Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.098.285/01
zaaknummer rechtbank: 331341 CV EXPL 10-2166 (Alkmaar)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2013
inzake
[ APPELLANT ],
wonend te [woonplaats], [gemeente],
APPELLANT,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ GEÏNTIMEERDE ],
gevestigd te [ plaats ] , [ gemeente ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.L. Sintemaartensdijk te Dordrecht.
Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
[ appellant ] is bij dagvaarding van 21 november 2011 in hoger beroep gekomen van het op 22 augustus 2011 uitgesproken vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (verder: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [ appellant ] als eiser en [ geïntimeerde ] als gedaagde.
Bij memorie heeft [ appellant ] één grief aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
- voor recht zal verklaren dat het (aan [ appellant ] gegeven) ontslag kennelijk onredelijk is,
- [ geïntimeerde ] zal veroordelen tot vergoeding aan [ appellant ] van de door deze geleden schade, begroot op € 232.144,=, met wettelijke rente, en
- [ geïntimeerde ] zal veroordelen tot vergoeding aan [ appellant ] van de kosten van rechtsbijstand ter grootte van € 15.000,=, met wettelijke rente,
een en ander met verwijzing van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties.
[ geïntimeerde ] heeft bij memorie de grief bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ appellant ] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. [ appellant ], geboren op 1 maart 1950, is sinds 2 februari 1993 op grond van een arbeidsovereenkomst bij [ geïntimeerde ] werkzaam geweest, laatstelijk als Projectleider Utiliteit. Zijn salaris bedroeg ten tijde van na te melden opzegging € 5.543,= bruto per vier weken exclusief 8% vakantiebijslag. Op 28 mei 2009 heeft [ geïntimeerde ] UWV Werkbedrijf verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met [ appellant ] op te zeggen wegens, kort gezegd, bedrijfseconomische omstandigheden. Na verweer van [ appellant ] heeft UWV Werkbedrijf op 29 juli 2009 de gevraagde vergunning verleend. Vervolgens heeft [ geïntimeerde ] bij brief van 31 juli 2009 de arbeidsovereenkomst met [ appellant ] opgezegd per 7 november 2009. In verband met deze opzegging heeft [ geïntimeerde ] (op grond van een met haar Ondernemingsraad overeengekomen Sociaal Plan) [ appellant ] als voorziening een bedrag uitgekeerd van € 54.977,= bruto, zijnde zestien maanden suppletie op de WW-uitkering van [ appellant ] tot 100% van het laatstgenoten salaris, gekapitaliseerd. Verder heeft [ geïntimeerde ] [ appellant ] een outplacementbudget van € 1.500,= netto ter beschikking gesteld. Indien [ appellant ] niet zou zijn ontslagen, zou hij met het bereiken van de 62-jarige leeftijd gebruik hebben kunnen maken (en hebben gemaakt) van een vroegpensioenregeling.
3.2. Stellende dat de door [ geïntimeerde ] gedane opzegging kennelijk onredelijk is omdat zij is geschied onder opgave van een voorgewende reden (art. 7:681 lid 1 aanhef Pro en onder a BW) en omdat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen ervan voor [ appellant ] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [ geïntimeerde ] bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW; verder: het gevolgencriterium), vorderde [ appellant ] in eerste aanleg een verklaring voor recht dat het hem door [ geïntimeerde ] verleende ontslag kennelijk onredelijk is, de veroordeling van [ geïntimeerde ] tot betaling aan hem van een bedrag van € 381.663,=, met wettelijke rente, als schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging, en de veroordeling van [ geïntimeerde ] tot betaling aan hem van een bedrag van € 4.165,= (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand. Na verweer van [ geïntimeerde ] heeft de kantonrechter de vorderingen bij het bestreden vonnis afgewezen en [ appellant ] in de proceskosten veroordeeld.
3.3. In zijn memorie van grieven, sub 3.1, heeft [ appellant ] uitdrukkelijk zijn stelling prijsgegeven dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende reden. Wel betoogt [ appellant ] - door middel van zijn grief en de daarop gegeven toelichting - dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium.
3.4. De vraag of het door [ geïntimeerde ] aan [ appellant ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium dient te worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, waarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [ appellant ] rusten. Uiteindelijk gaat het erom of [ geïntimeerde ] zich in het kader van de opzegging tegenover [ appellant ] al dan niet als goed werkgever heeft gedragen.
3.5.1. Het hof zal allereerst ingaan op enkele concrete in hoger beroep door [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] gemaakte verwijten.
3.5.2. [ appellant ] voert aan dat de financiële positie van [ geïntimeerde ] ten tijde van het ontslag niet zo nijpend was dat er “geen financiële overbrugging” kon worden geboden om hem in aanmerking te doen komen voor de vervroegde pensioenregeling (bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd) en - zo begrijpt het hof - dat zij hem daarom een dergelijke overbrugging had moeten bieden. Het hof acht deze stelling onvoldoende feitelijk toegelicht, mede in aanmerking genomen dat het hier zou zijn gegaan om een “te overbruggen” periode van de bepaald niet geringe duur van (bijna) twee jaar en vier maanden. [ appellant ] stelt ook - naar het hof begrijpt - dat [ geïntimeerde ] de mogelijkheid van deeltijd WW had moeten onderzoeken, maar hij stelt niet, laat staan voldoende concreet, dat deeltijd WW een reële mogelijkheid zou zijn geweest. Dat dit het geval was wordt overigens door [ geïntimeerde ] betwist.
3.5.3. Verder meent [ appellant ] dat [ geïntimeerde ] is tekortgeschoten in haar verplichting te onderzoeken of er alternatieven waren voor ontslag. Ook deze (door [ geïntimeerde ] betwiste) stelling acht het hof onvoldoende toegelicht. [ appellant ] miskent dat het in de onderhavige procedure op zijn weg ligt om onder vermelding van concrete feiten en omstandigheden, dus gemotiveerd, te stellen dat en waarom [ geïntimeerde ] onvoldoende inspanningen heeft verricht om hem intern te herplaatsen of extern aan passend werk te helpen. [ appellant ] kon niet volstaan met de stelling dat van die inspanningen niet is gebleken, mede in aanmerking genomen dat, als gezegd, vaststaat dat [ geïntimeerde ] [ appellant ] een outplacementbudget van € 1.500,= netto ter beschikking heeft gesteld. Dat [ appellant ] dat bedrag naar eigen zeggen heeft aangewend voor een cursus netwerken bij UWV Werkbedrijf doet daaraan niet af. Ten slotte wordt nog opgemerkt dat er weliswaar - anders dan de kantonrechter heeft gedaan - van moet worden uitgegaan dat [ appellant ] tot het einde van de arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden heeft verricht, maar dat anderzijds artikel 3.1.1 van het Sociaal Plan inhoudt dat een boventallige werknemer onder omstandigheden met behoud van salaris van zijn werkzaamheden kan worden vrijgesteld en dat niet is gesteld of gebleken dat [ appellant ] na de opzeggingsbrief [ geïntimeerde ] om deze vrijstelling heeft verzocht teneinde in de resterende tijd dat de arbeidsovereenkomst zou voortduren actief op zoek te gaan naar een andere baan.
3.5.4. Wat er zij van [ appellant ]s (door [ geïntimeerde ] betwiste) stelling dat [ geïntimeerde ] hem gedurende zijn dienstverband nauwelijks in de gelegenheid heeft gesteld zijn specifieke kennis en know how door middel van cursussen te vergroten, [ appellant ] heeft onvoldoende concreet gesteld dat het gevolg hiervan is geweest dat hij geen andere passende baan heeft kunnen vinden.
3.5.5. Geen van de door [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] gemaakte verwijten zijn dus steekhoudend.
3.6. [ appellant ] was op de ontslagdatum, 7 november 2011, bijna zeventien jaar, dus zeer geruime tijd, bij [ geïntimeerde ] in dienst en 59 jaar oud. In het algemeen geldt dat het voor werknemers van deze leeftijd zeer moeilijk is om ander passend werk te vinden. Ten tijde van het ontslag was niet te verwachten dat dit ten aanzien van [ appellant ] anders zou zijn. Dat hij in januari 2011 wethouder van de [gemeente] is geworden doet daaraan niet af. Niet gesteld of gebleken is, voorts, dat [ appellant ] zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft verricht. Hiertegenover staat dat [ geïntimeerde ] [ appellant ] wegens bedrijfseconomische omstandigheden moest ontslaan, dat [ geïntimeerde ] [ appellant ] in verband met de opzegging bedragen van € 54.977,= bruto (als suppletie op diens WW-uitkering) en € 1.500,= netto (voor outplacement) ter beschikking heeft gesteld en dat [ geïntimeerde ] - naar zij bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 72 e.v., onbetwist heeft gesteld - [ appellant ] heeft gewezen op de (extra) mogelijkheden ten aanzien van een verhoging van zijn basispensioen in de vorm van een tijdelijke aanvullingsregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, maar [ appellant ] van deze regeling geen gebruik heeft gemaakt. Het hof gaat er van uit dat [ appellant ] als gevolg van het ontslag en ondanks de door [ geïntimeerde ] gedane uitkering verlies van inkomen lijdt en wel over een tijdvak van ongeveer één jaar, namelijk tot zijn 62ste verjaardag, alsmede verlies van pensioenopbouw, zij het dat [ appellant ] dat voor wat betreft zijn basispensioen aan zichzelf te wijten heeft door geen gebruik te (willen) maken van voormelde tijdelijke aanvullingsregeling.
3.7. Alle voormelde feiten en omstandigheden overziend, is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de door [ geïntimeerde ] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [ appellant ] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en/of dat [ geïntimeerde ] bij de opzegging niet als goed werkgever heeft gehandeld. De grief faalt dan ook.
3.8. Nu de grief faalt, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [ appellant ] wordt, als te algemeen en te vaag, van de hand gewezen. [ appellant ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. Wat het salaris van de advocaat betreft, zal het hof daarbij uitgaan van tarief II van de geldende liquidatietarieven (vordering van onbepaalde waarde), omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de vordering geen goed criterium is voor de vaststelling van die kosten. Hierbij dient te worden bedacht dat de eiser van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet is gehouden een concreet bedrag te vorderen. Om dezelfde reden wordt de vordering ook voor wat betreft de bepaling van de hoogte van het vast recht aangemerkt als een vordering van onbepaalde waarde.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [ appellant ] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [ geïntimeerde ] gevallen en tot op heden begroot op € 649,= wegens vast recht en op € 894,= wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013 door de rolraadsheer.