Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.107.011/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 535827/9996-11
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2013
inzake
de erven van [ X ],
domicilie gekozen te [ plaatsnaam ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. M.J. Folkeringa te Hoorn,
tegen:
[ GEÏNTIMEERDE ], h.o.d.n. [ Y ],
wonend te [ plaatsnaam ], gemeente [ ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T.W. Jaburg te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de erven [ X ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.
De erven [ X ] zijn bij dagvaarding van 4 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 8 maart 2012, gewezen tussen hen als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en [ Geïntimeerde ] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Voorts hebben zij daarbij producties overgelegd.
Vervolgens heeft [ Geïntimeerde ] een memorie van antwoord ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De erven [ X ] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad. [ Geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [ X ] in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 januari 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, de erven [ X ] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “Feitelijke vaststellingen” de feiten vastgesteld die door hem bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Grief I houdt in dat de kantonrechter niet volledig is geweest bij het vaststellen van de feiten en bovendien feiten onjuist heeft weergegeven. De erven [ X ] miskennen dat een rechter ingevolge artikel 230 lid 1 sub e Rv in zijn vonnis alleen die feiten behoeft weer te geven waarop zijn beslissing rust. Voorts hebben zij onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht welke feiten de kantonrechter volgens hen onjuist heeft vastgesteld. De eerste grief kan daarom niet slagen. De feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt, aangevuld met andere feiten, waaronder de feiten die de erven [ X ] in hun toelichting op hun eerste grief noemen, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 Wijlen [ X ] (hierna: [ X ]) heeft bij schriftelijke huurovereenkomst met ingang van 8 november 1994 aan [ N ] (hierna: [ N ]) verhuurd de bedrijfsruimte aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] ten behoeve van de exploitatie van een lingerie- en badkledingwinkel (hierna: de bedrijfsruimte). De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, waarna de huur ingevolge artikel 3.2 wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 8 november 2004 en vervolgens voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar.
3.1.2 Bij brief van 1 oktober 2001 (productie E10) heeft [ M ] (hierna: [ M ]) als adviseur van [ N ] aan [ B ] (hierna: [ B ]) als makelaar van [ X ] bericht:
“(…) De heer [ X ] deelde mij hedenmiddag telefonisch mede, dat hij niet onwelwillend stond tegenover een in de plaatsstelling c.q. contractsovername door de kopende partij van het bedrijf van mevrouw [ N ] dan wel een aanbieding van een nieuw huurcontract aan de kopende partij.(…)”
3.1.3 Bij brief van 8 oktober 2001 (productie E12) heeft [ B ] aan [ M ] bericht: “(…) Inzake de gevraagde in de plaatsstelling van de huidige huurovereenkomst [ adres ] [ plaatsnaam ] bericht ik u het volgende.
Tegen de voorgedragen kandidaat mevrouw [ E ] bestaat onzerzijds geen bezwaar indien zij de huurovereenkomst, thans ten name van mevrouw [ N ], wil overnemen. Vanzelfsprekend dient zij aan het gestelde in de overeenkomst te voldoen, met name waar het gaat om de verlangde (bank) garantiestelling.(…) ”
3.1.4 Vanaf 8 oktober 2001 is [ Geïntimeerde ] de bedrijfsruimte van [ X ] gaan huren.
3.1.5 Bij brief van 18 oktober 2001 (productie E13) heeft [ M ] aan [ B ] bericht:
“(…) Zoals u reeds telefonisch is medegedeeld, dient inzake bovengenoemde kwestie de in-de-plaatsstelling per 1 november a.s. plaats te vinden.
Wij gaan ervan uit dat deze kwestie thans geregeld is, omdat de toestemming van de heer [ X ] via uw kantoor aan mevrouw [ N ] is afgegeven.
De bankgarantie die mevrouw [ N ] heeft laten afgeven dient geretourneerd te worden.(…)”
3.1.6 Een Bankgarantie huurovereenkomst Rabobank, gedateerd 14 augustus 2008 en ondertekend door een vertegenwoordiger van Rabobank (productie E32), waarin J.B.J [ X ] als verhuurder en [ Geïntimeerde ] als huurder wordt genoemd en die betrekking heeft op de bedrijfsruimte, vermeldt onder andere:
“(…)
in aanmerking nemende:
dat bij akte in de plaatsstelling van 8 oktober 2001 is gesloten een huurovereenkomst tussen (volgen de personalia van [ X ] en [ Geïntimeerde ], hof)
(…)
Deze garantie strekt ter vervanging van de eerder afgegeven bankgarantie door Coöperatieve Rabobank Hoorn-Medemblik U.A. op 29 november 2001(…)”
3.1.7 In een brief van 2 oktober 2008 (productie E33) van Coöperatieve Rabobank Waterland en Omstreken U.A. (hierna: Rabobank) bericht Rabobank aan [ X ]:
“(…) Mw [ Geïntimeerde ] van [ Y ] huurt van u [ adres ] te [plaatsnaam ]. Omdat mevrouw met haar bankzaken van Rabobank Hoorn-Medemblik naar Rabobank Waterland is verhuisd, ontvangt u hierbij een nieuwe door onze bank afgegeven bankgarantie.
Deze bankgarantie vervangt de door Hoorn-Medemblik afgegeven bankgarantie.(…)”.
3.1.8 Bij brief van 18 november 2008 (productie E14) heeft de toenmalige advocaat van [ Geïntimeerde ], mr. M. [ P ] (hierna: [ P ]) aan [ X ] bericht:
“(…) Zoals u weet, is het huurcontract /[ X ] uit 1994, waarvan de door u genoemde algemene voorwaarden deel uitmaken, in november 2001 door mevrouw [ Geïntimeerde ] overgenomen en zijn er in 2005 (om precies te zijn 13 april 2005) nieuwe afspraken gemaakt omtrent de huursom.(…)”
3.1.9 Bij brief van 31 augustus 2009 (productie E20) heeft [ P ] aan [ gerechtsdeurwaarder ], gerechtsdeurwaarder en optredend namens [ X ] (hierna: [ gerechtsdeurwaarder ]) bericht:
“(…) Cliënte weerspreekt niet dat zij in de plaats is getreden van de vorige huurder en dat de bepalingen van de huurovereenkomst van destijds van toepassing zijn op de tussen cliënte en uw cliënt bestaande mondelinge huurovereenkomst.(…)”
3.1.10 Bij brief van 9 april 2010 (productie E29) heeft [ P ] aan [ X ] bericht:
“(…) Hierbij zeg ik namens mevrouw [ Geïntimeerde ] de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] (ingangsdatum huur 8 november 1994) op tegen 1 juni 2011.(…)”
3.1.11 Bij brief van 24 oktober 2011 (productie E6) heeft makelaar [ V ] (hierna: [ V ]) namens [ Geïntimeerde ] aan de advocaat van de erven [ X ] bericht:
“(…) In uw schrijven van 12 oktober 2011 deelt u mede dat de desbetreffende huurovereenkomst eindigt op 8 november 2014 hetgeen op zich niet wordt betwist maar gelet op financiële omstandigheden waarin cliënte zich thans bevindt is voortzetting van de door haar gevoerde bedrijfsactiviteiten niet langer haalbaar en zal de huurbetaling per 31 oktober 2011 beëindigd worden.(…)”
[ Geïntimeerde ] heeft de exploitatie van haar lingeriewinkel in de zomer van 2011 gestaakt.
3.1.12 In december 2012 hebben de erven [ X ] een aanvang gemaakt met de sloop en de herbouw van de bedrijfsruimte.
3.2 Voor zover in hoger beroep van belang hebben de erven [ X ] gevorderd, kort samengevat, de huurovereenkomst te ontbinden en [ Geïntimeerde ] te veroordelen tot betaling van de huur vanaf 1 november 2011 tot aan de datum van ontbinding alsmede tot vergoeding van de schade die zij lijden vanaf de datum van ontbinding tot 8 november 2014, althans 1 juli 2014, bestaande uit het maandelijkse bedrag aan huur, met de daarover verschuldigde contractuele boete en tot voldoening van de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. [ Geïntimeerde ] heeft in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 8 oktober 2011 en de erven [ X ] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij aan huurpenningen hebben ontvangen dan wel op de bankgarantie hebben ingehouden na 8 oktober 2011 en tot het vrijgeven van de bankgarantie.
3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van de erven [ X ] afgewezen en de reconventionele vorderingen van [ Geïntimeerde ] toegewezen, met veroordeling van de erven [ X ] in de kosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de erven [ X ] op met hun grieven II tot en met VI , die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.4 De zaak draait in de kern om de vraag of [ Geïntimeerde ] in oktober/november 2001
– in de plaats is gesteld van de vorige huurster [ N ] die met ingang van 8 november 1994 een huurovereenkomst met [ X ] heeft gesloten, welk primaire standpunt de erven [ X ] innemen en dat ertoe leidt dat de huurovereenkomst (eerst) op 8 november 2014 eindigt;
dan wel
– met ingang van 8 oktober 2001 een nieuwe mondelinge huurovereenkomst met [ X ] heeft gesloten, welk standpunt [ Geïntimeerde ] inneemt en dat ertoe leidt dat de huurovereenkomst per 8 oktober 2011 door opzegging is geëindigd.
Voor het geval het hof hun primaire standpunt niet volgt, betrekken de erven [ X ] subsidiair de stelling dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen met als ingangsdatum 1 juli 2009 en als einddatum 30 juni 2014, zoals verwoord in productie G2.
3.5 Uit de onder 3.1.2 tot en met 3.1.11 weergegeven correspondentie volgt naar ’s hofs oordeel dat [ Geïntimeerde ] destijds in oktober/november 2001 huurster is geworden krachtens indeplaatsstelling. Zo heeft [ M ] als adviseur van de vorige huurster in haar brief van 1 oktober 2001 uitdrukkelijk de mogelijkheid genoemd van “in de plaatsstelling c.q. contractsovername door de kopende partij van het bedrijf van mevrouw [ N ]”, op welk voorstel de positieve reactie van [ B ] (namens [ X ]) bij brief van 8 oktober 2001 is gevolgd dat er geen bezwaar tegen bestaat indien de voorgedragen kandidaat mevrouw [ N ] de huurovereenkomst van mevrouw [ N ] wil overnemen, mits zij een bankgarantie stelt.
Ook de tekst van de onder 3.1.6 genoemde Bankgarantie huurovereenkomst Rabobank, waarin [ X ] als verhuurder en [ Geïntimeerde ] als huurder wordt genoemd en die de eerder afgegeven bankgarantie van 29 november 2001 vervangt, biedt met de vermelding dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten “bij akte in de plaatsstelling van 8 oktober 2001” een aanknopingspunt voor het standpunt van de erven [ X ] dat [ Geïntimeerde ] huurster is geworden krachtens indeplaatsstelling. Aangezien [ Geïntimeerde ] niet ontkent dat Rabobank haar de betreffende bankgarantie heeft verstrekt, acht het hof het standpunt van de erven [ X ] voldoende overtuigend dat [ Geïntimeerde ] de brief van makelaar [ B ] van 8 oktober 2001 kennelijk aan Rabobank heeft verstrekt teneinde een bankgarantie te verkrijgen. Zulks temeer nu dit standpunt wordt ondersteund door de e-mail van Rabobank van 7 januari 2013 aan de advocaat van [ Geïntimeerde ] (productie G5) waarin Rabobank desgevraagd als “akte in de plaatsstelling van 8 oktober 2001” meergenoemde brief van 8 oktober 2001 meestuurt.
In het licht van het vorenstaande legt de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] zich geen indeplaatsstelling kan herinneren en evenmin een kopie van een akte indeplaatsstelling heeft kunnen produceren onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.
3.6 Tevens acht het hof van belang dat de voormalig advocaat van [ Geïntimeerde ], [ P ], in haar brieven van 18 november 2008 en 31 augustus 2009 het standpunt heeft ingenomen dat haar cliënte de huurovereenkomst heeft overgenomen respectievelijk in de plaats is getreden van de vorige huurder en dat deze advocaat in haar brief van 9 april 2010, waarin zij de huurovereenkomst namens [ Geïntimeerde ] opzegt, vermeldt: “ (ingangsdatum huur 8 november 1994)”. Ook makelaar [ V ] betrekt eenzelfde stelling in zijn brief van 24 oktober 2011, waarin hij namens [ Geïntimeerde ] schrijft niet te betwisten dat de huurovereenkomst eindigt op 8 november 2014. Dat deze brief , naar [ Geïntimeerde ] aanvoert, is geschreven in het kader van schikkingsonderhandelingen doet hieraan niet af, nu de betreffende zinsnede onomwonden en zonder voorbehoud is geschreven en overeenkomt met het standpunt dat [ P ] namens [ Geïntimeerde ] in de eerdergenoemde correspondentie heeft ingenomen.
3.7 Ten slotte betrekt het hof bij zijn oordeel dat [ Geïntimeerde ] bij pleidooi op vragen van het hof heeft verklaard destijds aan [ N ] een bedrag van fl. 150.000,- te hebben betaald voor de inventaris en de goodwill, in welk bedrag niet de overname van het huurrecht was begrepen. De overname van inventaris en goodwill is volgens [ Geïntimeerde ] op schrift gesteld maar zij noch haar accountant beschikt nog over een contract, aldus [ Geïntimeerde ]. Dit standpunt acht het hof onvoldoende ter ontzenuwing van de gestelde indeplaatsstelling zoals deze uit de correspondentie naar voren komt.
3.8 Op grond hiervan acht het hof voorshands bewezen dat [ Geïntimeerde ] in oktober/november 2001 huurster is geworden krachtens indeplaatsstelling, hetgeen betekent dat de huurovereenkomst in beginsel eerst per 1 november 2014 eindigt.
Het is derhalve aan [ Geïntimeerde ], die bewijs heeft aangeboden, om tegenbewijs te leveren van de gestelde indeplaatsstelling.
3.9 Voor het geval [ Geïntimeerde ] slaagt in het van haar verlangde tegenbewijs overweegt het hof om redenen van proceseconomie met betrekking tot de subsidiaire stelling van de erven [ X ] dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, met als ingangsdatum 1 juli 2009 en als einddatum 30 juni 2014, als volgt.
Uit de tussen [ gerechtsdeurwaarder ] en [ P ] gevoerde correspondentie (producties E21 tot en met E27) kan naar ’s hofs oordeel de conclusie worden getrokken dat tussen partijen overeenstemming bestond over de inhoud van de desbetreffende (concept)huurovereenkomst. Zo heeft [ P ] bij brief van 27 november 2009 (productie E22) aan [ gerechtsdeurwaarder ] bericht: “Cliënte is bereid de huurovereenkomst te tekenen. Wilt u mij per omgaande een aantal goede, originele exemplaren doen toekomen zodat ik cliënte kan verzoeken tot ondertekening over te gaan?” en vervolgens op 2 december 2009 (productie E24) na ontvangst van de haar op 1 december 2009 toegezonden exemplaren: “(…) Uiteraard zal één en ander zo spoedig mogelijk worden afgehandeld.” . Ook is kennelijk op verzoek van [ Geïntimeerde ] pagina 2 van de huurovereenkomst aangepast en door [ gerechtsdeurwaarder ] op 7 december 2009 aan haar verzonden (productie E 25). Aangezien [ Geïntimeerde ] in de correspondentie geen voorbehoud heeft gemaakt en van andere inhoudelijke bezwaren harerzijds tegen de inhoud van deze huurovereenkomst niet is gebleken, acht het hof ook het subsidiaire standpunt van de erven [ X ] dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, met als ingangsdatum 1 juli 2009 en als einddatum 30 juni 2014, voorshands bewezen. [ Geïntimeerde ], die bewijs heeft aangeboden, mag ook hiervan tegenbewijs leveren.
3.10 Het hof zal [ Geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen tot het leveren van tegenbewijs en een datum voor een getuigenverhoor bepalen, waarop beide tegenbewijsopdrachten zoals hiervoor onder 3.8 en 3.9 vermeld aan de orde zullen komen.
3.11 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
laat [ Geïntimeerde ] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen:
(1) de voorshands bewezen geachte primaire stelling van de erven [ X ] dat [ Geïntimeerde ] in november 2001 huurster is geworden krachtens indeplaatsstelling;
(2) de voorshands bewezen geachte subsidiaire stelling van de erven [ X ] dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van een nieuwe huurovereenkomst met als ingangsdatum 1 juli 2009 en als einddatum 30 juni 2014;
bepaalt dat, indien [ Geïntimeerde ] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. E.M. Polak, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op donderdag 21 maart 2013 om 9.30 uur;
bepaalt dat de advocaat van [ Geïntimeerde ] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [ Geïntimeerde ] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 7 maart 2013 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode maart tot en met mei 2013 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J. H. Huijzer en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.