Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.100.680/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMS ACQUISITION B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES,
advocaat: mr. M. van Hooijdonk,
t e g e n
1. de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
HEIDELBERGER BETEILIGUNGSHOLDING A.G.,
gevestigd te Heidelberg (Bondsrepubliek Duitsland),
GEDAAGDE,
advocaat: mr. M.C.J. de Schepper,
2. DE OVERIGE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP TELEPLAN INTERNATIONAL N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna AMS te noemen) heeft bij exploot van 21 december 2011 de gezamenlijke, niet bij naam bekende houders van aandelen aan toonder in Teleplan International N.V. (hierna Teleplan te noemen) gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 januari 2012 teneinde te horen eisen dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1) gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in Teleplan waarvan zij houder zijn, aan AMS over te dragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:92a BW;
2) de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 1,89;
3) te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de datum van de overdracht of de dag van de consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
4) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder 3) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
5) AMS te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
6) gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van geding.
1.2 Op de eerstdienende dag is tegen gedaagden verstek verleend en heeft AMS gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, producties overgelegd en arrest gevraagd.
1.3 Gedaagde sub 1 (hierna Heidelberger te noemen) heeft op 29 mei 2012 het tegen haar verleende verstek gezuiverd. Zij heeft vervolgens bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven –
(i) primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op € 4,674 per aandeel;
(ii) subsidiair één of meer deskundige(n) benoemt om te berichten of de waarde van de over te dragen aandelen hoger ligt dan € 1,89 per aandeel;
primair en subsidiair
(iii) AMS veroordeelt om de vastgestelde prijs, met wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de datum van de overdracht, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen,
(iv) bepaalt dat de uitkeringen op grond van aandeelhoudersrechten van Heidelberger niet in mindering komen op de prijs per later over te dragen aandeel;
(v) het anders of meer door AMS gevorderde afwijst dan wel niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaart;
(vi) AMS veroordeelt in de kosten van dit geding, de advocaatkosten van Heidelberger en de kosten van het deskundigenbericht daaronder begrepen.
1.4 AMS heeft bij conclusie van repliek – zakelijk weergegeven – haar standpunt gehandhaafd, nadere producties in het geding gebracht, geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding, met verwerping van de verweren van Heidelberger.
1.5 Heidelberger heeft bij "conclusie van dupliek tevens houdende akte wijziging verzoek/vordering" nadere producties in het geding gebracht en haar verweer in die zin gewijzigd dat zij thans stelt – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer de prijs dient te bepalen op € 4,55 per aandeel.
1.6 De verschenen partijen hebben vervolgens op 16 oktober 2012 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan waren tot 17 mei 2012 toegelaten tot de handel op de effectenbeurs te Frankfurt (Duitsland), de Frankfurter Wertpapierbörse.
2.2 Op 10 januari 2011 heeft AMS een openbaar bod (“voluntary public takeover offer”) uitgebracht op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan. Op het moment dat AMS het openbaar bod deed, hield zij geen aandelen in het kapitaal van Teleplan.
2.3 Ter zake van het bod is een biedingsbericht, gedateerd 10 januari 2011, in de Engelse (“Offer document”) en Duitse (“Angebotsunterlage”) taal uitgebracht. De biedprijs bedroeg € 2,50 per aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 10 januari 2011 en liep af op 7 februari 2011. Deze termijn is aansluitend verlengd tot 24 februari 2011.
2.4 Op 11 maart 2011 heeft Teleplan bekend gemaakt een – reeds in het biedingsbericht aangekondigde – uitkering uit de agioreserve te doen aan haar aandeelhouders van € 0,93 per aandeel. Deze uitkering is per 25 maart 2011 betaalbaar gesteld.
2.5 Na afloop van de verlengde aanmeldingstermijn heeft AMS nog aandelen in het kapitaal van Teleplan verworven door beurstransacties.
2.6 Heidelberger houdt 60.690 aandelen in Teleplan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of AMS ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Teleplan verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.2 AMS vordert niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen in Teleplan houden, maar ook van degenen aan wie de aandelen in Teleplan zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding is de vordering in zoverre niet toewijsbaar.
3.3 AMS heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Teleplan € 15.134.464,75 bedraagt en is verdeeld in 60.537.859 gewone aandelen aan toonder - elk met een nominale waarde van € 0,25 – en dat zij voor eigen rekening 57.511.770 aandelen in Teleplan houdt, corresponderend met 95% van het geplaatste kapitaal van Teleplan. Ter staving hiervan heeft AMS onder meer overgelegd (kopieën van):
(i) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel met betrekking tot Teleplan van 19 december 2011;
(ii) een afschrift van de statuten van Teleplan zoals deze sinds 8 maart 2011 luiden;
(iii) een verklaring van mr. R.J.J. Lijdsman, notaris te Amsterdam, van 21 december 2011 waarin hij – op grond van een aantal hem ter beschikking gestelde stukken - onder meer verklaart:
“Dat op 19 december 2011 het geplaatste kapitaal van Teleplan EUR 15.134.464,75 bedroeg verdeeld in 60.537.859 aandelen met een nominaal bedrag van EUR 0,25.
Dat AMS op 16 december 2011 57.511.770 aandelen van nominaal EUR 0,25 elk in het kapitaal van Teleplan hield, derhalve 95% van het geplaatste kapitaal; en
Dat hem niet is gebleken dat sinds 16 december 2011 daarin enige wijziging is aangebracht zodat AMS op 21 december 2011, de datum waarop zij een dagvaarding heeft doen uitbrengen in verband met een procedure als bedoeld in artikel 2:92a van het Burgerlijk Wetboek, eveneens 95% van het geplaatste kapitaal van Teleplan hield.”
3.4 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat AMS, zoals zij heeft gesteld, voor eigen rekening in ieder geval 57.511.770 aandelen van de in totaal 60.537.859 aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan verschaft. Derhalve houdt AMS ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.5 Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat AMS alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.6 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in Teleplan verbonden. Gesteld noch gebleken is dat gedaagden of een van de gedaagden ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade (kan) lijd(t)(en) door de overdracht van de door haar gehouden aandelen of dat AMS jegens gedaagden of een van de gedaagden afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te dienen.
3.7 Op grond van het vorenoverwogene kan de vordering van AMS in beginsel worden toegewezen, met uitzondering van de veroordeling van de toekomstige aandeelhouders zoals in 3.2 is overwogen, en spitst het geschil zich toe op de vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen.
3.8 Wat betreft de prijs van de over te dragen aandelen heeft AMS overgelegd (kopieën van):
(i) de jaarrekeningen van Teleplan over de boekjaren 2008, 2009, 2010, 2011;
(ii) financiële gegevens van Teleplan over het eerste kwartaal van 2012;
(iii) het offer document van 10 januari 2011 inzake het openbaar bod van AMS op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan, waarin onder meer wordt verwezen naar een – niet overgelegde – fairness opinion en een – eveneens niet overgelegde – gecombineerde reasoned opinion en position statement van de Management Board en de Supervisory Board van Teleplan;
(iv) een persbericht van 1 maart 2011 waarin AMS heeft aangekondigd dat onder het openbaar bod in totaal 56.908.136 aandelen, zijnde 94% van het aantal geplaatste aandelen van Teleplan, zijn aangemeld;
(v) een Investigation Report van 20 december 2011 van drs. R.C.H.M. Horsmans RA, verbonden aan Mazars Paardekooper Hoffman Accountants N.V. (hierna: Mazars), met als bijlage een onderzoeksrapport van Mazars Berenschot Corporate Finance B.V. (hierna: MBCF);
(vi) een Updated Investigation Report van 15 augustus 2012 van P.J. Steman RA, verbonden aan Mazars, met bijgevoegd een geactualiseerd onderzoeksrapport van MBCF.
3.9 AMS stelt dat de prijs voor de aandelen ten aanzien waarvan zij overdracht vordert (de uitkoopprijs) € 1,89 zou moeten bedragen. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De biedprijs van € 2,50 was fair, zoals blijkt uit (a) de fairness opinion van ABN AMRO Bank N.V., genoemd in het biedingsbericht, (b) de acceptatiegraad van 94% en (c) de aanbeveling van de raad van bestuur en raad van commissarissen van Teleplan het bod te accepteren. De uitkering uit de agioreserve van 25 maart 2011 van € 0,93 dient in beginsel volledig in mindering te worden gebracht op de biedprijs. AMS is van mening dat een redelijke benadering van de gemiddelde waarde van de aandelen die na afloop van de aanmeldingstermijn (en na de uitkering van 25 maart 2011) ter beurze door haar zijn gekocht tussen de € 1,86 en € 1,89 ligt. En uit het hierna te noemen rapport van Mazars blijkt dat zich in de periode vanaf 21 maart 2011 tot 8 augustus 2012 geen omstandigheden hebben voorgedaan die zouden moeten leiden tot een hogere prijs dan € 1,89.
3.10 AMS heeft Mazars de opdracht gegeven “to identify and report on ‘Identifiable Events’” in de periode van 10 januari 2011 tot 8 augustus 2012 waarbij Identifiable Events zijn gedefinieerd als “events and developments during the Updated Period of Analysis, which would justify a higher consideration than EUR 2.50 per share before the one-time distribution (or EUR 1.57 ex-distribution)”. De conclusie van het geactualiseerde rapport van Mazars van 15 augustus 2012 luidt, voor zover hier van belang:
“• The initial offer price was EUR 2.50 per share and was fair according to a fairness opinion of ABN AMRO and supported by the fact that the initial offer price was
accepted by 94% of the shareholders.
• The Tender Offer Statement indicated the intention to make a one-time distribution after Settlement date.
• After Settlement date [8 maart 2011, toev OK] Teleplan made a one-time distribution of EUR 0.93 to the shareholders.
• The initial offer price is lowered by the same amount on the day the distribution is paid. This implies that the original offer price of EUR 2.50, after the distribution of EUR 0.93 equals an offer price of EUR 1.57 (ex-distribution). Tax consequences are not taken into consideration.
• AMS acquired 94% up to the date of Settlement.
• After the initial public bid AMS continued to buy shares. In acquiring additional shares after the initial bid by AMS, AMS paid prices ranging between EUR 1.80 to EUR 1.97 i.e. above the offer price of EUR 1.57 (ex-distribution). Although the free float of shares after Settlement Date was limited and the market could be considered illiquid for this reason, we are of the opinion that the averages calculated ranging from EUR 1.86 to EUR 1.89 represents a reasonable approximation of the prices paid for the remaining shares from 21 March 2011 to 8 August 2012.
• We understand that AMS, based on our Investigation Report dated 20 December 2011, decided to offer a squeeze out price of EUR 1.89 which is at the highest end of the range of the averages calculated above.
• Based on our updated procedures performed and on the fact that the squeeze out price will be at the highest end of the range calculated, we confirm that no events and developments during [the period from 10 January 2011 to 8 August 2012] were identified which would justify a higher consideration than this proposed squeeze out price of EUR 1.89. On the contrary many downward changes were identified mainly as a consequence of the general trend in the market.”
3.11 In het bij het geactualiseerde rapport van Mazars gevoegde, eveneens geactualiseerde, rapport van MBCF is vermeld, voor zover hier van belang:
“As indicated in the Tender Offer Statement a one-time distribution of € 0.93 to the shareholders was made after the settlement date. From a theoretical point of view the impact of the distribution will lower the share price of Teleplan by the same amount on the day the distribution is paid. In other words the offer price € 2.50 before the interim share premium distribution equals an offer price of € 1.57 ex-distribution. After the distribution of the interim share premium the share price dropped, but not to the expected level of € 1.57. In the period between 28 March 2011 and 15 December 2011 the closing price varied between € 1.75 and € 2.21.
(…) AMS continued to buy shares after the initial public bid at (at times) a higher price than the initial offer price corrected for the dividend distribution. AMS purchased Teleplan shares on the stock market for a consideration ranging from € 1.80 to € 1.97.
Based on share transactions done by AMS, a possible adjusted share price was calculated using four different methods (…). We consider these methods as reasonable methods to use in order to calculate the possible adjusted share price. Based on our calculations the possible adjusted share price is calculated to range between € 1.86 and € 1.89.”
3.12 Mede gelet op de hiervoor geciteerde inhoud van de rapporten van Mazars en MBCF, stelt AMS zich op het standpunt dat EUR 1,89 een billijke prijs vormt voor de over te dragen aandelen.
3.13 Heidelberger stelt dat de aangeboden prijs te laag is en dat de door AMS gevorderde uitkoopprijs ten onrechte geen rekening houdt met het verdienvermogen van Teleplan. Bij conclusie van dupliek heeft Heidelberger een rapport van Dr. Kolliwoda Research GmbH getiteld “Teleplan International NV Unternehmenswertbestimmung” in het geding gebracht. Dit rapport houdt onder meer in:
“Den Unternehmenswert von Teleplan (…) bestimmten wir nach dem Ertragswertverfahren. Beim Ertragswert-Ansatz wird der Marktwert des Unternehmens durch Diskontierung der den Unternehmenseigentümern künftig zufließenden Ertragsüberschüssen ermittelt. Konkret wird die Summe der zukünftigen Jahrensüberschüsse mit den Eigenkapitalkosten abdiskontiert. Demnach liegt der Wert von Teleplan (…) bei €275,24 Mio, was einem Aktienkurs von € 4,55 entspricht.
(…)
Es handelt sich hierbei um eine reine Berechnung des Unternehmenswertes gemäß Ertragswertverfahren und basiert auf den von oben getätigten Annahmen. Demnach geht es nicht um eine Prognose der zukünftigen Gewinne, diese können sich anders entwickeln, als von uns für die Berechnung angenommen.“
Onder verwijzing naar dit rapport heeft Heidelberger zich primair op het standpunt gesteld dat de prijs van de over te dragen aandelen moet worden bepaald op € 4,55. Subsidiair heeft Heidelberger de Ondernemingskamer verzocht een deskundigenbericht te gelasten naar de waarde van de aandelen.
3.14 De Ondernemingskamer acht zich op grond van de hierna te noemen feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, onvoldoende voorgelicht om de prijs vast te stellen op het door AMS gevorderde bedrag van € 1,89:
(a) er is inmiddels geruime tijd verstreken sinds de afloop van de verlengde aanmeldingstermijn op 24 februari 2011;
(b) de beursnotering is geëindigd op 17 mei 2012 zodat geen recente beurskoers voorhanden is;
(c) de door AMS genoemde fairness opinion van ABN Amro van 28 november 2010 is niet in het geding gebracht;
(d) AMS heeft geen andere stukken dan haar eigen persbericht in het geding gebracht ten bewijze van het aantal aandelen dat onder het openbaar bod is aanvaard;
(e) veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van de in het genoemde rapport van MBCF vermelde feiten (i) heeft de verwerving van aandelen door AMS ter beurze na afloop van de verlengde aanmeldingstermijn, plaatsgevonden geruime tijd geleden, te weten in de periode van mei 2011 tot en met november 2011, (ii) hadden die transacties tezamen betrekking op slechts een gering deel (0,8%) van het geplaatste kapitaal en vormden die transacties tezamen een minderheid (34%) van het beursverkeer in die periode en (iii) varieerde de beurskoers in de periode tussen 28 maart 2011 en 17 mei 2012 tussen € 1,65 en € 2,21, zodat een en ander onvoldoende houvast biedt voor de vaststelling van de prijs op het gevorderde bedrag;
(f) het Updated Investigation Report van 15 augustus 2012 van Mazars en het daarbij gevoegde geactualiseerde onderzoeksrapport van MBCF bouwen voort op de biedprijs en zijn geen zelfstandige waardering van de waarde van de aandelen per recente datum;
(g) AMS heeft haar stelling dat de redelijkheid van de door haar gevorderde uitkoopprijs ondersteund wordt door de jaarrekeningen van Teleplan over de boekjaren 2008 tot en met 2012 niet toegelicht;
(h) Heidelberger heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door AMS gevorderde uitkoopprijs.
3.15 De Ondernemingkamer volgt Heidelberger niet in haar primaire standpunt dat de uitkoopprijs moet worden vastgesteld op € 4,55 omdat de uitgangspunten in het door Heidelberger overgelegde rapport van dr. Kalliwoda Research GmbH onvoldoende zijn toegelicht.
3.16 Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. Met de benoeming van één deskundige kan in deze zaak worden volstaan, met dien verstande dat het de te benoemen deskundige vanwege de aard van zijn onderzoek vrijstaat zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 1,89 per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan.
3.17 De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van AMS.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door drs. P. Hoiting RA RV te Zaandijk naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Teleplan International N.V., gevestigd te Amsterdam, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat AMS Acquisition B.V. binnen drie weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;
bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 18 juni 2013 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 16 juli 2013 voor het desgewenst nemen van een akte na deskundigenbericht onderscheidenlijk het vragen van arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 maart 2013.