Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.117.572/01 OK van
de vennootschap naar Zweeds recht
SAAB AKTIEBOLAG,
gevestigd te Linköping, Zweden,
EISERES,
advocaat: mr. G.P. Oosterhoff, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
HITT N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN DE TE AMSTERDAM GEVESTIGDE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP HITT N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna SAAB te noemen) heeft bij exploot van 1 november 2012 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1) gedaagden te veroordelen om het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap HITT N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna HITT te noemen), aan SAAB over te dragen tegen betaling door SAAB van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs per aandeel;
2) de prijs per aandeel, per de datum van het door de Ondernemingskamer te wijzen arrest, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum, te bepalen op € 7,00, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, in beide gevallen te verminderen met de na de datum van het door de Ondernemingskamer te wijzen arrest, althans na een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, tot de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van de aandelen, op de aandelen gedane uitkeringen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het arrest, althans vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, tot aan de datum van onbezwaarde overdracht, dan wel overgang, van de aandelen;
3) SAAB te veroordelen de aldus vastgestelde prijs te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren op de dag waarop het te dezen te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
4) kosten rechtens.
1.2 Tegen gedaagden sub 2 is verstek verleend.
1.3 Saab heeft bij akte producties in het geding gebracht.
1.4 Gedaagde sub 1 heeft zich bij memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.5 De verschenen partijen hebben op 4 december 2012 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 SAAB heeft bij biedingsbericht van 6 augustus 2012 een openbaar bod in de zin van artikel 5:74 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) uitgebracht op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT. De biedprijs bedroeg € 6,60 per aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 7 augustus 2012 en liep af op 2 oktober 2012. Op 3 oktober 2012 is een na-aanmeldingstermijn aangekondigd, welke afliep op 17 oktober 2012.
2.2 Op 26 augustus 2012 heeft SAAB een koopovereenkomst gesloten met HITT Holding B.V. (hierna HITT Holding te noemen) over de koop door SAAB van 2.400.000 aandelen op naam in HITT voor een prijs van € 7,00 per aandeel. Deze aandelen zijn op 27 augustus 2012 aan SAAB geleverd.
2.3 Als gevolg van de overdracht van genoemde aandelen op 27 augustus 2012 heeft SAAB overwegende zeggenschap als bedoeld in de Wft verkregen in HITT. Zij heeft vervolgens het openbaar bod van 6 augustus 2012 omgezet in een verplicht bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft Pro. Zij heeft de biedprijs op de voet van artikel 5:80a Wft verhoogd tot € 7,00 per aandeel.
2.4 Bij persberichten van 30 augustus 2012 en 4 september 2012 heeft SAAB bekend gemaakt dat zij door onderhandse transacties en beurstransacties in totaal 1.148.347 aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT heeft verworven voor € 7,00 per aandeel.
2.5 De aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT werden verhandeld op de gereglementeerde markt van NYSE Euronext in Amsterdam.
3. De gronden van de beslissing
3.1 SAAB heeft haar vordering gegrond op artikel 2:359c BW. HITT was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.
3.2 Nu tegen de gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of eiseres aan de vereisten van lid 1 onderscheidenlijk lid 2 voldoet.
3.3 De Ondernemingskamer stelt vast dat SAAB een verplicht bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft Pro heeft uitgebracht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT (zie hierboven onder 2.3).
3.4 SAAB heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van HITT is verdeeld in 4.694.158 aandelen – elk met een nominale waarde van € 0,25 – en dat zij 4.444.698 aandelen houdt. Zij stelt voorts dat HITT 200.000 eigen aandelen houdt en dat het belang van SAAB derhalve correspondeert met 98,9% van het geplaatste kapitaal van HITT. Ter staving hiervan heeft SAAB onder meer overgelegd (kopieën van):
(i) een verklaring van mr. M.D.P. Anker, notaris te Amsterdam, van 1 november 2012 onder meer inhoudende dat het geplaatste kapitaal van HITT uit 4.694.158 aandelen bestaat, dat 200.000 aandelen door HITT worden gehouden in haar eigen kapitaal, dat SAAB in totaal 4.444.698 aandelen houdt en dat elk aandeel – met uitzondering van aandelen die door HITT worden gehouden in haar eigen kapitaal – recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van HITT;
(ii) de akte van levering van 2.400.000 aandelen op naam in het geplaatste kapitaal van HITT door HITT Holding aan SAAB van 27 augustus 2012;
(iii) een verklaring van C. Herold, client service manager bij Skandinaviska Enskilda Banken AB, van 1 november 2012 inhoudende dat “on November 1, 2012, Saab (…) is the registered owner of 2.044.698 HITT N.V. Shares (ISIN: NL0000358158), held in its securities account with Skandinaviska Enskilda Banken AB (publ).”;
(iv) de statuten van HITT zoals deze luidden op het moment van het uitbrengen van het bod van 6 augustus 2012;
(v) de statuten van HITT zoals deze luiden sinds 8 oktober 2012;
(vi) het aandeelhoudersregister van HITT van 1 november 2012;
(vii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende HITT van 1 november 2012;
(viii) een verklaring van het bestuur van HITT van 1 november 2012 onder meer inhoudende dat het aandeelhoudersregister is bijgewerkt tot en met 27 augustus 2012 en een juiste voorstelling geeft van het geplaatste kapitaal van HITT en de door de aandeelhouders van HITT gehouden aantallen aandelen, dat HITT 200.000 aandelen in haar eigen kapitaal houdt, dat SAAB in totaal 2.400.000 aandelen op naam houdt en dat elk aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van HITT en dat Saab 2.044.698 aandelen aan toonder houdt; en
(ix) het biedingsbericht van 6 augustus 2012 inzake het openbaar bod van SAAB op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT tegen een prijs van € 6,60 per aandeel, dat op 27 augustus 2012 is omgezet in een verplicht bod tegen een prijs van € 7,00 per aandeel.
3.5 Op grond van deze stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat SAAB voor eigen rekening in ieder geval 4.444.698 aandelen van de in totaal (4.694.158 verminderd op grond van art. 2:24d BW met de 200.000 door HITT gehouden eigen aandelen) 4.494.158 aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT houdt en aldus ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de aandelen in HITT vertegenwoordigt. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.6 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat SAAB de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders en binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.7 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van SAAB in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.
3.8 Ingevolge lid 6 van artikel 2:359c BW wordt, indien een verplicht bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft Pro is uitgebracht, de waarde van de bij dat bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn. De Ondernemingskamer legt de regeling aldus uit dat zij de prijs dienovereenkomstig vaststelt, tenzij feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aannemelijk maken dat die waarde niet overeenkomt met een billijke prijs. Dit geldt ook indien tegen (een deel van) de gedaagden verstek is verleend.
3.9 Nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aannemelijk maken dat de bij het verplicht bod geboden tegenprestatie, € 7,00 per aandeel, niet overeenkomt met een billijke prijs, zal de Ondernemingskamer de prijs per heden vaststellen op € 7,00 per aandeel. Nu HITT geen verweer heeft gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
veroordeelt de gedaagden het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van HITT N.V., gevestigd te Amsterdam, aan SAAB Aktiebolag, gevestigd te Linköping, Zweden, over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 7,00 per aandeel, en wel per heden;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt SAAB Aktiebolag de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.