Uitspraak
gezien AF 28/2/13
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.120.456/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JALLOH DIAMOND HOLDING B.V.,
gevestigd te Zaandam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. N.Chr. Ellens, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW LOOK HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW LOOK HAIR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DA TONG HOLDING B.V.,
gevestigd te Diemen,
2. Jinpeng WU,
wonende te Diemen,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. D.Y. Li, kantoorhoudende te Groningen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
- verzoekster als Jalloh Diamond Holding;
- verweersters respectievelijk als New Look Holding en New Look Hair en tezamen (ook) als New Look Holding c.s.;
- en belanghebbenden respectievelijk als Da Tong Holding en Wu.
1.2 Jalloh Diamond Holding heeft bij op 22 januari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van New Look Holding en New Look Hair over de periode vanaf 30 juni 2010 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. de algemene vergadering van aandeelhouders van New Look Holding te verbieden enig besluit tot schorsing of ontslag van Jalloh Diamond Holding als bestuurder van New Look Holding te nemen;
b. het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van New Look Holding tot schorsing of ontslag van Jalloh Diamond Holding te schorsen dan wel te vernietigen, indien een zodanig besluit is genomen na 7 december 2012,
c. Da Tong Holding te schorsen als bestuurder van New Look Holding en gelijktijdig een onafhankelijke bestuurder aan te stellen in de plaats van Da Tong Holding;
d. de door Da Tong Holding gehouden aandelen in het kapitaal van New Look Holding, althans de aan die aandelen verbonden stemrechten, ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;
e. althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,
met veroordeling van Da Tong Holding en Wu in de kosten van het geding.
1.3 Da Tong Holding en Wu hebben bij op 8 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 februari 2013. Bij die gelegenheid hebben de verschenen partijen hun standpunten doen toelichten, Jalloh Diamond Holding door mr. M.P.M. Fruytier, advocaat te Amsterdam en Da Tong Holding en Wu door hun advocaat, aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en Jalloh Diamond Holding onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 New Look Holding is op 29 juni 2010 opgericht. Van de aandelen in haar geplaatste kapitaal houdt Jalloh Diamond Holding 45% en Da Tong Holding 55%. Vanaf de oprichting vormden zij samen het bestuur van New Look Holding en zij waren als bestuurders gezamenlijk bevoegd New Look Holding te vertegenwoordigen.
2.2 New Look Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van New Look Hair, welke vennootschap eveneens op 29 juni 2010 is opgericht, alsmede van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Look Cosmetics B.V.
2.3 Modie Willie Jah – hierna ook aan te duiden als Jah – is enig aandeelhouder en bestuurder van Jalloh Diamond Holding. Wu is enig aandeelhouder en bestuurder van Da Tong Holding.
2.4 Da Tong Holding houdt naast haar deelneming in New Look Holding alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S.W. Hair B.V. – verder ook aan te duiden als S.W. Hair –, waarvan zij tevens enig bestuurder is.
2.5 Wu is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Best Hair & Cosmetics B.V. – verder ook aan te duiden als Best Hair & Cosmetics.
2.6 De aldus door Jah en Wu gezamenlijk indirect gehouden vennootschappen New Look Holding en New Look Hair leggen zich toe op de handel in hair extentions van mensenhaar geïmporteerd uit China. De door (alleen) Wu (indirect) gehouden vennootschappen S.W. Hair en Best Hair & Cosmetics, evenals Wu zelf, handelend onder de namen Philips Woo International Trading Business Company en Fashion Hair Company, leggen zich eveneens (mede) toe op de handel in vanuit China geïmporteerde hair extentions.
2.7 Op 20 oktober 2012 heeft Jah een voorraad hair extensions die zich bevond in een opslagplaats aan de Keienbergweg 38 te Amsterdam (hierna de opslagplaats te noemen), onder zich genomen. Deze voorraad had volgens Da Tong Holding en Wu een waarde van ongeveer € 300.000 en volgens Jah een waarde van ongeveer € 30.000.
2.8 Op 26 oktober 2012 heeft Wu aangifte gedaan van diefstal van aan New Look Holding en Best Hair & Cosmetics toebehorende voorraden door Jah uit de opslagplaats op 20 oktober 2012.
2.9 Op 30 november 2012 zijn de balans per ultimo 2010 van Best Look Holding en die van Best Look Hair gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.
2.10 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van New Look Holding van 21 januari 2013 is Jalloh Diamond Holding (en daarmee Jah als indirect bestuurder) ontslagen als bestuurder van New Look Holding. Da Tong Holding is derhalve thans enig bestuurder (en daarmee Wu indirect) van New Look Holding en aldus indirect van New Look Hair.
2.11 De Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis in kort geding van 14 februari 2013 een vordering van Wu en Best Hair & Cosmetics jegens Jalloh Diamond Holding en Jah tot afgifte van, kort gezegd, door Jah onder zich genomen voorraad uit de opslagplaats voor zover die aan Best Hair & Cosmetics toebehoort, afgewezen, omdat de vraag aan wie de voorraad toebehoorde een nader onderzoek vergt waar een kort geding zich niet voor leent.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Jalloh Diamond Holding heeft haar verzoek gebaseerd op de stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van New Look Holding en New Look Hair en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Aan die stelling heeft zij een reeks van verwijten aan Wu ten grondslag gelegd, welke in de kern genomen erop neer komen dat Wu zijn positie, middels Da Tong Holding, als de verantwoordelijk bestuurder voor de financiële gang van zaken binnen New Look Holding en New Look Hair, misbruikt, door deze ondernemingen op te offeren ten behoeve van zijn daarmee concurrerende eigen handel in hair extentions middels S.W. Hair en Best Hair & Cosmetics. Meer in het bijzonder behelzen de verwijten, kort weergegeven,
- dat Wu ten onrechte gelden aan New Look Holding c.s. ten behoeve van zichzelf en zijn vennootschappen heeft onttrokken,
- dat Wu middels Best Hair & Cosmetics producten die toebehoren aan New Look Holding en New Look Hair verkoopt en de opbrengsten voor zichzelf dan wel voor Best Hair & Cosmetics behoudt,
- dat Wu klanten van New Look Holding en New Look Hair voorhoudt dat zij niet aan New Look Holding en New Look Hair moeten betalen, maar aan hem dan wel aan Best Hair & Cosmetics, en
- dat Wu de administratie van New Look Holding en New Look Hair niet op orde heeft en Jah daarin geen inzage wil geven.
Voorts heeft Jalloh Diamond Holding geklaagd dat jaarstukken niet zijn opgesteld, althans niet zijn goedgekeurd en niet tijdig zijn gedeponeerd.
3.2 Wu en Da Tong Holding hebben allereerst gesteld dat Jalloh Diamond Holding niet ontvankelijk is in haar verzoeken ten aanzien van New Look Hair omdat Jalloh Diamond Holding in die vennootschap geen aandelen houdt. Daarnaast hebben zij in reactie op de aantijgingen aan het adres van Wu onder meer gesteld dat New Look Holding c.s. als startende ondernemingen geen financiering hebben kunnen verkrijgen en dat Wu daarom zijn voorraad, mede via S.W. Hair en Best Hair & Cosmetics, aan New Look Holding c.s. heeft verkocht, waarvoor de verweten onttrekkingen als de betalingen hebben te gelden. Volgens Wu en Da Tong Holding zijn New Look Holding en New Look Hair nog aanzienlijke bedragen voor de leveringen aan hen schuldig. Daarnaast hebben Wu en Da Tong Holding gesteld dat Jah, als de met de verkoop belaste bestuurder, gelden van klanten inde zonder deze ontvangsten behoorlijk te verantwoorden. Volgens Wu en Da Tong Holding heeft Jah op 20 oktober 2012 niet alleen voorraad van New Look Holding en New Look Hair, maar ook voorraad van Best Hair & Cosmetics ontvreemd en is hij deze voorraden gaan verkopen zonder de ontvangsten af te dragen. De Ondernemingskamer zal deze weren voor zover nodig hierna beoordelen.
3.3 De Ondernemingskamer verwerpt het door Wu en Da Tong Holding gevoerde verweer dat Jalloh Diamond Holding niet ontvankelijk is in haar verzoeken jegens New Look Hair. Jalloh Diamond Holding heeft, onbetwist, aangevoerd dat New Look Holding en New Look Hair tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake is van een vrijwel volledige personele unie, waarbij binnen New Look Hair geen sprake is van enig ten opzichte van New Look Holding zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Dit zo zijnde – de Ondernemingskamer heeft geen aanwijzingen van het tegendeel –, raakt het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap New Look Hair de belangen van Jalloh Diamond Holding evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van New Look Holding en is Jalloh Diamond Holding daarom ontvankelijk in haar verzoek ook voor zover dat ertoe strekt dat een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van New Look Hair.
3.4 Partijen zijn het er over eens dat de (financiële) administratie van New Look Holding en New Look Hair tekort schiet. Zij hebben, onder verwijzing naar wederzijds overlegde verschillende financiële overzichten, debat gevoerd over de vraag of en in hoeverre betrouwbare overzichten alsnog kunnen worden opgesteld van de financiële posities van New Look Holding en New Look Hair met betrekking tot de jaren 2010, 2011 en 2012. Dit debat is tijdens de behandeling ter terechtzitting uitgemond in het verwijt van Jah aan Wu dat Wu geen duidelijkheid geeft over de omvang en de prijzen van de door hem verzorgde inkoop van voorraden door New Look Holding c.s., zulks tegenover het verwijt van Wu aan Jah dat Jah geen duidelijkheid verschaft over de omvang en de prijzen van de door hem gerealiseerde verkoop van voorraden van New Look Holding c.s. Een betrouwbare opstelling van de financiële posities van New Look Holding c.s. lijkt vooralsnog niet mogelijk, aangezien Jah en Wu jegens elkaar zo’n wantrouwen koesteren dat zij niet tot uitwisseling komen van de nodige informatie over enerzijds de inkoop en anderzijds de verkoop door Jah, uit de voorraad van New Look Holding c.s., die hij, naar hij ter zitting heeft erkend, in één of meer door hem geheim gehouden locaties heeft opgeslagen. De Ondernemingskamer merkt voorts op dat zijdens Wu en Da Tong Holding als producties 38 en 39 kopieën zijn overgelegd van de in 2.9 bedoelde, bij de Kamer van Koophandel Amsterdam gedeponeerde balansen van New Look Holding respectievelijk van New Look Hair per 31 december 2010, met daarop vermeld: “De balans is getekend door de directeuren na goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 14 april 2012.”, terwijl, naar ter zitting is komen vast te staan, deze algemene vergaderingen van aandeelhouders van 14 april 2012 niet hebben plaats gehad en de onderscheidenlijke balansen ook nimmer door de desbetreffende algemene vergadering van aandeelhouders zijn goedgekeurd. Deze balansen zijn in ieder geval in dit opzicht, dus niet betrouwbaar.
3.5 Het hiervoor vermelde wantrouwen tussen Jah en Wu ligt ook ten grondslag aan de in 2.7 en 2.8 bedoelde gebeurtenissen. Volgens Jalloh Diamond Holding meende Jah dat Wu hair extensions van New Look Holding en New Look Hair voor eigen rekening verkocht en heeft Jah daarom voorraad uit de opslagplaats op 20 oktober 2012 onder zich genomen om deze veilig te stellen; Wu heeft ter zake aangifte gedaan van diefstal. Partijen hebben beiden betoogd dat, als gevolg van de opstelling van de ander, de activiteiten van New Look Holding en New Look Hair, nu de onderneming niet over voorraad beschikt, thans stil liggen.
3.6 Het laat zich voorts aanzien dat zowel het besluit van Jah om de voorraad onder zich te nemen als het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van New Look Holding (in feite een besluit van Wu als de indirect houder van 55% van de aandelen) tot het ontslag van Jalloh Diamond Holding eerder zijn ingegeven door wantrouwen en eigenbelang dan met het oog op de belangen van New Look Holding en New Look Hair.
3.7 Daar komt dan nog bij dat sprake lijkt te zijn van een belangentegenstelling tussen het belang van New Look Holding c.s. enerzijds en het belang van Da Tong Holding en van haar enig aandeelhouder en bestuurder Wu bij hun concurrerende activiteiten op het terrein van de verkoop van hair extentions anderzijds. Dit roept naar het oordeel van de Ondernemingskamer vragen op.
3.8 Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en de gang van zaken van New Look Holding en New Look Hair. De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van New Look Holding en New Look Hair vanaf 30 juni 2010 tot heden. Bij deze stand van zaken kan hetgeen Jalloh Diamond Holding voor het overige aan haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek ten grondslag heeft gelegd en New Look Holding c.s. daartegen in dat verband hebben aangevoerd thans onbesproken blijven. Het onderzoek dient zich mede te richten op de omvang van de door Jah op 20 oktober 2012 onder zich genomen voorraad, de omvang van de door Jah daaruit gerealiseerde verkoop en de omvang van het restant.
3.9 De toestand van de vennootschappen noopt naar het oordeel van de Ondernemingskamer tot het schorsen van Da Tong Holding als bestuurder van New Look Holding en het in haar plaats benoemen van een derde persoon tot bestuurder. De schorsing van Da Tong Holding acht de Ondernemingskamer aangewezen, mede omdat de door Da Tong Holding in het geding gebrachte financiële stukken, die dienden ter staving van haar standpunt dat zij, als de daarvoor verantwoordelijk bestuurder, de boekhouding geheel op orde had doen zijn, op belangrijke punten onnavolgbaar zijn, en haar bestuurder, Wu, ter zitting geen adequaat antwoord heeft kunnen geven op vragen van de Ondernemingskamer over deze stukken, waaronder de vragen hoe de aangifte van BTW werd gedaan, waarop de in de stukken opgenomen posten van lang- en kortlopende schulden betrekking hebben en hoe het kan dat de door Wu als gestolen opgegeven voorraad nergens in de financiële stukken is terug te vinden.
3.10 De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij New Look Holding, en indirect bij New Look Hair, naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door Jah onderscheidenlijk Wu op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen om de voorraad weer in de macht van New Look Holding en New Look Hair te brengen en een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. In dit verband is van belang dat Jah en Wu beiden ter zitting hebben verklaard dat een oplossing van alle uitstaande geschilpunten kan worden gevonden in een verkoop door Jalloh Diamond Holding van de door haar gehouden aandelen in New Look Holding aan Da Tong Holding, maar dat partijen vooralsnog niet tot overeenstemming kunnen komen over de prijs bij ontstentenis over en weer van de nodige financiële informatie over enerzijds de inkoop en anderzijds de verkoop van hair extensions ter bepaling van een reële waarde van de aandelen.
3.11 Gelet op de mogelijkheid dat partijen met behulp van de te benoemen bestuurder alsnog tot een minnelijke regeling komen, zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker aanhouden totdat een van partijen verzoekt om aanwijzing van de onderzoeker. New Look Holding en New Look Hair zullen de kosten van het onderzoek moeten dragen en New Look Holding die van de tijdelijke bestuurder. In dit verband neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat Jah de aan New Look Holding en New Look Hair toebehorende voorraad zal dienen te retourneren en dat hij ter terechtzitting mededelingen heeft gedaan waar de Ondernemingskamer uit afleidt dat hij die voorraad inderdaad aan de vennootschappen ter beschikking zal stellen, zodat New Look Holding en New Look Hair met die voorraad weer tot het genereren van inkomsten in staat zullen zijn en die kosten zullen kunnen dragen.
3.12 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van New Look Holding B.V. en New Look Hair B.V., beide gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 30 juni 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris teneinde de in artikel 2:350 lid 4 BW vermelde taken en bevoegdheden uit te oefenen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van New Look Holding B.V. en New Look Hair B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Da Tong Holding B.V., gevestigd te Diemen, als bestuurder van New Look Holding B.V.;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. A.J. Tekstra te Amsterdam tot bestuurder van New Look Holding B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van New Look Holding B.V. en bepaalt dat New Look Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. D.J. Oranje, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 april 2013.