Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.115.839/01 OK van:
de stichting
STICHTING GEDUPEERDE LEDEN AGRICO,
gevestigd te Emmeloord,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. P.D. Olden en mr. A.M. Boot, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
“AGRICO” COÖPERATIEVE HANDELSVERENIGING VOOR AKKERBOUWGEWASSEN U.A.,
gevestigd te Emmeloord,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. J.W. Leedekerken en mr. S.P. Kamerbeek, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Hierna zal verzoekster (ook) worden aangeduid als de Stichting en verweerster als Agrico.
1.2 De Stichting heeft bij op 30 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Agrico “in de gehele omvang daarvan” en in ieder geval met betrekking tot het besluit om de industrieaardappelactiviteiten aan Aviko Potato B.V. (hierna Aviko te noemen) over te dragen en de daaraan voorafgaande besluitvorming in de periode gedurende het najaar van 2009, alsmede Agrico in de kosten van het geding te veroordelen.
1.3 Agrico heeft bij op 3 januari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Stichting niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 januari 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van hun wederzijdse cliëntes toegelicht, beiden aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen en (op voorhand toegezonden) nadere producties.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Agrico is in 1973 ontstaan door een fusie van drie coöperaties van aardappeltelers in Nederland. Zij heeft haar activiteiten sindsdien geografisch uitgebreid tot de wereldwijde aardappelmarkt, meer in het bijzonder tot de ontwikkeling, teelt en verkoop van (nieuwe) aardappelrassen (pootgoed) en de teelt en verkoop van consumptieaardappelen (industrieaardappel-, tafelaardappel- en biologische aardappelteelt). Industrieaardappelen zijn bestemd voor de frites- en chipsindustrie. De belangrijkste verwerkers in Nederland zijn Aviko (onderdeel van Koninklijke Coöperatie Cosun U.A.), Farm Frites en Lamb Weston Meijer (hierna tezamen ook de Industrieën te noemen).
2.2 Agrico is een handelshuis. Blijkens haar statuten (artikel 3 lid 1) stelt Agrico zich ten doel:
“in stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent en/of doet uitoefenen.”
Zij tracht haar doel te bereiken door onder meer (lid 2 sub a. van genoemd artikel):
“het verzorgen en bevorderen van de afzet van de door haar leden verbouwde pootaardappelen en consumptieaardappelen (…)”.
Lid kunnen uitsluitend worden (artikel 4 lid 1) personen
“die zich in hun bedrijven daadwerkelijk bezighouden met de teelt van ten minste één der [in artikel 3] bedoelde producten”.
In artikel 5 lid 5 van de statuten is bepaald:
“Het toetreden als lid tot de coöperatie houdt in het aangesloten zijn bij de afdeling pootaardappelen en bij de afdeling consumptieaardappelen. (…)”
Omtrent die afdelingen luidt artikel 12:
1. De coöperatie wordt als een geheel bestuurd. Zij kent echter afdelingen waarin de verschillende producten afzonderlijk worden ondergebracht, zoals een afdeling pootaardappelen en een afdeling consumptieaardappelen. Andere afdelingen kunnen bij besluit van de ledenraad worden ingesteld.
2. Alle leden der coöperatie zijn van rechtswege aangesloten bij de afdeling pootaardappelen en de afdeling consumptieaardappelen der coöperatie. Beëindiging van het lidmaatschap van de coöperatie houdt in een van rechtswege beëindiging van het aangesloten zijn bij alle afdelingen van de coöperatie.
3. (...)”
2.3 In 2003 heeft Agrico in het kader van een strategische heroriëntatie een onderzoek laten doen door het Landbouw-Economisch Instituut/LEI B.V. (hierna het LEI te noemen). Dit onderzoek is uitgevoerd in de vorm van een desk research (het verzamelen en presenteren van informatie) en als begeleiding bij het vormgeven van de strategiediscussie die binnen Agrico plaatsvond. Hierbij stond steeds een analyse van sterktes/zwaktes en bedreigingen/kansen centraal. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van maart 2003 en omvatten conclusies ter zake van onder meer consumententrends en marktontwikkelingen, ketenoptimalisatie en telersniveau. Omtrent de consumptieaardappelteelt is vermeld dat die
“van karakter (zal) veranderen; enerzijds wordt de consumptieaardappel meer en meer een grootschalige industriegrondstof en anderzijds wordt de niche tafelaardappel bediend. In beide toepassingen moet de kostprijs omlaag en wordt de productkwaliteit steeds belangrijker. (…) Er lijkt algemene overeenstemming dat het oude succesmodel van Agrico in de consumptieteelt op zijn laatste benen loopt. Dat businessmodel was gebaseerd op pools waarin minimaal het prijsrisico van het oogstjaar werd gedeeld (…) en waarin het Agrico-management als verdeler optreedt door op basis van de kwaliteit te schuiven met partijen naar bestemmingen. (…) Steeds meer (grotere) telers willen, mede om langjarig financieringsrisico’s te beperken, contracten en kunnen een bepaalde kwaliteit garanderen (…) op basis waarvan men ook rechtstreeks een vooraf vaststaande bestemming kan beleveren. Voor de industrie is dat aantrekkelijk en verhoogt het de onafhankelijkheid en transparantie. (…) In deze situatie kan een pool te weinig profiteren van goede grote, homogene partijen, c.q. de meerwaarde daarvan kan niet naar de betrokken teler worden terugvertaald. Er is op die manier geen toegevoegde waarde te leveren naar de frites- en chipsindustrie en de pools zijn te klein voor marktmacht gebaseerd op omvang. (…)”.
Naar aanleiding van haar bevindingen heeft het LEI vervolgens een Strategie-agenda ontwikkeld welke voor de industrieaardappelteelt inhoudt:
“Weg met de industriegrondstof voor frites of chips
- Collectie voor industrie (frites, chips) afbouwen
- Collectie industrie stoppen
- Industrie bulk binnen twee jaar afbouwen
- Afzet aan fritesindustrie oplossen”
In bijlage 5 bij het rapport van het LEI staat met betrekking tot de industrieaardappelteelt voorts nog de aanbeveling om “een desinvesteringsplan voor activiteiten in het bedrijf en grondstof-aanvoer van leden” te maken.
2.4 In de statuten van Agrico is onder meer bepaald, kort gezegd, dat de leden alle op de bij hen in gebruik zijnde gronden verbouwde pootaardappelen en consumptieaardappelen ter afzet aan Agrico moeten (af)leveren, die hiertegenover een afnameverplichting heeft. Sinds het oogstjaar 2003 is die verplichte levering voor consumptieaardappeltelers beperkt tot ten minste 50% van het totaal geteelde areaal. Elk jaar sloten de industrieaardappeltelers (individuele) teeltovereen-komsten met Agrico waarin (aan de hand van door Agrico vastgestelde verkoop- en teeltplannen) was bepaald welk gedeelte van hun areaal zij via Agrico zouden vermarkten. De prijs voor de aardappelen werd door (de raad van beheer van) Agrico vastgesteld na afsluiting van het verkoopseizoen. De pootgoedtelers bleven verplicht 100% van hun pootgoed aan Agrico te leveren.
2.5 In december 2004 is de bestuursstructuur van Agrico gewijzigd in (onder meer) die zin dat het bestuur niet langer uit uitsluitend leden/telers bestond maar uit “fulltime professionals” met daarnaast een raad van beheer bestaande uit - voornamelijk - leden/telers, en is het wettelijke aansprakelijkheidsregime van “B.A.” (beperkte aansprakelijkheid) gewijzigd in “U.A.” (uitsluiting van aansprakelijkheid). Voorts zijn de statuten (onder meer) zodanig gewijzigd dat alleen nog bij een voorgenomen besluit tot ontbinding van Agrico, en niet ook bij een voorgenomen wijziging van haar statuten, de leden in de regiovergaderingen dienen te worden gehoord alvorens de ledenraad daarover besluit.
2.6 In het kader van (de voorbereiding van) de verkoop van het product ‘CêlaVíta’ (kleine tafel- en krielaardappelen) van Agrico is in de periode 2004/2005 binnen het bestuur en de raad van beheer van Agrico een discussie gestart of niet de gehele industrieaardappelafdeling moest worden verkocht. Het bestuur concludeerde in een notitie van 6 april 2005 ten behoeve van de raad van beheer dat “Agrico geen wezenlijke functie meer heeft voor haar leden als het gaat om teelt- en collectie van industriële grondstoffen voor derden”. Het bestuur achtte drie opties denkbaar, waarbij het vooral de derde optie - het integreren van de grondstofactiviteiten van Agrico bij een andere partij - sterk het overwegen waard vond, mits de daarbij beoogde integratiepartner Cosun/Aviko (die zowel CêlaVíta wilde kopen als de industriële grondstof-activiteiten van Agrico integreren), ook de optimale koper van CêlaVíta zou blijken te zijn.
Uiteindelijk is CêlaVíta medio 2005 verkocht aan de Wernsing groep. Daarbij is de industriële grondstofvoorziening voor CêlaVíta (inclusief 5 fte aan personeel) meeverkocht. De industrie-aardappelafdeling van Agrico werd aldus in afgeslankte vorm voortgezet.
2.7 Met ingang van het oogstjaar 2006 is voor de industrieaardappeltelers een zogeheten pool met bodemgarantie geïntroduceerd. Hierbij garandeert Agrico een bepaalde uitbetalingsprijs (€ 6 per 100 kilo, per week 13 van een bepaald oogstjaar). Indien de door haar gerealiseerde prijs in een bepaald oogstjaar boven de gegarandeerde prijs uitkomt, houdt Agrico volgens een bepaalde staffel een deel van die prijs in om een buffer op de bouwen voor minder goede oogstjaren. De aldus gevormde buffer kwalificeert als eigen vermogen van Agrico. De pool werkt steeds voor één jaar: alleen industrieaardappeltelers die in dat betrokken jaar aan de pool meedoen, hebben recht op een aanvulling tot de bodemprijs uit de buffer, dan wel betalen mee aan de opbouw van de buffer bij een hogere prijs. In het oogstjaar 2006 is een buffer (hierna de garantiereserve te noemen) gevormd van circa € 1,5 miljoen. In 2008 is de bodemprijs verhoogd tot € 7 en in 2010 tot € 7,15.
2.8 Op 29 december 2008 heeft Agrico een besloten vennootschap, Agrico B.V. (hierna de BV te noemen), opgericht en per 1 januari 2009 heeft zij al haar activiteiten met uitzondering van de ledencommunicatie, de leveringscontracten (inzake de geplande productie van de leden), enkele gebouwen en terreinen en een deel van haar vermogen, aan de BV overgedragen. De leden zijn hun producten blijven leveren aan Agrico, die deze aan de BV doorverkoopt. De BV op haar beurt is in de markt actief en verkoopt de aardappelen aan de afnemers. De BV heeft ongeveer 190 werknemers in dienst.
2.9 Agrico kwalificeert als een zogeheten structuurcoöperatie. Bij haar is een ondernemingsraad ingesteld. De ledenraad vormt de algemene vergadering van Agrico; hij bestaat uit de gezamenlijke leden van de regioraden. De leden van de regioraden, wier aantal steeds afhankelijk is van het aantal hectare grond waarop de leden/telers in de desbetreffende regio producten voor Agrico telen, worden benoemd door de regiovergaderingen (Noord, Midden en West) waarin alle leden/telers zitting hebben. De regiovergaderingen en de regioraden adviseren en overleggen met het bestuur, de raad van beheer en de ledenraad. Zij hebben overigens geen bevoegdheden. De ledenraad telt thans (althans telde in 2009 en 2010) 32 leden, onder wie 7 industrie-aardappeltelers.
2.10 Het bestuur van Agrico wordt benoemd, geschorst en ontslagen door de raad van beheer.
Tot 29 april 2011 waren J.J. van Hoogen (hierna Van Hoogen te noemen) en I. Mastenbroek (hierna Mastenbroek te noemen) bestuurder van zowel Agrico als de BV.
2.11 De leden van de raad van beheer worden benoemd door de ledenraad op voordracht van de raad van beheer. De ledenraad, de ondernemingsraad en het bestuur kunnen daartoe personen aan de raad van beheer aanbevelen. De raad van beheer van Agrico bestaat (althans bestond in 2009 en 2010) uit 7 leden, onder wie 5 telers (3 pootaardappeltelers en 2 industrieaardappeltelers).
2.12 Artikel 25 lid 1 van de statuten van Agrico bepaalt dat de aldaar genoemde besluiten van het bestuur - zoals het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van Agrico met een andere rechtspersoon, een voorstel tot statutenwijziging of tot ontbinding van Agrico en de benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder van een afhankelijke maatschappij van Agrico - de goedkeuring behoeven van de raad van beheer. Vervreemding van activiteiten komt in de opsomming van besluiten die aan goedkeuring van de raad van beheer zijn onderworpen niet voor.In lid 3 van genoemd artikel is bepaald dat de voorafgaande goedkeuring van de ledenraad is vereist voor de vaststelling van beleidsplannen die meer jaren bestrijken en voor besluiten tot het entameren van branchevreemde activiteiten.
2.13 De consumptieaardappelteelt omvatte in het oogstjaar 2010 ongeveer een derde van het totale aantal ‘areaal in hectare’ dat ten behoeve van Agrico werd geteeld. Daarvan maakte de industrieaardappel circa 75% uit (derhalve circa 25% van het totaal). De totale omzet van Agrico (althans: de BV) bedroeg circa € 238 miljoen, waarvan bijna 27% (circa € 63,8 miljoen) werd gegenereerd door de consumptieaardappel en ongeveer 64% daarvan (circa € 40,9 miljoen), ofwel ruim 17% van het totaal, door de industrieaardappel.
2.14 Uit een analyse van de kosten van de industrieaardappelafdeling van Agrico bedroegen de kosten begin 2010 ongeveer € 1,8 miljoen, waarvan circa € 700.000 aan salarissen, circa € 600.000 aan overige kosten (vaste lasten en commissie) en circa € 500.000 aan doorbelaste overheadkosten (automatisering, administratie, directie etc.). In de opvatting van het bestuur kon niet meer in de kosten gesneden worden zonder dat het maximum door Agrico te vermarkten aantal ton industrieaardappelen zou worden beperkt.
2.15 Nadat, op initiatief van ZLTO en LTO (twee ondernemersverenigingen in de agrarische sector) in september door Agrico, Nedato en Aviko is gesproken over de mogelijkheden van integratie en bundeling van industrieaardappelactiviteiten, heeft Aviko op 30 december 2009 een concreet voorstel gedaan om alle zodanige activiteiten van Agrico over te nemen.
Daarop heeft het bestuur van Agrico in januari 2010 een memo ten behoeve van de raad van beheer opgesteld waarin de verschillende toekomstscenario’s (“gewoon doormodderen” of “een strategische partner zoeken”) werden uiteengezet.
In het eerste scenario zou sprake zijn van een (gelet op de personele omvang van de industrieaardappelafdeling) maximaal areaal van 5.000 ha bij leden en niet-leden in Nederland en België, Frankrijk en Duitsland. Volgens het memo moet men in deze optie:
“hopen dat je rampen bespaard blijven, zodat je netjes kunt uitbetalen. Gaat het een keer fout verlies je waarschijnlijk in korte tijd veel areaal. Strategisch is deze afdeling een risicofactor, ook voor het imago naar een aantal zeer grote klanten”.
Volgens het bestuur zijn in het tweede scenario de volgende voor- en nadelen te onderkennen:
“Voordelen voor het handelshuis Agrico:
• Duidelijkheid over positionering t.o.v. verwerkende industrie
o Agrico is geen concurrent meer aan de inkoopzijde
o Geen (bekritiseerde) rol meer in beurscommissie
• Oplossing voor (dreigend) probleem van te hoge kosten t.o.v. de haalbare marge
• Agrico kan onafhankelijker opereren in de pootgoedmarkt
o Prijsvorming
o Beschikbaarheid pootgoed
Nadelen:
o Verlies van omzet en daarmee van overheaddekking a € 5-600.000
o Onbegrip (betrokken) leden??
Voordelen industrietelers:
• Meer bundeling en daarmee in principe sterker bij horizontale integratie
• Betere positie in de keten bij verticale integratie
• Afhankelijk van bij wie wordt aangesloten, kunnen er meer poolvormen ter beschikking komen, kan er tegenwicht worden geboden aan buitenlandse grondstof, kunnen kosten worden bespaard etc…..
Nadelen:
• Agrico-gevoel verminderd (met name bij combi-telers?)
• Te massaal?”
2.16 De notulen van een extra vergadering van bestuur en raad van beheer op 17 maart 2010 betreffende de toekomst van de industrieaardappelhandel van Agrico luiden onder meer als volgt:
“Grote vraag is, speelt Agrico nog een rol voor haar industrie-leden? Het hebben van een goed ras is 1 ding. Je bent echter ook afhankelijk van de wil van de industrie om dit ras te gebruiken. Agrico zit in een spagaat, want naast leverancier van industrieaardappelen, zien de industrieën ons ook als concurrent omdat we daarnaast ook contracteren.
Wat zijn de positieve kanten voor onze leden? Na introductie van de pool met bodem hebben we een goede uitbetalingsprijs kunnen realiseren die boven de beurs lag. Een ander element is dat we telers de mogelijkheid bieden om verschillende verbintenissen met Agrico aan te gaan. (…)
Hoe staan de telers erin? Die vraag is lastig te beantwoorden. Agrico heeft de bestemmingsreserve industrieaardappelen pool staan, en het zou heel goed kunnen zijn dat alleen dat de reden is dat een groep telers via Agrico hun aardappelen willen blijven afzetten. (…)
Ligt nu de vraag voor, gaan we door of gaan we zoeken naar een strategische partner? Voorwaarde voor keuze van een strategische partner is dat het toegevoegde waarde moet hebben voor de leden. Bovendien betekent stoppen dat er een stuk dekking wegvalt, en dus dat er een kostenverhoging voor de gehele onderneming zal zijn. (…)
Naast doormodderen zijn er twee opties: verticale of horizontale bundeling.
Wat zou de synergie kunnen zijn bij horizontale bundeling? (Nedato). Agrico heeft nu met 4.000 ha geen positie. Wanneer bundeling met Nedato zou plaatsvinden zou je in totaal ca 8.000 ha hebben. Het is zeer twijfelachtig of je met die 8.000 ha wel positie zou hebben in het huidige speelveld. (…)
Geconcludeerd moet worden dat er onvoldoende argumenten voorhanden zijn om het in de horizontale lijn te zoeken. Het vervolg van de discussie richt zich op de verticale lijn (Aviko).
Wat zijn de consequenties wanneer we stoppen? (…)
Uitgangspunt is en blijft dat er voor de leden toegevoegde waarde moet zijn. Een van de interessante voordelen van het lidmaatschap bij Agrico is dat je als lid pootgoed op middenprijs kan kopen. Misschien zou het een overweging zijn om dit een tijdje aan te blijven bieden aan de telers die overstappen naar Aviko. Het gebruiken van de “industrie-pot” moet zo dicht mogelijk blijven bij de functie waar deze pot voor in het leven geroepen is. Deze pot kan gebruikt worden om met een ander tot zaken te komen en het geld hoort dan bij die telers die die verbinding in gaan vullen.
Geconcludeerd wordt dat de industrie in de toekomst niet op dezelfde manier ingevuld moet worden [als] tot nu toe. De raad van beheer gaat ermee akkoord dat de directie de verticale lijn verder zal onderzoeken, en dat zij nadere gesprekken aan zal gaan met Aviko.”
2.17 Op 20 april 2010 is door Aviko en Agrico een intentieverklaring getekend om “te komen tot een integratie van de consumptieaardappelactiviteiten”. Blijkens die verklaring gaat het om “alle activiteiten betreffende de inkoop en verkoop van ca. 200.000 ton fritesaardappelen waarvan ca 130.000 ton afkomstig van circa 250 Agrico-leden”. Aviko zou met ingang van het teeltjaar 2011 nieuwe maar vergelijkbare contracten met de telers aangaan en contracten van Agrico met kopers en handelaren, alsmede met het personeel, overnemen. Doelstelling was dat zoveel mogelijk industrieaardappeltelers zouden overgaan naar Aviko. Daartoe zou Aviko een pool oprichten met (vrijwel) identieke voorwaarden als de bestaande Agrico pool; Agrico zou dan de bestaande reserve van € 2 miljoen ten behoeve van die pool overdragen. Het inkoopvoordeel op het Agrico-pootgoed zou voor de telers direct of indirect behouden moeten blijven. Voorts zou een aantal Agrico-telers zitting krijgen in de Aardappeltelerscommissie van Aviko. In de intentieverklaring is vermeld dat de integratieplannen door de raad van beheer van Agrico worden onderschreven.
2.18 De ondernemingsraad van Agrico heeft op 15 oktober 2010 in hoofdzaak positief geadviseerd betreffende het voorgenomen besluit tot afstoting van de ‘afdeling industrie’ aan Aviko. Daarop heeft het bestuur van Agrico op 18 oktober 2010 dit besluit (hierna ook het Besluit te noemen) genomen.
2.19 In een extra vergadering van 20 oktober 2010 is de ledenraad van Agrico door het bestuur over het Besluit ingelicht. De ledenraad heeft aldaar te kennen gegeven dat “dit gebeuren toch nogal als een schok komt” en dat “[v]erwacht wordt dat het ook bij de betreffende industrietelers als een schok zal komen”.
Blijkens de notulen van de vergadering is onder meer aandacht besteed aan de garantiereserve en is van de kant van de ledenraad geopperd om deze aan de desbetreffende telers terug te betalen. Het bestuur heeft hierop geantwoord dat “je (dan) in een hele moeilijke discussie terecht (komt), want wie moet je betalen en hoeveel?” en dat “[h]et geld dat op de jaarrekening staat (…) geen boerengeld (is). Het is geld van de coöperatie, die daarvoor tot op de dag van vandaag het risico heeft genomen uit te moeten keren om een bodem in de prijs te leggen. Het is verzekeringsgeld voor de pool met bodemprijsgarantie en dus niet geld voor individuele leden. Het geld hangt aan de pool vast, en in die hoedanigheid gaat het over. Het zou zo moeten zijn dat die pot beschikbaar blijft voor dezelfde groep telers als waar die nu voor beschikbaar is”.
In antwoord op de vraag of deze deal, die Aviko “iets heel moois” biedt, ook voor Agrico iets oplevert, heeft het bestuur geantwoord dat “dit de enige manier is om onze leden dezelfde mogelijkheden te bieden als die wij ze nu bieden. De leden kunnen kiezen om te tekenen bij [Aviko], en als ze daarvoor kiezen hebben ze heel veel keuze uit contractvormen. Wat wij daar bovenop geregeld hebben is dat ze ook kunnen kiezen voor een mogelijkheid waar ze zich al prettig bij voelden (pool met bodem), zonder dat hun dit geld kost. (…) We kunnen niet voldoende invloed uitoefenen om zonder toevoeging een goede prijs uit te betalen. Dan kun je besluiten om gewoon te stoppen. Aan afvloeiingskosten alleen al had dit ruim € 1 mio gekost. (…) Geprobeerd is om zowel voor telers als voor medewerkers het zo te regelen dat ze kunnen continueren op de manier zoals dat nu bij Agrico is geregeld. Dat is de winst.”
2.20 Op 22 oktober 2010 heeft de raad van beheer het Besluit - unaniem - goedgekeurd. De ledenraad zou op 9 november 2010 definitief dienen te besluiten. Op die datum zouden ook de (12) betrokken medewerkers en (ongeveer 200) leden/industrieaardappeltelers van Agrico worden geïnformeerd en op 15 november 2010 zou voor die telers een extra bijeenkomst ter toelichting worden georganiseerd.
2.21 Op 6 november 2010 hebben de ledenraad, de raad van beheer en het bestuur in een extra vergadering aanvullend van gedachten gewisseld. Namens de ledenraad is onder meer de zorg geuit dat “Aviko toch vooral gebaat lijkt bij een lage inkoopsprijs” en dat zij zich ook zo op de beurs gedraagt. Het bestuur heeft daarop geantwoord dat het gedrag van Aviko op de beurs de ‘bijkoop aardappelen’ betreft en dat zij daarnaast een poolsysteem kent “met een flinke rol voor de telerscommissie (ATC) ten aanzien van de verkoopvoorwaarden”. Blijkens de notulen stond nog de vraag open “of uitkering van de certificaten van industrietelers [Ondernemingskamer: waarover meer in 2.27 hierna] die geen lid zouden blijven mogelijk was” en heeft de raad van beheer op 22 oktober 2010 op dat punt besloten “om niet af te wijken van het beleid ten aanzien van de uitkering van certificaten. Redenen zijn dat dit in het verleden in vergelijkbare gevallen ook niet is gebeurd ((…), telers voor Cela Vita), dat er ongewenste precedentwerking van uitgaat en dat uitkering zou leiden tot bestempeling van het certificatengeld als vrij vermogen. Het geld blijft op naam staan en vanaf 2015 worden de eerste series reeds uitgekeerd”.
Op 9 november 2010 heeft de ledenraad het Besluit goedgekeurd.
2.22 De “Overeenkomst tot overname van onderneming” is door Agrico, de BV en Aviko (eveneens) op 9 november 2010 ondertekend. De aan Aviko overgedragen onderneming behelsde de handelsactiviteiten in fritesaardappelen (inkoop van de leden/telers door Agrico en verkoop aan de verwerkende industrie door de BV), bestaande uit bepaalde contracten en bepaalde personeelsleden; de door Aviko te betalen koopsom bedroeg € 1. Twee leden/industrie-aardappeltelers van Agrico zullen toetreden tot de Aardappelteeltcommissie van Aviko.
Artikel 7 van de koopovereenkomst bevat afspraken met betrekking tot “opbouw garantie-reserve”. Daarin is bepaald dat, kort gezegd, Aviko het bestaande poolcontract met bodemgarantie van Agrico overneemt en eveneens een garantiereserve zal opbouwen en daarbij in elk geval tot 31 juli 2021 dezelfde staffel zal hanteren, maar dat Agrico jaarlijks de ‘premie’ voor de leden/telers aan Aviko zal voldoen, op basis van de werkelijk door de leden/telers op het poolcontract geleverde tonnen aardappelen. Voorts zal Agrico jaarlijks, op dezelfde basis, het mogelijk door Aviko aan de leden/telers vanwege een te lage gerealiseerde definitieve poolprijs (ten opzichte van de gegarandeerde bodemprijs van € 7,15) verschuldigde bedrag voldoen. Indien Agrico uit hoofde van deze afspraak per 31 juli 2021 nog niet € 1.503.000 aan Aviko zal hebben vergoed, zal van het verschil 50% aan Aviko toevallen en 50% bij Agrico verblijven.
2.23 Bij schrijven met dagtekening 9 november 2010 zijn de leden/industrieaardappeltelers door Agrico (Mastenbroek en H. Vermeer, voorzitter van de raad van beheer) over de verkoop geïnformeerd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
“Na zorgvuldige analyse van haar positie en de omgeving waarin zij opereert, is Agrico tot de slotsom gekomen dat ze met de traditionele handelsfunctie in fritesaardappelen zich nauwelijks kan onderscheiden in de markt en telers onvoldoende rendement kan bieden. Rekening houdend met uw belangen alsmede de belangen van de betrokken medewerkers, heeft Agrico om deze reden besloten de handelsactiviteiten in fritesaardappelen per 1 december 2010 over te dragen aan [Aviko]. In de Agrico ledenraadvergadering van vandaag is het besluit genomen. De markt waarin een beperkt aantal grote verwerkers opereren is zeer concurrerend en dynamisch. Naar verwachting blijft de markt voor fritesaardappelen voorlopig een aanbod gedreven markt. Agrico heeft moeten concluderen dat de traditionele handelsfunctie (…) steeds moeilijker rendabel is in te vullen. Het Agrico areaal staat (…) onder druk. Bovendien is ruim 30 procent van het areaal ondergebracht bij niet-leden en wordt een groot deel van het areaal via commissionairs geteeld. (…) Met de overname door [Aviko] zijn uw belangen geborgd, waarbij het rassenpakket van Agrico uitstekend aansluit bij de behoefte van [Aviko]. Met ingang van oogstjaar 2011 kunt u op vrijwillige basis nieuwe, maar vergelijkbare, contracten aan(..)gaan met [Aviko] (…). Doelstelling is dat zoveel mogelijk leden-telers overstappen voor wat betref de teelt van fritesaardappelen. Daartoe worden aantrekkelijke voorwaarden geboden. Zo blijft de middenprijsregeling voor het benodigde pootgoed nog vier jaar van kracht. Bovendien blijft de bestaande poolcontractvorm met bodemprijsgarantie beschikbaar. Agrico zal de daarvoor benodigde premie jaarlijks vanuit de garantiereserve betalen aan [Aviko]. Tevens word[t] twee leden-telers de gelegenheid geboden zitting te nemen in de aardappeltelercommissie van [Aviko].”
De leden/industrieaardappeltelers worden tevens uitgenodigd voor de in 2.20 en 2.24 bedoelde informatiebijeenkomst op 15 november 2010.
2.24 Na de bekendmaking van de verkoop van de fritesaardappelactiviteiten is onder de leden/telers onrust ontstaan; velen van hen toonden zich door het besluit overvallen. De opkomst op de informatiebijeenkomst op 15 november 2010 was groot. De toelichting door het bestuur en de voorzitter van de raad van beheer was onvoldoende om de leden/industrieaardappeltelers van de beweegredenen en de noodzaak van het Besluit te overtuigen: er is door hen een ‘motie van afkeuring’ ter zake van het Besluit ingediend waarbij zij de ledenraad verzochten het Besluit terug te draaien; het bestuur en de voorzitter van de raad van beheer hebben vervolgens toegezegd nogmaals kritisch naar de voorwaarden van het Besluit te kijken. Daarop is een klankbordgroep ingesteld waarin, naast het bestuur, één lid van de raad van beheer en één ledenraadslid uit de afdeling ‘pootgoed’, negen personen uit de afdeling ‘consumptieaardappelen’ zitting hadden. Voorts heeft de ledenraad op 26 november 2010 het Besluit bevestigd en wederom goedgekeurd, met 26 stemmen vóór en 1 stem tegen.
2.25 Op 29 november 2010 zijn door het bestuur en de raad van beheer de resultaten van het overleg met de klankbordgroep gepresenteerd. Dat heeft geleid tot een compensatieregeling (hierna de Compensatieregeling te noemen) waarbij onder meer is afgesproken dat (ook) de niet naar Aviko overstappende leden/industrieaardappeltelers gedurende vier jaren een korting op het pootgoed van Agrico zouden krijgen en dat alle leden/industrieaardappeltelers nog gedurende vier jaren (2011-2014) een winstrecht van 15% van 85% van de winst van de (indirecte) deelnemingen van Agrico nabetaald zouden krijgen. Tussen Agrico, de BV en Aviko is daartoe op 3 december 2010 een amendement op de overeenkomst van 9 november 2010 gesloten.
2.26 Van de circa 200 leden/industrieaardappeltelers van Agrico zijn er uiteindelijk 64 naar Aviko overgestapt. Van de overige leden/industrieaardappeltelers is een deel zelf gaan contracteren, is een deel naar andere handelshuizen overgestapt en heeft een deel in de regio Flevoland een eigen afzetvereniging opgericht.
2.27 Bij brief van 22 december 2010 heeft een groep leden/industrieaardappeltelers aan het bestuur, de raad van beheer en de ledenraad van Agrico onder meer te kennen gegeven dat de voorzitter van de raad van beheer (Vermeer) niet langer kon aanblijven en dat het reglement van Agrico voor uitbetaling van ledencertificaten (het op naam van het desbetreffende lid geregistreerde tegoed dat (mede) is opgebouwd uit - in de periode 1999/2000 tot 2003/2004 - jaarlijkse toevoegingen uit de winst van Agrico en dat door Agrico als eigen vermogen/winstreserve wordt verantwoord) zou moeten worden aangepast in die zin dat de leden/industrieaardappeltelers daaruit vervroegd een uitkering zouden krijgen. Op grond van de statuten van Agrico hebben leden alleen aanspraak op uitbetaling van de ledencertificaten voor zover dat in (onder meer) het hiervoor genoemde reglement is bepaald. Daarin is als belangrijkste voorwaarde opgenomen dat het bedrag op de ledencertificaten eerst na ommekomst van een termijn van 15 jaren uitkeerbaar is (dan wel bij overlijden of bedrijfsbeëindiging). Die termijn vervalt vanaf 2015 (voor de oudste certificaten).
2.28 Mastenbroek is op 31 december 2010 afgetreden als lid van het bestuur van Agrico en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, van de BV. Van Hoogen is sindsdien de enige bestuurder van Agrico en van de BV.
2.29 In een brief van 4 april 2011 heeft het bestuur de in 2.27 bedoelde groep leden/industrie-aardappeltelers onder meer geschreven dat de raad van beheer en de ledenraad in gesprek zijn omtrent de rol en omvang van het eigen vermogen van Agrico en dat daarvoor tijd nodig is, dat de bestuursorganen na “de miscommunicatie omtrent het afstoten van de industrietak” hebben afgesproken elkaar intensiever te betrekken in processen “rondom bestuurlijke inrichting, strategische visie en communicatie”, dat de ledenraad zijn vertrouwen in de raad van beheer heeft uitgesproken en dat “de kennis en ervaring van de situatie in het laatste kwartaal in 2010” zullen leiden tot de nodige veranderingen.
2.30 Vermeer is per 29 april 2011 teruggetreden als voorzitter van de raad van beheer.
2.31 Bij brief van 17 februari 2012 is een aanvullende compensatie (hierna de Coulanceregeling te noemen) voor de leden/industrieaardappeltelers bekend gemaakt, inhoudende dat de Compensatieregeling werd aangepast in die zin dat leden/telers die in oogstjaren 2008 tot en met 2010 minimaal twee jaren industrieaardappelen teelden en leverden aan Agrico, 15% (van 100%) van de winst van de (indirecte) deelnemingen van Agrico nabetaald zouden krijgen en dat leden die wel in 2010, maar niet in 2011 hun aardappelen via Agrico hebben afgezet, een voorschot op hun tot 31 december 2011 opgebouwde ledencertificaten uitgekeerd konden krijgen.
2.32 De Stichting is opgericht op 13 april 2012, op initiatief van industrieaardappeltelers die lid zijn of waren van Agrico. Zij heeft ten doel de belangenbehartiging van alle leden die op enigerlei wijze zijn benadeeld in verband met de hiervoor omschreven (feitelijke) beëindiging van de industrieaardappelteelt van Agrico. In een door haar overgelegde notariële akte - “proces-verbaal van constatering” - is vermeld dat door notaris mr. W.H. Bossenbroek, aan de hand van door de Stichting (deels in kopie) aangeleverde aanmeldingsformulieren, is geconstateerd dat de Stichting op 26 oktober 2012 beschikte over 149 handtekeningen van - naar de eigen verklaring - leden van Agrico wier belangen door de Stichting worden behartigd en die jegens Agrico door de Stichting worden vertegenwoordigd. Bij “Akte overlegging producties” van 10 januari 2013 heeft de Stichting verklaard, kort gezegd, dat zich na indiening van het verzoekschrift nog leden bij haar hebben aangemeld zodat zij “heden” 158 leden vertegenwoordigt. Productie 20 van de Stichting behelst een alfabetische lijst met 158 namen van “Leden aangesloten bij de Stichting”; daarachter zijn als bijlagen A tot en met Z (kopieën van) de bijbehorende aanmeldings-formulieren gevoegd. Die formulieren bevatten de naam en overige (contact)gegevens van de desbetreffende persoon en zijn/haar aanmelding bij de Stichting als zijn/haar belangenbehartiger en vertegenwoordiger en luiden overigens als volgt:
“Aanmelder is lid van [Agrico] en meldt zich aan bij [de Stichting] met inachtneming van zijn/haar volgende verklaringen:
- (…)
- Dat indien en voor zover [de Stichting] een procedure voor de Ondernemingskamer (…) nodig acht zij/hij het hiervoor benodigde verzoekschrift zal ondertekenen en (mede) indienen.
- (…)”.
2.33 Bij brief van 8 mei 2012 heeft de Stichting schriftelijk haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Agrico kenbaar gemaakt.
2.34 Blijkens een door notaris mr. D. ter Braak op 31 december 2012 opgesteld “proces verbaal van constatering” heeft hij inzage genomen in het lidmaatschapsregister en in de elektronische database van Agrico met gescande ledenkaarten, en vastgesteld dat het register per 30 oktober 2012 in totaal 1.413 leden vermeldt van wie een ledenkaart aanwezig is.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt vast dat de Stichting voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW en in zoverre bevoegd is namens degenen wier belangen zij behartigt op te treden. Agrico heeft dit ook niet betwist; zij heeft alleen, primair, gesteld dat de Stichting niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij niet voldoet aan het vereiste van artikel 2:346 lid 1 onder a BW, dat de leden voor wie zij optreedt ten minste 10% van het ledental van Agrico uitmaken, althans dat onduidelijk is hoeveel leden/telers zij vertegenwoordigt en aldus niet kan worden vastgesteld dat zij aan dit vereiste voldoet.
Een eerste analyse van de door de Stichting overgelegde 158 aanmeldingsformulieren leidt volgens Agrico tot de conclusie dat 8 leden zich na indiening van het verzoekschrift bij de Stichting hebben aangemeld, dat 3 van de overige leden niet langer lid zijn van Agrico, dat 3 personen in het geheel niet bij Agrico bekend zijn, dat 1 lid het aanmeldingsformulier niet heeft ondertekend en dat 2 personen niet voor kwamen op de bij het verzoekschrift gevoegde lijst en nu alsnog door de Stichting worden aangemerkt als leden die zich tijdig hebben gemeld. Per saldo zou dit leiden tot 141 leden/telers die zich tijdig bij de Stichting hebben aangemeld. De aanmeldingsformulieren bepalen echter expliciet dat de vertegenwoordigde leden het door de Stichting ingediende verzoekschrift zouden ondertekenen en dat is niet gebeurd. Volgens Agrico is het aan de Stichting om duidelijk te maken namens wie zij in deze procedure optreedt en om heldere procesvolmachten te verzamelen. Nu zij dat niet heeft gedaan, moet zij niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus Agrico.
3.2 Bij pleidooi heeft de Stichting nader gesteld dat in de oorspronkelijke lijst van 149 aanmeldingen van leden bij de Stichting 1 lid was opgenomen dat zijn lidmaatschap inmiddels heeft opgezegd en 1 lid was dubbel geteld. Zij heeft die beide leden bij naam genoemd. Het ten tijde van de indiening van het verzoekschrift vertegenwoordigde aantal leden bedroeg derhalve 147, aldus de Stichting. Dat is hoe dan ook meer dan 10% van het door Agrico gestelde aantal leden van 1.413. Wat de procesvolmachten betreft verwijst zij naar het door Agrico overgelegde (eerdere) proces-verbaal van constatering van 18 juni 2012 waarin notaris Ter Braak de in de aanmeldingsformulieren opgenomen volmacht zonder meer als zodanig heeft opgevat.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Volgens de Stichting komt zij in deze zaak op voor 147 leden van Agrico. Volgens Agrico (in haar productie 47) kwamen op de oorspronkelijke lijst van de Stichting (met 149 namen) 18 namen voor die “onduidelijk” waren voor Agrico, waren 2 personen haar onbekend en waren 3 personen geen lid meer. Naast deze bij naam genoemde personen heeft zij bij pleidooi gesteld dat van de 158 uiteindelijk bij de Stichting aangemelde personen Agrico er 17 niet als lid erkende of herkende. Deze 17 personen heeft zij niet bij naam genoemd en zij heeft niet een ledenlijst overgelegd. Nu zij voorts heeft geweigerd om de Stichting inzage te geven in het lidmaatschapsregister en de onderliggende ledenkaarten, is de Ondernemingskamer van oordeel dat het op de weg van Agrico heeft gelegen om voldoende duidelijk en concreet te specificeren wie van de door de Stichting genoemde personen zij, om welke reden niet als lid of volmachtgever erkent. Dit heeft zij nagelaten. Nu Agrico wel heeft erkend dat in elk geval 144 van de bij de Stichting aangemelde personen haar leden betreffen en dat 141 daarvan zich tijdig en op juiste wijze bij de Stichting hebben aangemeld, houdt de Ondernemingskamer het ervoor dat de Stichting in deze zaak ten minste 10% van de leden van Agrico vertegenwoordigt.
De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de verklaring op het aanmeldingsformulier voldoende eenduidig is om in deze zaak als procesvolmacht te gelden en dat ook uit niets blijkt dat Agrico dit anders zou hebben begrepen.
Op grond van het vorenstaande moet het primaire verweer van Agrico worden verworpen.
3.4 De bezwaren van de Stichting tegen het beleid van Agrico betreffen (de totstandkoming van) het Besluit, in de eerste plaats de volgens haar zeer gebrekkige informatieverstrekking door Agrico daarover en in de tweede plaats het gegeven dat het Besluit de leden/industrieaardappeltelers op onaanvaardbare wijze in hun belangen schaadt en daarom strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die Agrico jegens al haar leden in acht moet nemen.
Ter zake van het gebrek aan informatie heeft zij gesteld dat haar geen mogelijkheid wordt geboden zich een oordeel te vormen over (i) wat het Besluit precies inhoudt, (ii) wat de redenen zijn geweest, (iii) welke de daarbij gehanteerde uitgangspunten waren en (iv) of het Besluit deugdelijk tot stand is gekomen. De Stichting kan daardoor het Besluit zelf niet aanvaarden, zo stelt zij.
Ter zake van de gevolgen van het Besluit heeft de Stichting gesteld dat deze zeer ingrijpend en evident nadelig zijn voor een minderheid van de leden van Agrico, omdat voor deze leden de coöperatieve teelt van, en de handelsactiviteiten in, industrieaardappelen het wezen van hun lidmaatschap van Agrico vormden en het Besluit de coöperatie voor deze telers de facto partieel heeft ontbonden. Daarom zijn volgens haar het Besluit en de manier waarop het is genomen onverenigbaar met het coöperatiebeginsel en het doel van Agrico. Daarbij komt, aldus de Stichting, dat de overeenkomst met Aviko zich ook uitstrekt over de garantiereserve, zodat uitkeringen ten laste van deze reserve in de toekomst alleen nog zullen worden gedaan aan telers die ervoor hebben gekozen om naar Aviko over te stappen en hun aardappelen via Aviko af te zetten. Hierdoor zijn volgens de Stichting de industrieaardappeltelers nog verder in hun afzetkeuze beperkt omdat, als zij uitwijken naar een concurrent van Aviko, zij de bijdragen mislopen uit een reserve die zij zelf hebben opgebouwd.
3.5 De Ondernemingskamer zal eerst het tweede bezwaar van de Stichting behandelen. Zij stelt daarbij voorop dat het bij een grote coöperatie met een inrichting zoals die eind 2008 door Agrico is gekozen (en waarbij de ledenraadvergadering - statutair - als hoogste vertegenwoordigend orgaan van de leden is ingesteld), aan het bestuur/de leiding van de onderneming is om het (strategische) bedrijfsbeleid te vormen en uit te voeren of te doen uitvoeren, dat daarbij van tijd tot tijd - al of niet cruciale - keuzes (moeten) worden gemaakt, dat het bestuur over het een en ander verantwoording aan de leden aflegt in de ledenraadvergadering en dat de omstandigheid dat (een) bepaalde (groep) leden zich niet in dat beleid en/of de daarbij gemaakte keuzes van het bestuur kunnen vinden, niet als zodanig een gegronde reden oplevert om aan de juistheid van dat bedrijfsbeleid of aan een juiste gang van zaken in de onderneming te twijfelen. Het is evenzeer aan het bestuur/de leiding van de onderneming om de zich in dit verband voordoende risico's te inventariseren, deze te wegen en te beoordelen en zonodig in verband daarmee maatregelen te treffen. Bij dit alles geniet het bestuur/de leiding van de onderneming een grote mate van vrijheid; eerst indien sprake is van een zodanig handelen dat geen redelijk handelend ondernemer in dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, is sprake van handelen dat in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
3.6 De Ondernemingskamer stelt vast dat de wijze waarop het besluit om de industrieaardappel-activiteiten van Agrico af te stoten en om daarbij met Aviko in zee te gaan, tot stand is gekomen in overeenstemming met hetgeen daaromtrent in de statuten van Agrico is bepaald. Meer in het bijzonder was het bestuur van Agrico niet gehouden daarvoor voorafgaand goedkeuring te vragen aan de raad van beheer dan wel de ledenraad, en evenmin, om al haar leden dan wel uitsluitend de leden/industrieaardappeltelers bij het besluitvormingsproces te betrekken of tevoren te raadplegen. De omstandigheid dat het bestuur, nadat het Besluit was genomen, alsnog zowel de raad van beheer als de ledenraad om goedkeuring voor de overdracht van de industrie-aardappelactiviteiten aan Aviko heeft verzocht (teneinde, naar de Ondernemingskamer aanneemt, bij zwaarwegende en overtuigende bezwaren die overdracht alsnog af te blazen), maakt dit niet anders. Een afdeling industrieaardappelen kent Agrico overigens hoe dan ook niet; er bestaat naast de afdeling pootaardappelen uitsluitend de afdeling consumptieaardappelen. Een separaat afdelingslidmaatschap kent Agrico evenmin; alle leden zijn lid van alle (in casu: beide) afdelingen van de coöperatie. Voor instelling en, naar moet worden aangenomen, opheffing van een afdeling van de coöperatie volstaat, ingevolge de statuten van Agrico, een besluit van de ledenraad; met name vereisen de statuten niet een statutenwijziging of een voorafgaande goedkeuring van de (alle) leden van Agrico of van de desbetreffende groep leden. Met zijn goedkeuring van het Besluit kan de ledenraad geacht worden (voor zoveel nodig) tevens het besluit tot opheffing van de afdeling industrieaardappelen te hebben genomen.
Het standpunt van de Stichting dat, desalniettemin, daarnaast nog de goedkeuring van de leden/industrieaardappeltelers noodzakelijk was omdat de coöperatie ter zake van die leden door het Besluit feitelijk werd ontbonden, volgt de Ondernemingskamer niet. Ook al zou juist zijn dat Agrico “steeds en onveranderlijk het gehele aanbod dat door de leden aan haar van jaar tot jaar werd gedaan (in de teeltcontracten heeft) opgenomen”, dat de leden daardoor rekenden op die afname door Agrico en daarvan afhankelijk waren, zoals de Stichting heeft gesteld, dan nog maakt dat niet dat (het bestuur van) Agrico daarom gehouden was om de afdeling industrieaardappelen voort te zetten dan wel uitsluitend met goedkeuring van alle leden/industrieaardappeltelers te beëindigen althans over te dragen. Immers, naar Agrico heeft gesteld, kan er in dit verband niet aan voorbij worden gegaan dat jaarlijks nieuwe teeltcontracten werden gesloten, dat die contracten ook elk jaar op zich stonden, dat er geen vaste koppeling was naar eerdere jaren en dat Agrico ook niet verplicht was elk jaar opnieuw een contract op dezelfde voorwaarden aan haar leden aan te bieden. Voorts had Agrico in beginsel (zie artikel 3 lid 4 van haar statuten) de bevoegdheid om door een - eenzijdig - besluit wijzigingen in de teeltcontracten aan te brengen en acht de Ondernemingskamer aannemelijk (zie ook 3.7 hierna) dat (veel van) de leden/industrieaardappeltelers niet meer dan 50% van hun oogst aan Agrico ter verhandeling aanboden. Nu voorts, naar uitdrukkelijk in de ledenraadvergadering van 9 november 2010 aan de orde is geweest, de leden/industrieaardappeltelers hun lidmaatschap niet behoeven op te geven (en zulks tot op heden ook niet hebben gedaan), kan niet worden gezegd dat het Besluit voor die leden aan een partiële ontbinding van Agrico moet worden gelijkgesteld. Wel noopten naar het oordeel van de Ondernemingskamer de in de loop der tijd gegroeide feitelijke omstandigheden er redelijkerwijs toe dat Agrico haar afdeling industrieaardappelen niet kon sluiten zonder een redelijk en reëel alternatief voor de afzet aan haar desbetreffende leden/telers aan te bieden. Dit betekent niet dat sluiting althans overdracht van de afdeling als zodanig niet aan de orde kon komen zonder dat de goedkeuring van die leden/telers was verkregen. Dat zulks wellicht voor het draagvlak van het Besluit onder de groep industrieaardappeltelers geraden ware geweest, doet daaraan niet af.
3.7 Met betrekking tot (de inhoud van) het Besluit heeft Agrico verklaard dat het in de kern genomen het gevolg was van, kort gezegd, de opkomst en concentratie van de Industrieën in de jaren negentig. Eind jaren tachtig, in een sterk opgaande industrieaardappelmarkt, was Agrico een joint venture aangegaan met het handelshuis Nedato, welke joint venture een marktaandeel van bijna 40% bereikte. De Industrieën waren in die tijd voor hun grondstofvoorziening - de aardappelen - nagenoeg geheel afhankelijk van handelshuizen zoals Agrico; zo nam Aviko nagenoeg alle industrieaardappelen (van het zogeheten monopolieras ‘Agria’) van Agrico af. De Industrieën zijn daarom individuele telers van die aardappelen gaan benaderen om rechtstreeks voor de Industrieën te gaan telen. Zij boden de telers vooraf een vaste prijs over een bepaalde periode, voor een bepaald aantal hectare (de door Agrico gerealiseerde prijzen fluctueerden jaarlijks sterk), waardoor concurrentie met de handelshuizen ontstond om zoveel mogelijk hectare grond voor de aardappelteelt beschikbaar te krijgen. Onder deze druk is in 2003 de leverplicht voor leden/industrieaardappeltelers van Agrico teruggebracht van 100% naar ten minste 50%. Deze ontwikkeling leidde ertoe dat het voor Agrico beschikbare areaal afnam en haar marktaandeel (sterk) terugliep. In de jaren 2008 en 2009 is het aantal hectares industrieaardappelen ‘van’ Agrico, na een korte uitbreiding in 2006 en 2007 (tot ca. 4.800 ha), opnieuw teruggelopen (tot ca. 4.000 ha). Uiteindelijk is het marktaandeel van Agrico voor industrieaardappelen gedaald tot ongeveer 7% in 2010. De onderhandelingspositie van Agrico jegens de Industrieën nam navenant af en zij kon onvoldoende toegevoegde waarde creëren voor haar leden/industrieaardappeltelers: de door Agrico gerealiseerde prijzen lagen veelal onder het niveau van Aviko. Voorts was het risico voor Agrico als geheel juist was toegenomen door de pool met bodemgarantie (de garantiereserve dekte slechts een (negatief) verschil tussen een gerealiseerde prijs en de gegarandeerde bodemprijs van iets meer dan € 1) en leek het merendeel van de industrie-aardappeltelers liever te kiezen voor zekerheid bij de Industrieën. Onder deze omstandigheden had Agrico, wat haar functie jegens haar leden/industrieaardappeltelers betreft, geen andere keus dan haar afdeling industrieaardappelen af te stoten en dit op een zodanige wijze te doen dat haar leden/industrieaardappeltelers niet althans zo weinig mogelijk werden benadeeld. Het ‘onderbrengen’ van die afdeling bij Aviko is daarbij de beste optie gebleken, aldus – nog steeds – Agrico.
3.8 De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit deze uiteenzetting van Agrico alsmede uit hetgeen overigens daaromtrent in de gedingstukken is vermeld (en deels is opgenomen in 2.3, 2.6 en 2.15 hiervoor), de strategische analyse en bedrijfseconomische beweegredenen van Agrico die tot het Besluit hebben geleid, genoegzaam blijken. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de in dit kader door Agrico gestelde feiten. De Ondernemingskamer volgt de Stichting dan ook niet in haar klacht dat deze het Besluit niet kunnen dragen en dat de ‘echte’ beweegredenen van Agrico niet aan haar zijn bekend gemaakt. De bezwaren in dit verband tegen de informatieverstrekking te dezen zal de Ondernemingskamer hierna (zie 3.16 en volgende) behandelen.
In hoeverre het Besluit vanuit commercieel oogpunt juist of efficiënt is geweest, is vooral een kwestie van appreciatie en van ondernemersbeleid, in de beoordeling waarvan de Ondernemings-kamer in beginsel en in casu niet zal treden nu zij noch in de gedingstukken noch in hetgeen ter terechtzitting is verhandeld enige aanwijzing heeft gevonden dat het bestuur zijn taak in dit opzicht heeft miskend of niet naar behoren heeft vervuld dan wel anderszins met het oog op de belangen van de bij de (onderneming van de) coöperatie betrokkenen onredelijk of onbegrijpelijk heeft gehandeld. In het bijzonder acht de Ondernemingskamer, gelet op hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd en op de door partijen ingebrachte stukken, aannemelijk geworden dat, naar Agrico heeft gesteld, weinig of geen alternatieven voorhanden waren en Agrico feitelijk reeds enkele jaren aankoerste op een beëindiging of overdracht van haar afdeling industrieaardappelen. Gelet op dit een en ander kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat het bestuur met het nemen van het Besluit de vrijheid die het te dezen heeft, is te buiten gegaan.
3.9 Gelet op hetgeen (in met name 2.3, 2.15, 2.16, 2.19 en 2.21 hiervoor) omtrent de interne besluitvorming bij Agrico is vermeld, alsmede op hetgeen door Agrico daaromtrent overigens in de gedingstukken en ter terechtzitting is verklaard, kan naar het oordeel van de Ondernemings-kamer ook niet worden gezegd dat de besluitvorming onzorgvuldig of onvoldoende doordacht is geweest. Evenmin kan worden gezegd dat de belangen van de leden/industrieaardappeltelers van Agrico onvoldoende (adequaat) zijn behartigd of dat deze bij de belangen van de leden/ pootaardappeltelers zijn achtergesteld. De leden/industrieaardappeltelers zijn in de bestuurs-organen (raad van beheer en ledenraad) van Agrico op evenredige wijze vertegenwoordigd en die organen hebben - voorafgaand aan de uitvoering daarvan - met het Besluit ingestemd; weliswaar vormen de vertegenwoordigers van de leden/industrieaardappeltelers in de organen van de coöperatie een minderheid, doch zulks is nu eenmaal inherent aan de gekozen organisatie-structuur en de stemverhoudingen daarbinnen. Niet is aannemelijk geworden dat de meerderheid de belangen van de minderheid onvoldoende heeft onderkend of meegewogen. Daar komt nog bij dat zowel in de ledenraadvergadering van 9 november 2010 als in die van 26 november 2010 - slechts - één stem tegen het Besluit was.
3.10 Bij hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat het aan de leden/industrieaardappeltelers geboden alternatief door middel van de overdracht van de afdeling industrieaardappelen aan Aviko niet onredelijk kan worden geacht. Immers, bedacht dient te worden dat ter zake van die overdracht is overeengekomen dat de leden/industrie-aardappeltelers, onder vergelijkbare voorwaarden als voorheen bij Agrico, nieuwe teeltcontracten met Aviko zouden kunnen sluiten (voor het jaar 2011 tot minimaal de hoeveelheid die de betrokken leden in 2010 aan Agrico hadden geleverd), waarbij onder meer de condities voor de pool met bodemprijsgarantie voor de komende tien jaren (tot 31 juli 2021) ongewijzigd zouden blijven en aanvullende afspraken zijn gemaakt omtrent de aanwending van de garantiereserve, in dat kader, ten behoeve van de leden/industrieaardappeltelers die zouden overstappen naar Aviko.
Dat de garantiereserve niet (deels) aan de (alle) leden/industrieaardappeltelers is uitgekeerd, acht de Ondernemingskamer niet in strijd met de aan die reserve ten grondslag liggende jaarlijkse poolgedachte: in die gedachte kon het immers (ook) voorkomen dat de leden/telers die de reserve mede hadden opgebouwd niet behoorden tot degenen die daaruit een uitkering ontvingen. De omstandigheid dat Agrico andere (en wellicht - nog - meer met de poolgedachte in overeen-stemming te brengen) afspraken had kunnen maken over de aanwending van de garantiereserve, maakt dit niet anders.
Voorts heeft de Ondernemingskamer in de beschouwing betrokken dat Agrico aan de leden/ industrieaardappeltelers heeft toegezegd (bij de Compensatieregeling en/of de Coulanceregeling) dat zij (a) gedurende een periode van vier jaren de middenprijs (voor ‘overstappers’), dan wel de ledenkorting (voor ‘niet-overstappers’), ter zake van de aankoop van pootgoed bij Agrico zouden behouden, (b) nog gedurende vier jaren zouden meedelen in de winst van Agrico en haar (indirecte) dochterondernemingen, ook al zouden zij geen afzet via Agrico meer realiseren, en (c) - onder voorwaarden, zie 2.31 - het recht krijgen om een voorschotuitkering op hun ledencertificaten te ontvangen. De Stichting heeft bij pleidooi in dit verband nog gesteld dat Agrico bij de Compensatie- en de Coulanceregling ten onrechte binnen de groep van leden/industrieaardappeltelers onderscheid maakt (tussen telers die overstappen naar Aviko en telers die dat niet doen; tussen telers die wel en telers die niet minimaal in twee van de drie afgelopen jaren fritesaardappelen leverden aan Agrico; en tussen telers met en zonder areaal oogst in 2010). De Ondernemingskamer is van oordeel dat het (het bestuur van) Agrico vrij stond om bij het nemen van de hier bedoelde maatregelen met die, feitelijk tussen de onderscheiden groepen telers bestaande, relevante verschillen rekening te houden en dat (het bestuur van) Agrico daarbij is gebleven binnen de hem/haar toekomende ruime beleidsvrijheid.
3.11 Voor zover de Stichting nog heeft bedoeld te stellen dat de bij de Coulanceregeling gecreëerde voorschotuitkeringen op de ledencertificaten onvoldoende soelaas bieden en Agrico een (naar de Ondernemingskamer begrijpt: hogere of onvoorwaardelijke) vervroegde uitkering aan alle leden/ industrieaardappeltelers zou kunnen (en moeten) doen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Agrico heeft gesteld dat een dergelijke uitkering op de ledencertificaten de hoogte van haar eigen vermogen en haar liquiditeitspositie (te) sterk zou beïnvloeden en dat zij een onvoldoende cash flow heeft om (vervroegd) tot uitkering over te gaan. De uitkering zou dan namelijk voor alle leden moeten gelden (de certificaten zijn in de boekjaren 1999/2000 tot en met 2003/2004 ook zonder onderscheid aan alle leden/telers toegekend) en dientengevolge ongeveer € 8 miljoen bedragen. De Stichting heeft dit een en ander niet betwist en alleen gesteld dat het totale eigen vermogen van Agrico blijkens haar jaarrekening per 31 juli 2011 circa € 26,8 miljoen bedraagt, daarmee kennelijk betogend dat Agrico voldoende financiële ruimte heeft voor een vervroegde uitkering.
De Ondernemingskamer overweegt dat op grond van artikel 42 van haar statuten Agrico er naar streeft dat haar eigen vermogen voor de helft uit ledencertificaten bestaat. Gelet hierop en op de door Agrico naar voren gebrachte argumenten voor haar standpunt dat zij haar eigen vermogen niet kon en kan verlagen (de hoogte van het noodzakelijke eigen vermogen is in 2011 door bestuur, raad van beheer en accountant van Agrico in samenspraak met de ledenraad beoordeeld; uit een notitie van het bestuur van 30 augustus 2011 blijkt een tekort van € 3 miljoen ten opzichte van het benodigde eigen vermogen; de door Agrico behaalde resultaten zijn altijd zo veel mogelijk aan de leden teruggegeven via de uitbetalingsprijs voor de aardappelen waardoor het eigen vermogen de laatste jaren nauwelijks is gestegen), acht de Ondernemingskamer het besluit van Agrico om niet vervroegd op de ledencertificaten uit te keren, maar alleen - onder voorwaarden - een voorschotuitkering aan leden/industrieaardappeltelers te doen, alleszins begrijpelijk.
3.12 Al met al komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat de wijze waarop het Besluit tot stand is gekomen niet gebrekkig is en dat het Besluit, gelet op de inhoud daarvan, niet onverenigbaar is met de redelijkheid en billijkheid die Agrico jegens haar leden in acht te nemen heeft.
3.13 Aan het voorgaande oordeel doet niet af dat Agrico de reactie van de betrokken leden/telers op het Besluit heeft onderschat, daardoor is verrast en zich genoodzaakt heeft gezien op diverse manieren (zie onder meer 2.24, 2.25, 2.29 en 2.31 hiervoor) de (gepercipieerde) negatieve gevolgen daarvan zoveel mogelijk te redresseren en de overigens bij de leden/industrie-aardappeltelers bestaande onrust (trachten) weg te nemen. Het had daarbij voor de hand gelegen dat zij ruimhartig zou zijn tegemoetgekomen aan de - naar toen eveneens bleek - bij de leden/ industrieaardappeltelers bestaande informatiebehoefte.
3.14 De Stichting heeft gesteld dat Agrico omtrent het Besluit geen althans onvoldoende openheid van zaken heeft betracht en daardoor de leden/industrieaardappeltelers en de Stichting niet - ook niet achteraf - in staat heeft gesteld op basis van adequate informatie te beoordelen, bijvoorbeeld, of alternatieven voor het Besluit zijn onderzocht en of de Compensatie- en Coulanceregelingen onder de omstandigheden redelijk zijn. Volgens haar heeft de ledenraad de (concept-) overeenkomst met Aviko nimmer mogen inzien en weten de (ex-) leden/industrieaardappeltelers tot op de dag van indiening van het verzoekschrift niet “wat Agrico over hun hoofd heen is overeengekomen met Aviko en waarom”. Dit ondanks een bespreking met de klankbordgroep en met een ‘speciale commissie’ en ondanks een open brief over de onvolledige informatie-verstrekking van 10 februari 2012 aan de ledenraadvergadering. Ook na ontvangst van het verweerschrift met producties acht de Stichting zich nog slechts “summierlijk” geïnformeerd, zo verstaat de Ondernemingskamer haar.
In het verzoekschrift heeft de Stichting de door haar verzochte informatie omschreven als: informatie omtrent de inhoud van het Besluit en de overeenkomst met Aviko; informatie omtrent de redenen voor het Besluit; een onderbouwing van de feiten die het bestuur en de raad van beheer tot uitgangspunt hebben genomen bij het nemen van het Besluit; uitleg over het belangenconflict tussen de leden/industrieaardappeltelers en de overige leden van Agrico; en uitleg over hoe met dit belangenconflict in het besluitvormingsproces is omgegaan. In haar pleitnota heeft zij nog genoemd: informatie omtrent welke alternatieven zijn onderzocht, waarom die alternatieven zijn verworpen en hoe het Besluit tot stand is gekomen. Desgevraagd heeft de Stichting ter terechtzitting bij wijze van voorbeeld verklaard dat de bij de overeenkomst met Aviko behorende bijlagen (nog steeds) niet aan haar althans de leden/industrieaardappeltelers zijn overgelegd en dat hetzelfde geldt voor de in productie 15 bij het verweerschrift genoemde interne notitie van Agrico van 22 oktober 2003.
3.15 Agrico heeft daartegenover gesteld dat zij alle informatie waarop de leden recht hebben heeft overhandigd en dat het haar onduidelijk is op welk onderdeel de informatievoorziening nog steeds tekort zou schieten. Op haar stellingen zal waar nodig hierna worden ingegaan.
3.16 Gelet op hetgeen is overwogen in 3.5 en op het hiervoor in 3.12 gegeven oordeel overweegt de Ondernemingskamer dat, nu het Besluit niet de voorafgaande goedkeuring van de leden/ industrieaardappeltelers behoefde, die leden niet tevoren van informatie dienaangaande behoefden te worden voorzien.
Wat de ledenraad betreft, ligt dit enigszins anders: nu vóór de totstandkoming van de overeenkomst met Aviko diens goedkeuring voor het Besluit werd verzocht, lag het in de rede dat de ledenraad, bij zijn besluitvorming dienaangaande, kon beschikken over de door hem noodzakelijk geachte informatie, waaronder (desgevraagd) ook de conceptovereenkomst. De Stichting heeft gesteld dat Agrico steeds heeft geweigerd dit stuk aan de ledenraad over te leggen. Agrico heeft dit niet ontkend maar gesteld dat in de extra ledenraadvergadering van 6 november 2010 “in detail op het informatieverzoek van de ledenraad is ingegaan”, daarmee - zo begrijpt de Ondernemingskamer - betogend dat de ledenraad anderszins voldoende is geïnformeerd. Blijkens de notulen van die vergadering waren in de genoemde vergadering 21 leden van de ledenraad aanwezig en is de vergadering georganiseerd naar aanleiding van een door 16 leden van de ledenraad ondertekende brief. Aan het einde van de notulen is als conclusie van de vergadering vermeld dat “[d]e bijeenkomst van heden (…) duidelijk (heeft) gemaakt dat er een lang en zorgvuldig traject is vooraf gegaan aan het voorstel en dat dit traject ook voor de directie niet zonder momenten van heroverweging is gegaan”. In de notulen van de ledenraadvergadering van 9 november 2010 is vermeld dat aldaar 28 leden van de ledenraad aanwezig waren en dat bestuur en raad van beheer het voorstel tot overdracht van de afdeling industrieaardappelen aan Aviko voorleggen aan de ledenraad en hem daarmee vragen vertrouwen uit te spreken in de route die het bestuur heeft uitgezet. Blijkens de notulen hebben de niet-aanwezige leden laten weten met het voorstel akkoord te gaan en is het voorstel vervolgens ter vergadering met één tegenstem (van één van de zeven leden/industrieaardappeltelers) aangenomen. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de ledenraad-vergadering niet heeft kunnen beschikken over “alle relevante informatie die zij behoeft voor de uitoefening van haar bevoegdheden”, zoals de Stichting onder verwijzing naar de NCR-Code voor Coöperatieve Ondernemingen heeft gesteld.
3.17 Het voorgaande neemt echter niet weg dat Agrico (via de ledenraadvergadering en de regio-raadvergaderingen) achteraf verantwoording betreffende het Besluit en de overeenkomst met Aviko aan de leden verschuldigd was. Gelet onder meer op hetgeen is vermeld in 2.23, 2.24 en 2.29 van deze beschikking (waarbij bedacht moet worden dat de ledenraadvergadering tevoren reeds uitgebreid was geïnformeerd) acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat Agrico heeft voldaan aan haar informatieverplichting terzake. Aangenomen moet immers worden dat de leden/industrieaardappeltelers reeds tijdens de voorlichtingsbijeenkomst van 15 november 2010 op de hoogte zijn gebracht van alle voorwaarden en bepalingen van de overeenkomst met Aviko welke hen (rechtstreeks of in een wat verder verwijderd verband) raken en dat de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten zijn toegelicht. Naar eveneens uit de gedingstukken kan worden afgeleid, heeft Agrico voorts in de diverse gesprekken en bijeenkomsten met (vertegenwoordigers van) de leden/industrieaardappeltelers ná 15 november 2010 mondeling nadere informatie verstrekt, vragen beantwoord en toelichting gegeven.
Dat de leden/industrieaardappeltelers, naar de Stichting heeft gesteld, daarbij onvoldoende cijfermatige informatie hebben gekregen om de nadelige gevolgen van het Besluit en de compensatie daarvan onder de Compensatie- en de Coulanceregelingen te kunnen kwantificeren, acht de Ondernemingskamer - zonder nadere toelichting, welke achterwege is gebleven - niet aannemelijk. Bij een dergelijke kwantificering gaat het immers steeds om de individuele teler en om de financiële gevolgen van de door Agrico aangekondigde maatregelen voor diens bedrijf; die gevolgen zullen steeds afhankelijk zijn van de specifieke situatie waarin de betrokken teler zich bevindt en zullen – derhalve – van geval tot geval verschillen. Niet valt bij voorbaat in te zien dat een (mogelijk) door Agrico gemaakte cijfermatige analyse van de onder de genoemde regelingen geboden (overall) compensatie, welke analyse naar haar aard de eigen (juridische) positie, financiële middelen en verwachtingen van Agrico tot uitgangspunt heeft of zal hebben, daarbij noodzakelijk zou zijn.
Voor zover de Stichting en/of de leden/industrieaardappeltelers inzage heeft/hebben verzocht in (de bijlagen bij) de overeenkomst met Aviko en in interne notities van Agrico, dan wel feitelijk een boekenonderzoek naar het beleid en de gang van zaken omtrent de totstandkoming van het Besluit en de overeenkomst met Aviko wenst/wensen te (doen) instellen, overweegt de Ondernemingskamer dat de leden als zodanig geen recht kunnen doen gelden op een dergelijke inzage of onderzoek en dat (ook overige) vragen omtrent het beleid en de gang van zaken van de coöperatie in beginsel aan de orde dienen te worden gesteld in de ledenraadvergadering dan wel de regioraadvergadering(en). Dat in het onderhavige geval reden bestaat om van dit beginsel af te wijken, is de Ondernemingskamer niet gebleken. De Stichting heeft ook niet, in haar ‘bezwarenbrief’ van 8 mei 2012, in haar verzoekschrift of bij pleidooi, nader gespecificeerd of concreet gemaakt welke informatie (anders dan de overeenkomst met Aviko) zij nog van Agrico wenste te ontvangen. De omschrijving in (de tweede helft van) 3.14 dan wel “alle door de Stichting c.s. nodig geachte informatie omtrent het Besluit en de besluitvormingsprocedure” is daartoe te vaag.
Dat Agrico zich overigens steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij niet gehouden was informatie te verschaffen aan individuele leden/industrieaardappeltelers of aan een klein, onbekend aantal daarvan, acht de Ondernemingskamer (naar mede volgt uit het vorenstaande) niet onjuist. Ook hetgeen de Stichting overigens heeft aangevoerd leidt de Ondernemingskamer niet tot de conclusie dat Agrico onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven.
3.18 De slotsom is dat geen sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Agrico te twijfelen en dat het verzoek van de Stichting zal worden afgewezen. De Stichting zal, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Stichting Gedupeerde Leden Agrico, gevestigd te Emmeloord, af;
veroordeelt Stichting Gedupeerde Leden Agrico in de kosten van het geding, deze aan de zijde van “Agrico” Coöperatieve Handelsvereniging voor Akkerbouwgewassen U.A., gevestigd te Emmeloord, tot op heden begroot op € 3.348;
verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. R.A.H. van der Meer, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2013.