Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.113.156/01 SKG
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 januari 2013 (bij vervroeging)
inzake
[ APPELLANT ],
wonend te [ woonplaats ],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] B.V.,
gevestigd te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [ Appellant ] en [ X ] genoemd.
[ Appellant ] is bij dagvaarding van 5 september 2012 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar van 23 augustus 2012, onder nummer 139236 KG ZA 12-262 gewezen tussen hem als eiser en [ X ] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte overleggen productie;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 januari 2013 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi nog stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[ Appellant ] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [ X ] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. [ X ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Samengevat komen die feiten neer op het volgende.
i. Met ingang van 1 juni 2012 heeft [ X ] voor een periode van twee jaar van [ Appellant ] gehuurd een bedrijfsruimte in [ plaatsnaam ], bestemd voor de exploitatie van een snackbar, alsmede bij afzonderlijke overeenkomst de zich in de bedrijfsruimte bevindende inventaris.
ii. [ Appellant ] is eigenaar van het pand waarin de bedrijfsruimte is gevestigd. Tot 1 juni 2012 werd de snackbar geëxploiteerd door [ Y ].
iii. Nadat [ X ] op 1 juni 2012 met de exploitatie van een snackbar in het gehuurde was begonnen, heeft zij bij brief van 17 juli 2012 de vernietiging van de huurovereenkomsten ingeroepen op grond van dwaling en de sleutels van het pand ingeleverd bij de makelaar van [ Appellant ].
iv. Bij brief van 18 juli 2012 heeft de advocaat van [ Appellant ] [ X ] gesommeerd de inmiddels ontstane huurachterstand te voldoen en het gehuurde weer in gebruik te nemen overeenkomstig de op de huurovereenkomsten toepasselijke algemene bepalingen. Aan deze sommatie heeft [ X ] niet voldaan.
3. Beoordeling
3.1. [ Appellant ] vordert in dit kort geding veroordeling van [ X ] tot nakoming van de betalings- en gebruiksverplichtingen uit de huurovereenkomsten. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [ Appellant ] afgewezen op grond van de overweging dat niet in voldoende mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter, zo het geschil aan hem wordt voorgelegd, tot toewijzing van die vorderingen zal komen, omdat te zeer rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de huurovereenkomsten op grond van dwaling voor vernietiging vatbaar zijn. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust komt [ Appellant ] op met zes grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.2 [ X ] heeft ter onderbouwing van haar beroep op dwaling aangevoerd dat [ Appellant ] haar vóór het aangaan van de overeenkomsten onjuiste omzetcijfers heeft verstrekt en zij zich op basis van die cijfers een onjuiste voorstelling heeft gemaakt over de winstcapaciteit van de snackbar. [ Appellant ] heeft betwist dat hij degene is die de omzetcijfers heeft verstrekt. Voorts betwist hij dat die omzetcijfers onjuist zijn.
3.3 Het hof stelt voorop dat partijen twee sterk met elkaar samenhangende huurovereenkomsten hebben gesloten. Met de huurovereenkomst voor de inventaris hebben partijen, blijkens de reeds bij voorbaat overeengekomen koopprijs na twee jaar, die nagenoeg gelijk is aan de vraagprijs in de advertentie waarmee de onderneming aanvankelijk te koop werd aangeboden, kennelijk ook het oog gehad op de (goodwill van de) in de bedrijfsruimte uitgeoefende onderneming. Deze omstandigheid brengt met zich dat [ Appellant ] zich heeft moeten realiseren dat de winstcapaciteit van die onderneming voor [ X ] bij het aangaan van beide huurovereenkomsten van overwegend belang was.
3.4 De omzetcijfers waarop [ X ] haar beroep op dwaling heeft gebaseerd betreffen de periode van december 2011 tot april/mei 2012, de volledige periode waarin [ Y ] de snackbar heeft geëxploiteerd. Deze cijfers zijn aan [ X ] doorgegeven door [ V ] van [ E ] Horecamakelaardij, die de onderneming in de verkoop had. Nadat was gebleken dat [ X ] de financiering van de koop niet rond kreeg, hebben partijen met elkaar onderhandeld over huur van de inventaris/onderneming. [ Appellant ] werd in dit kader bijgestaan door [ K ] van Stroet Makelaardij.
3.5 [ Appellant ] heeft niet betwist dat [ K ] telefonisch bij [ X ] heeft geïnformeerd of deze de beschikking had over de omzetcijfers van [ Y ]. Hij betwist echter wel de stelling dat [ K ], nadat door [ X ] was medegedeeld over welke cijfers zij beschikte, heeft bevestigd dat die cijfers juist waren. Volgens [ Appellant ] heeft [ K ] slechts te kennen gegeven dat die cijfers dezelfde waren als waarover hijzelf beschikte. Wat van dat twistpunt ook zij, niet is gesteld of gebleken dat door [ K ] in dat telefoongesprek, of door hem en [ Appellant ] in de fase daarna, enig voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de juistheid van de cijfers. Gelet op de door [ Appellant ] reeds in de fase van de verkooponderhandelingen getoonde sterke betrokkenheid, ook blijkende uit zijn toen gedane mededeling dat [ Y ] een slechte ondernemer was en op het feit dat [ Appellant ] later als verhuurder van de onderneming is opgetreden, had een dergelijk voorbehoud wel in de rede gelegen. Nu dat voorbehoud niet is gemaakt, valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat [ X ] ervan mocht uitgaan dat de vraag van [ K ], die er kennelijk toe strekte de winstpotentie van de onderneming nogmaals onder de aandacht van [ X ] te brengen, impliceerde dat [ Appellant ] als verhuurder die cijfers voor zijn rekening nam. In het midden kan dan ook blijven of [ X ], zoals [ Appellant ] heeft aangevoerd, heeft moeten begrijpen dat [ V ] in de eerdere fase niet voor [ Appellant ] had opgetreden, maar voor [ Y ] als exploitant en beoogde wederpartij in de koopovereenkomst.
3.6 Als de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat [ X ] heeft mogen afgaan op de door [ K ] ter sprake gebrachte omzetcijfers is goed denkbaar dat tevens wordt geoordeeld dat die omstandigheid eraan in de weg staat dat [ Appellant ] [ X ] met succes kan tegenwerpen dat zij onvoldoende onderzoek naar de omzetcijfers heeft gedaan in de vorm van boekenonderzoek of het aangeboden proefdraaien in de onderneming.
3.7 Daarmee komt het hof toe aan het verweer van [ Appellant ] dat niet is gebleken dat de verstrekte omzetcijfers onjuist zijn. Anders dan [ Appellant ] bij gelegenheid van het pleidooi heeft betoogd betreft het dwalingsberoep niet het feit dat de door [ V ] verstrekte cijfers per maand enige honderden euro’s afweken van de cijfers in het kasboek, die [ X ] op 3 juli 2012 op het kantoor van [ K ] heeft ontvangen. Het gaat [ X ] blijkens haar uitlatingen in eerste aanleg en hoger beroep erom dat de daadwerkelijk door [ Y ] gerealiseerde omzet slechts een fractie heeft bedragen van de doorgegeven omzet en de omzet in het kasboek. [ X ] is tot deze conclusie gekomen op basis van een onderzoek van alle facturen over de periode van december 2011 tot en met mei 2012 van de grootste twee leveranciers van de onderneming. Hieruit bleek dat de totale omzet bij deze twee leveranciers € 15.122,52 had bedragen, hetgeen uitgaande van een gemiddelde inkoopwaarde van de omzet van 38% in deze branche resulteert in een daadwerkelijk omzet in die periode van € 39.796,=, tegenover een opgegeven omzet van € 82.854,=.
3.8 [ Appellant ] heeft ter betwisting van dit betoog van [ X ] aangevoerd dat met de door [ X ] overgelegde lijsten niet is bewezen dat daarnaast niet meer inkoop heeft plaatsgevonden bij deze leveranciers of andere en dat uit die lijsten ook niet blijkt welke omzet met die inkoop is te realiseren. Gegeven het feit dat [ Appellant ] bij [ Y ], die weer bij hem in dienst is getreden, navraag had kunnen doen en zelf een ervaren exploitant van cafetaria’s is, is deze betwisting te mager. Geconcludeerd moet derhalve worden dat in dit stadium van het geding niet met voldoende zekerheid valt uit te sluiten dat de door [ X ] gestelde discrepantie zich heeft voorgedaan. Ook dit verweer van [ Appellant ] faalt dus.
3.9 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het beroep van [ X ] op dwaling in rechte zal worden gehonoreerd. Dit betekent dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat de vorderingen van [ Appellant ] in kort geding niet toewijsbaar zijn.
3.10 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [ Appellant ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ X ] gevallen, op € 666,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.H. Huijzer en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.