- dat de vordering van Casses in rekening-courant op Szuryn vanwege een openstaande lening en privé opnames omstreeks € 190.692,47 bedraagt;
- dat Casses een vordering heeft op Szuryn tot vergoeding van de door haar geleden schade, veroorzaakt door het mislopen van de beoogde overeenkomst met British Airways.
2.19 Bij brief van 30 juni 2012 aan de advocaat van Casses heeft Kessler opnieuw aangedrongen op overleg over een minnelijke regeling en voorts onder meer geschreven:
“[CAS] was de opdrachtgever van Azimuth. Zonder overleg met of instemming van [CAS] en/of (…) Szuryn (…) is (…) Baas namens [Casses] rechtstreeks met Azimuth gaan contracteren. Hiertoe was een geldig aandeelhoudersbesluit nodig.
(…)
Het is een feit dat (…) Szuryn (…) en Agnieszka Szuryn (…) besloten een 2e vennootschap op te richten: Aviacore Sp.zoo (…). Dit was duidelijk met de intentie de rol van Casses BV te doen verminderen en een parallelle activiteit te starten. De problemen met British Airways stammen uit die tijd.
(…)
Interessant is dat (…) Baas, op grond van de acties van Szuryn, zelf ook maar een parallelle activiteit is gestart met Smart4Aviation, even laakbaar, maar zonder enige rechtsgrond: immers (…) Smart4Aviation [is] aan de slag (…) gegaan zonder Software Licence. (…) Nu gaat (…) Baas ervandoor met de intellectuele eigendomsrechten van [CAS] zonder enige vergoeding aan haar of Casses BV.”
2.20 Casses heeft bij exploot van 26 augustus 2012 Szuryn opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 12 september 2012. Het exploot is betekend aan het adres van de voormalige, in 2008 executoriaal verkochte, woning van Szuryn in Amsterdam. Casses heeft Kessler tevoren niet op de hoogte gebracht van de aandeelhoudersvergadering. De door Baas ondertekende notulen van deze algemene vergadering van aandeelhouders houden onder meer in dat alleen Baas aanwezig was, dat de jaarrekeningen over de jaren 2008, 2009 en 2010 zijn vastgesteld, dat aan het bestuur over deze jaren decharge is verleend en dat goedkeuring is verleend voor een procedure tegen Szuryn strekkende tot schadevergoeding en inning van geldvorderingen op hem.
2.21 Bij brief van 1 oktober 2012 heeft Kessler namens Szuryn aan Baas in diens hoedanigheid van bestuurder van Casses verzocht binnen vier weken een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. Kessler heeft namens Szuryn bij brief van 19 november 2012 Baas oproepen voor een aandeelhoudersvergadering op 10 december 2012, met als agendapunten onder meer de vaststelling van de jaarrekeningen over de jaren 2006 tot en met 2011, de samenwerkingsovereenkomst met CAS, de overeenkomst met AzimuthIT en het aanstellen van een onafhankelijke interim financieel adviseur of onderzoeker. In reactie daarop heeft de advocaat van Casses bij brief van 5 december 2012, mede namens Baas, aan Kessler laten weten dat Casses de geldigheid van de door Szuryn aan Kessler verstrekte volmacht en de geldigheid van de oproep voor de algemene vergadering van aandeelhouders betwist.
2.22 Bij brief van 11 december 2012 heeft Kessler aan Baas notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 december 2012 toegezonden en medegedeeld dat Baas ter vergadering als bestuurder van Casses is ontslagen en dat met onmiddellijke ingang de managementovereenkomst met Baas wordt beëindigd. De notulen houden voorts onder meer in dat de jaarrekeningen over de jaren 2006 tot en met 2011 niet zijn opgemaakt en derhalve niet kunnen worden vastgesteld en dat Kessler ingevolge artikel 14 lid 5 van de statuten wordt aangesteld om het bestuur tijdelijk waar te nemen en de financiële situatie van de vennootschap te beoordelen en daarvan verslag te doen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
2.23 Bij e-mail van 12 december 2012 heeft de advocaat van Casses betwist dat de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van 10 december 2012 geldig is, Kessler gesommeerd – zakelijk weer gegeven – zich te onthouden van enige handeling op basis van de aandeelhoudersvergadering van 10 december 2012 en aangekondigd een kort geding te zullen starten indien Kessler niet aan die sommatie voldoet. Op 21 december 2012 heeft Kessler een verklaring ondertekend die kort gezegd inhoudt dat Kessler de ongeldigheid erkent van het besluit tot ontslag van Baas als bestuurder van Casses en het besluit tot benoeming van Kessler als bestuurder.
2.24 Casses heeft bij dagvaarding van 13 december 2012 bij de rechtbank Amsterdam een vordering ingesteld tegen Szuryn, kort gezegd strekkende tot veroordeling van Szuryn tot betaling van € 190.692,47 uit hoofde van rekening-courant en schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en/of onbehoorlijk bestuur.
2.25 Bij brief van 24 december 2012 heeft de advocaat van Szuryn aan Baas in diens hoedanigheid van bestuurder van Casses verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen met als agendapunten onder meer: vaststelling van de jaarrekeningen en de directieverslagen over de jaren 2006 tot en met 2011, de samenwerkingsovereenkomsten met CAS, Smart4Aviation en Azimuth, het ontslag van Baas als bestuurder en de benoeming van Kessler als bestuurder. Bij brief van 18 januari 2013 heeft de advocaat van Casses Szuryn opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 5 februari 2013 met als agendapunten onder meer: samenwerking met CAS, Smart4Aviation en Azimuth, de positie ten opzichte van CAS en Aviacore, vaststelling van de jaarcijfers 2006 en 2007. Als bijlage bij de brief van 18 januari 2013 zijn de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 september 2012 aan Szuryn toegezonden.
2.26 Uit het notariële proces-verbaal van de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 februari 2013 blijkt onder meer dat geen overeenstemming is bereikt over de agenda van deze vergadering, dat Baas geen informatie heeft verschaft over de activiteiten van Casses en over de verhouding tussen de activiteiten van Casses en die van Smart4Aviation en dat de jaarrekeningen over 2006 tot en met 2011 niet zijn vastgesteld.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Szuryn heeft aan zijn verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd en naar de Ondernemingskamer begrijpt – het volgende ten grondslag gelegd.
a. Casses heeft Szuryn als bestuurder feitelijk buitenspel gezet en doen uitschrijven in het handelsregister zonder Szuryn daarin te kennen;
b. de jaarrekeningen over de jaren 2005 tot en met 2011 zijn niet vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en de jaarstukken over de jaren 2005 tot en met 2008 zijn op 15 augustus 2011 gedeponeerd waarbij ten onrechte is vermeld dat deze jaarstukken zijn vastgesteld;
c. Casses weigert aan de algemene vergadering van aandeelhouders inzicht te verschaffen over de financiële stand van zaken;
d. Casses heeft de betalingen aan CAS uit hoofde van de License Agreement stopgezet zonder consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders;
e. Casses weigert opheldering te verschaffen aan de algemene vergadering van aandeelhouders over Smart4Aviation en Azimuth en weigert maatregelen te nemen tegen Smart4Aviation, terwijl Baas met deze onderneming feitelijk de activiteiten van Casses heeft overgenomen;
f. Casses is een procedure gestart tegen Szuryn zonder een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders;
g. Baas weigert als bestuurder van Casses inhoudelijk overleg met Szuryn over bovenstaande onderwerpen en in de aandeelhoudersvergadering bestaat een patstelling tussen Baas en Szuryn.
3.2 Casses heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer betrekken bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
3.3 De Ondernemingskamer oordeelt dat uit hierboven weergegeven feiten en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Casses te twijfelen en dat het nodig is onmiddelijke voorzieningen te treffen. Uit die feiten en stellingen blijkt in essentie dat de samenwerking tussen Szuryn en Baas reeds jaren geleden feitelijk is geëindigd zonder dat zij de consequenties daarvan voor Casses onder ogen hebben gezien en naar behoren hebben geregeld. De verstandhouding tussen Baas en Szuryn is bovendien ernstig verstoord als gevolg waarvan zowel de algemene vergadering van aandeelhouders als het bestuur van Casses niet naar behoren functioneren. De Ondernemingskamer licht dit oordeel als volgt toe.
Szuryn bestuurder van Casses?
3.4 Szuryn heeft zich op het standpunt gesteld dat Baas hem op 28 februari 2010 in het handelsregister heeft doen uitschrijven als bestuurder van Casses zonder dat daaraan een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag lag en zonder dat hij daarin anderszins is gekend. Casses heeft gesteld dat Szuryn feitelijk zelf ontslag heeft genomen als bestuurder van Casses toen hij in 2008 naar Polen vertrok. Ter zitting heeft Szuryn in antwoord op een daarop gerichte vraag bevestigd (zoals ook tot uitdrukking komt in de onder 2.17 aangehaalde brief van Kessler van 1 juni 2012) dat hij zich thans niet meer beschouwt als bestuurder van Casses. De Ondernemingskamer neemt daarom tot uitgangspunt dat Baas thans enig bestuurder van Casses is.
3.5 Gelet op de “verdwijning” van Szuryn naar Polen in 2008 en het feit dat Szuryn, naar Casses onweersproken heeft gesteld in 2010 heimelijk € 19.500 contant heeft opgenomen van de bankrekening van Casses, is het besluit van Casses om Szuryn in reactie daarop uit te doen schrijven als bestuurder van Casses, geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.
3.6 De omstandigheid dat lange tijd onzekerheid heeft bestaan over de vraag of Szuryn nog bestuurder was van Casses, is wel een gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.
Concurrerende activiteiten door Szuryn en Baas
3.7 In de hierboven onder 2.17 en 2.19 aangehaalde brieven van Kessler van respectievelijk 1 juni en 30 juni 2012 is erkend dat Szuryn met de oprichting van Aviacore in september 2008 “zelf met klanten [van Casses] verder wilde”, respectievelijk “de intentie [had] de rol van Casses BV te doen verminderen en een parallelle activiteit te starten”. Op grond van de onder 2.6 tot en met 2.10 genoemde feiten is aannemelijk dat Szuryn eind 2008, toen hij nog bestuurder was van Casses, heeft getracht British Airways ertoe te bewegen om met Aviocore de overeenkomst te sluiten waarover Casses reeds geruime tijd onderhandelde met British Airways. Op grond van de onder 2.10 genoemde brief van British Airways van 22 januari 2009 is aannemelijk dat de in dit kader door Szuryn verrichte handelingen ertoe hebben geleid dat British Airways heeft besloten af te zien van enige overeenkomst met Casses of Aviacore.
3.8 Voorts blijkt uit de brief van British Airways van 22 januari 2009 dat Szuryn noch Baas heeft gereageerd op het verzoek van British Airways van 5 december 2008 om opheldering te verschaffen over de verhouding tussen Casses en Aviacore. Kennelijk was de verstandhouding tussen Szuryn en Baas reeds toen zo zeer verstoord dat zij niet langer in staat waren gezamenlijk het belang van Casses te dienen.
3.9 De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat Smart4Aviation, waarvan Baas enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder is, feitelijk en zonder Szuryn daarin te kennen de onderneming van Casses heeft voortgezet, althans met Casses in concurrentie is getreden op een wijze die ontoelaatbaar is gelet op de positie van Baas als bestuurder van Casses en op de belangen van Szuryn als medeaandeelhouder in Casses. Daartoe acht de Ondernemingskamer redengevend: (a) de hierboven onder 2.14 geciteerde inhoud van de website van Smart4Aviation, (b) het feit dat Smart4Aviation op hetzelfde adres is gevestigd als Casses, (c) het feit dat de door Smart4Aviation op de markt gebrachte software is ontwikkeld door AzimuthIT, het Poolse bedrijf waarmee Casses, althans CAS namens haar, voorheen zaken deed, (d) de erkenning ter terechtzitting door Baas dat Smart4Aviation software aanbiedt die concurreert met de door Casses aangeboden software en (e) het feit dat, zoals Szuryn onweersproken heeft gesteld, de activiteiten van Casses op een (zeer) laag pitje staan sinds de oprichting van Smart4Aviation.
3.10 Casses heeft tot op heden geen maatregelen genomen tegen Smart4Aviation en Baas. Het ligt voor de hand dat het uitblijven van maatregelen van Casses te wijten is aan de keuze van Baas om zijn belangen bij Smart4Aviation te stellen boven de belangen van Casses. Dit en de in 3.9 omschreven feiten zijn gegronde redenen om aan een juist beleid van Casses te twijfelen. Bij dit alles kan in het midden blijven of Smart4Aviation inbreuk maakt op rechten van intellectuele eigendom van CAS.
Het disfunctioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders
3.11 Casses heeft niet betwist dat de jaarrekeningen over de jaren 2005 tot en met 2008 op 15 augustus 2011 zijn gedeponeerd en dat daarbij ten onrechte is vermeld dat deze zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit draagt bij aan de gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, nog afgezien van het antwoord op de vraag, als gevolg waarvan de vaststelling van deze jaarrekeningen door de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 februari 2013 blijkt dat die jaarrekeningen nog altijd niet zijn vastgesteld.
3.12 Door op 26 augustus 2012 Szuryn op te roepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders bij exploot aan het adres van de voormalige woning van Szuryn (welke woning, naar Casses wist, reeds in 2008 executoriaal was verkocht) en zonder Kessler op de hoogte te stellen van deze oproep, terwijl Kessler bij brieven van 1 juni en 30 juni 2012 had aangedrongen op het beleggen van een algemene vergadering van aandeelhouders, laadt Casses de verdenking op zich uit te zijn geweest op een algemene vergadering van aandeelhouders zonder aanwezigheid van Szuryn. Dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, ook indien de wijze van oproeping formeel in overeenstemming was met de statuten. De Ondernemingskamer plaatst dan ook een vraagteken bij de op 12 september 2012 genomen besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders, waaronder het besluit goedkeuring te verlenen voor een procedure tegen Szuryn.
3.13 Uit de gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 februari 2013 blijkt dat tussen Szuryn en Baas als aandeelhouders een zodanige patstelling bestaat dat besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering niet kan plaatsvinden. Ook dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.
3.14 Ook ten aanzien van de informatieverschaffing is er gegronde reden aan een juist beleid te twijfelen. Casses heeft afhoudend en ontwijkend gereageerd op de verzoeken om informatie van Kessler namens Szuryn. Ook het feit dat Baas niet is verschenen op de door Kessler namens Szuryn bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders van 10 december 2012, duidt erop dat Baas overleg met en het verschaffen van informatie over Casses aan Szuryn uit de weg is gegaan. Baas heeft als bestuurder van Casses aan Szuryn geen duidelijkheid verschaft over de huidige activiteiten van Casses en de rechten en verplichtingen van Casses, onder meer ten aanzien van CAS.
3.15 Wat dit laatste betreft constateert de Ondernemingskamer bovendien dat partijen fundamenteel van mening verschillen over de inhoud en strekking van de oorspronkelijke rechtsverhouding tussen Casses en CAS en over de vraag of die rechtsverhouding thans nog voortduurt. Ter zitting heeft Baas erkend dat hij namens Casses de onder 2.3 genoemde licentieovereenkomst met CAS heeft ondertekend met dien verstande dat, naar zijn stelling, de door Szuryn als onderdeel daarvan overgelegde “Appendix A/Schedule A” daarvan geen deel uitmaakte ten tijde van ondertekening. Bovendien had de overeenkomst met CAS volgens Casses een geheel andere strekking dan uit de tekst daarvan volgt. Volgens Baas heeft Casses slechts zorg gedragen voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten van CAS; CAS was alleen een vehikel voor de bedrijfsactiviteiten van Casses in Polen, aldus Casses. Daartegenover heeft Szuryn kopieën uit de administratie van Casses overgelegd, waaruit lijkt te volgen dat Casses in de jaren 2003 tot en met 2007 aanzienlijke bedragen, naar het voorkomt in de orde van grootte zoals genoemd in Appendix A/Schedule A, onder de noemer “Licence fee” aan CAS heeft betaald. Szuryn heeft echter geen (kopieën van) facturen van CAS aan Casses in het geding gebracht. De onduidelijkheid over de rechten en verplichtingen van Casses jegens CAS is ook een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.
Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen
3.16 Op grond van bovenstaande overwegingen acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casses noodzakelijk over het tijdvak vanaf 1 januari 2008. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals verzocht, het te onderzoek ook betrekking te doen hebben op het jaar 2007. Het onderzoek zal, naast de hierboven besproken onderwerpen, ook betrekking kunnen hebben op het functioneren van Szuryn als bestuurder van Casses alsmede de privé-opnames en onttrekkingen door Szuryn.
3.17 De toestand waarin Casses verkeert, in het bijzonder als gevolg van de (feitelijke) overheveling van haar onderneming aan Smart4Aviation althans de concurrentie die deze vennootschap Casses aandoet, het gebrek aan informatie over met name dit een en ander aan Szuryn als medeaandeelhouder, het tegenstrijdige belang van Casses' bestuurder Baas met betrekking tot de activiteiten van Smart4Aviation en het disfunctioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders, maakt het treffen van onmiddellijke voorzieningen nodig.
3.18 De Ondernemingskamer zal, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, Baas schorsen als bestuurder van Casses, met bepaling dat Casses aan Baas geen managementvergoeding verschuldigd is gedurende de schorsing, en een tijdelijke bestuurder benoemen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij Casses naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door Baas onderscheidenlijk Szuryn op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.19 De Ondernemingskamer zal voorts, ter doorbreking van de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders, bij wijze van onmiddellijke voorziening bepalen dat alle aandelen van Szuryn en alle aandelen van Baas in Casses, met uitzondering van één aan elk van hen toebehorend aandeel, ten titel van beheer aan de te benoemen bestuurder zullen zijn overgedragen.
3.20 De Ondernemingskamer zal Casses, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Casses B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Casses B.V. en dat zij voor betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen en – voor het geval zij de door de onderzoeker verlangde zekerheid niet of niet tijdig verstrekt – veroordeelt Casses B.V. om bij wijze van voorschot het maximale bedrag dat het onderzoek mag kosten te betalen aan de onderzoeker;
benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding D.J. Baas, wonende te Weesp, als bestuurder van Casses B.V. en bepaalt dat Casses B.V. gedurende de schorsing van Baas geen managementvergoeding aan Baas verschuldigd is;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Casses B.V.;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen van Szuryn en alle aandelen van Baas, met uitzondering van een aan elk van hen toebehorend aandeel, in Casses B.V. met ingang van heden ten titel van beheer aan de nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken tijdelijke bestuurder zijn overgedragen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Casses B.V. en bepaalt dat Casses B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder/beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt Casses B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Szuryn begroot op € 3.365;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en H. de Munnik en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 mei 2013.