Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.113.341/01 OK van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ANCHOR TRUSTEES INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Auckland, Nieuw Zeeland,
in hoedanigheid van trustee van THE CORAX TRUST,
VERZOEKER,
advocaat: mr. J.F.A. de Voldere, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
AURAGENIX N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. G.W. van Bolhuis, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. M.S. WEXLER,
wonende te Ottawa, Canada,
2. P.C. KUSMIERZ,
wonende te Coon Rapids, Minnesota, Verenigde Staten,
3. G.T. MULA,
wonende te Chorleywood, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. G.W. van Bolhuis, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoeker als Corax;
verweerster als Auragenix;
de verschenen belanghebbenden afzonderlijk als Wexler, Kusmierz en Mula en gezamenlijk ook als Wexler c.s.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 september 2012, heeft Corax de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Auragenix over het tijdvak vanaf augustus 2010;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Wexler, Kusmierz en Mula te schorsen als bestuurders van Auragenix, met benoeming van een bestuurder van Auragenix;
b. het stemrecht op de door Wexler, Kusmierz en Mula (indirect) gehouden aandelen in Auragenix te schorsen en deze aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer daartoe aan te wijzen beheerder;
c. de besluiten genomen tijdens de bijzondere aandeelhoudersvergadering van Auragenix van 18 juli 2012 te schorsen en het bestuur van Auragenix te verbieden (rechts)handelingen te verrichten die de status quo van de onderneming wijzigen;
d. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer noodzakelijk acht;
3. Wexler c.s. dan wel Auragenix te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 oktober 2012, heeft Auragenix verzocht het verzoek van Corax af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek van Corax is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 december 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. De Voldere en mr. Van Bolhuis de standpunten van Corax respectievelijk Auragenix en Wexler c.s. toegelicht, voor wat mr. De Voldere betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van nadere, op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden producties. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer nadere inlichtingen verschaft.
2. De feiten
2.1 Auragenix, opgericht op 24 juni 2008, is sinds oktober 2010 actief als investeringsmaatschappij in onroerend goed. Auragenix houdt alle aandelen in de te Malta gevestigde vennootschap Auragenix Services Ltd., welke vennootschap geen activiteiten ontplooit. Auragenix houdt voorts alle aandelen in de Poolse vennootschap Auragen Real Estate Sp. Z o.o. (hierna: Auragen), welke vennootschap eigenaresse is van twee in Polen gelegen winkelpanden die zijn verhuurd aan supermarktketen Biedronka. De door Auragenix tussen december 2010 en september 2011 op haar website aangekondigde verwerving van andere winkelpanden is niet gerealiseerd. De aandelen in Auragenix zijn, althans waren genoteerd aan de beurs te Frankfurt.
2.2 De statuten van Auragenix houden onder meer in dat besluiten van de directie tot het ter leen opnemen van gelden (anders dan het gebruikmaken van een bankkrediet) aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen (artikel 19 lid 1, aanhef en sub c) en dat zolang de raad van commissarissen nog niet is ingesteld de statutaire bevoegdheden van de raad van commissarissen voor zover mogelijk toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 46 lid 3).
2.3 De bestuurders van Auragenix zijn Wexler (sinds 26 april 2010), Kusmierz (sinds 14 december 2010) en Mula (sinds 12 april 2011).
2.4 Begin 2010 heeft O. Ponthé (hierna: Ponthé) 9 miljoen aandelen in Auragenix verworven, dat wil zeggen een meerderheidsbelang van 72%; het geplaatste kapitaal van Auragenix bestond toen uit 12,5 miljoen aandelen. Ponthé heeft zijn aandelen nadien ondergebracht in Corax.
2.5 De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Auragenix gehouden op 26 april 2010 houden onder meer in:
- dat 6.635.800 van de 12,5 miljoen geplaatste aandelen vertegenwoordigd zijn;
- dat de aandeelhouders unaniem hebben ingestemd met het voorstel om het bestuur voor een periode van vijf jaar te machtigen aandelen uit te geven.
2.6 Op 16 of 17 december 2010 zijn tussen Auragenix en Ponthé overeenkomsten gesloten die zakelijk weergegeven inhouden dat Ponthé aan Auragenix leningen zal verstrekken van € 1.000.000 respectievelijk € 81.518, welke leningen converteerbaar zijn in aandelen tegen een koers van € 0,07 per aandeel respectievelijk € 0,05 per aandeel. Ponthé, althans Corax, heeft de genoemde leningen aan Auragenix verstrekt.
2.7 Op 16 of 17 december 2010 is tussen Auragenix en Byroneous Holdings Ltd., een aan Kusmierz gelieerde rechtspersoon (hierna: Byroneous), een overeenkomst gesloten die zakelijk weergegeven inhoudt dat Byroneous aan Auragenix een lening zal verstrekken van € 1.000.000, in twee tranches per 30 september 2011 en 15 december 2011, welke lening converteerbaar is in aandelen tegen een koers van € 0,07 per aandeel. Byroneous heeft de genoemde lening niet, althans slechts voor een klein deel aan Auragenix verstrekt.
2.8 Op 16 december 2010 is tussen Auragenix en Auragen enerzijds en Byroneous anderzijds een Service Agreement gesloten, inhoudende dat Byroneous aan Auragenix en Auragen in de overeenkomst nader omschreven diensten op het gebied van informatie, management en advies zal verstrekken tegen een als volgt omschreven tegenprestatie:
“(…) i) a signing bonus of Euro 100.000 to be paid with the voting bearer shares of [Auragenix] priced at Eurocent 0.07 per share (or the equivalent of 1,428,571 voting bearer shares (…));ii) a Finder’ s Fee equal to 3% of the Net price for any and all real estate projects introduced to Auragenix/Auragen by [Byroneous] that is eligible for conversion (…) at a reasonable discounted rate to market at the date the company receives written Notice of conversion. (iii) (…) in the matter of the Biedronka transaction executed on Oct. 1, 2010, the conversion rate of any monies owing [Byroneous] will be Eurocent 0.07 per share (…).”
2.9 Op 15 september 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Auragenix besloten tot een reverse stock split met een factor 1:10. Dit besluit is uitgevoerd door wijziging van de statuten bij notariële akte van 20 september 2011, welke akte onder meer inhoudt dat de aandelen van elk nominaal € 0,01 worden omgezet in aandelen van elk nominaal € 0,10 en dat het geplaatste kapitaal € 500.000 bedraagt, verdeeld in 5 miljoen aandelen.
2.10 Op 20 oktober 2011 is tussen Auragenix en Corax een overeenkomst getiteld Compensation Agreement gesloten, welke overeenkomst voortbouwt op de hierboven onder 2.6 genoemde converteerbare leningen. De Compensation Agreement houdt zakelijk weergegeven in dat deze geldleningen zullen worden geconverteerd in aandelen tegen een koers van € 0,70 respectievelijk € 0,50 per aandeel en dat Auragenix niettemin de contractuele rente van 8% per jaar over het bedrag van de lening zal blijven voldoen tot en met 16 december 2014, in contanten of in aandelen tegen de genoemde conversiekoersen.
2.11 In reactie op vragen van Ponthé heeft Wexler op 1 februari 2012 aan Ponthé medegedeeld dat het totaal aantal geplaatste aandelen in Auragenix per 31 januari 2012 2.984.464 is, dat 2.584.464 aandelen in handen zijn van Corax en Byroneous (tezamen) en dat 105.427 aandelen in handen zijn van Spectrum Global Diversified Inc. (hierna: Spectrum Global), een aan Wexler gelieerde rechtspersoon, alsmede dat in februari 2012 1.428.571 aandelen zullen worden uitgegeven aan Byroneous als gevolg van “the conversion of the Byroneous Convertible Note” en 127.317 aandelen aan Corax op grond van de Compensation Agreement. Op 14 maart 2012 heeft Wexler desgevraagd opnieuw aan Ponthé medegedeeld dat het aantal geplaatste aandelen 2.984.464 bedraagt.
2.12 In februari 2012 heeft Kusmierz aan Ponthé te kennen geven dat het bestuur van Auragenix voornemens is de activiteiten van de vennootschap te verleggen van Pools onroerend goed naar generieke geneesmiddelen. Enige tijd later heeft Ponthé vernomen dat Auragenix daartoe voornemens is de Poolse vennootschap Biopharmcor Sp. Z o.o. (hierna: Biopharmcor) over te nemen. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft Ponthé aan Wexler nadere informatie gevraagd over de beoogde overname van Biopharmcor en aangedrongen op een aandeelhoudersvergadering. Wexler heeft daarop geantwoord dat de beursnotering van Auragenix beperkingen stelt aan het verschaffen van informatie aan Ponthé. Bij e-mail van 3 mei 2012 heeft Ponthé zich jegens Wexler op het standpunt gesteld dat het bestuur van Auragenix verplicht is op zijn verzoek een aandeelhoudersvergadering te beleggen en heeft hij als agendapunten onder meer genoemd (a) het verschaffen van informatie over het voornemen de markt van generieke geneesmiddelen te betreden, (b) de samenstelling van het bestuur en (c) het feit dat Auragenix er niet in is geslaagd financiering aan te trekken benodigd voor het verwerven van onroerend goed.
2.13 Bij e-mail van 15 mei 2012 heeft Kusmierz aan Ponthé voorgesteld dat Corax al zijn aandelen in Auragenix zal overdragen aan Auragenix in ruil voor alle aandelen in Auragen. In reactie daarop heeft Ponthé zijn verzoek tot het beleggen van een aandeelhoudersvergadering gehandhaafd. Over het voorstel van Kusmierz is tussen partijen onderhandeld zonder dat overeenstemming is bereikt.
2.14 Op 26 juni 2012 heeft het bestuur van Auragenix de aandeelhouders opgeroepen voor een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders op 18 juli 2012 met als agendapunten onder meer de goedkeuring van een besluit tot verkoop van alle aandelen in Auragen tegen inkoop van eigen aandelen in Auragenix en de goedkeuring van het besluit tot overname van Biopharmcor.
2.15 Op 2 juli 2012 is tussen Auragenix en Spectrum Global (Wexler) een Service Agreement gesloten. Op dezelfde datum heeft Auragenix op grond van deze overeenkomst 416.667 aandelen uitgegeven aan Spectrum Global.
2.16 Op 3 juli 2012 is tussen Auragenix en Byroneous een overeenkomst gesloten die zakelijk weergegeven inhoudt dat Byroneous aan Auragenix een lening zal verstrekken van € 900.000, in vier tranches, te weten per 16 juli 2012 (€ 250.000), 31 oktober 2012 (€ 125.000), 31 december 2012 (€ 125.000) en 31 maart 2013 (€ 400.000), welke lening converteerbaar is in aandelen tegen een koers van € 0,12 per aandeel gedurende de eerste 30 dagen na tenuitvoerlegging van de overeenkomst en nadien tegen een koers afhankelijk van de beurskoers van het aandeel met een maximum van € 0,25 per aandeel. Op 4 juli 2012 heeft Byroneous (naar de Ondernemingskamer begrijpt ter gedeeltelijke nakoming van deze overeenkomst) een bedrag van € 200.000 aan Auragenix betaald, welke lening op verzoek van Auragenix op 5 juli 2012 is geconverteerd tegen een koers van € o,12 per aandeel in 1.666.667 aandelen Auragenix. Daarnaast heeft Auragenix op of omstreeks 3 juli 2012 nog eens 325.443 aandelen uitgegeven aan Byroneous als gevolg van conversie van hetgeen Auragenix aan Byroneous verschuldigd was uit hoofde van de hieronder sub 2.7 en 2.8 genoemde overeenkomsten. Begin juli 2012 zijn aldus in totaal 1.992.110 aandelen aan Byroneous uitgegeven.
2.17 De jaarrekening 2011 van Auragenix vermeldt als gebeurtenissen na afloop van het boekjaar onder meer:
- dat het bestuur op 2 juli 2012 een Directors Compensation Package heeft vastgesteld op grond waarvan aan iedere bestuurder een vergoeding van € 12.500 is uitgekeerd in de vorm van 104.167 aandelen Auragenix tegen een prijs van € 0,12 per aandeel;
- dat op 3 juli 2012 tussen Auragenix en Argus Holdings N.V. (hierna: Argus), waarvan Wexler aandeelhouder en bestuurder is, een letter of intent is gesloten strekkende tot overname door Auragenix van Biopharmcor voor een koopsom van 3.333.333 aandelen Auragenix tegen een koers van € 0,15 per aandeel;
- dat het bestuur op 10 juli 2012 heeft ingestemd met uitgifte van 2.042.110 aandelen (dat wil zeggen 50.000 aandelen meer dan het onder 2.16 genoemde aantal van 1.992.110) aan Byroneus “to cover service fees and certain investments as per the Service Agreement and Convertible Notes”.
2.18 De notulen van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders op 18 juli 2012 houden onder meer in dat notaris mr. Kolhoff heeft vastgesteld dat 5.533.479 van de “approximately” 5.741.478 geplaatste aandelen ter vergadering vertegenwoordigd waren en dat het voorstel tot machtiging van het bestuur tot het sluiten van een koopovereenkomst met Argus met betrekking tot alle aandelen in Biopharmcor is aangenomen met 3.191.873 stemmen vóór en 2.341.606 stemmen tegen. Namens Corax heeft Phillip Cook (hierna: Cook), een adviseur van Ponthé, deze aandeelhoudersvergadering bijgewoond. Het door Cook opgemaakte verslag van deze vergadering houdt onder meer in dat Cook heeft betwist dat het genoemde aantal geplaatste aandelen (rechtsgeldig) is uitgegeven. Bij brief van 23 juli 2012 heeft Cook, namens Ponthé en Corax, zich jegens het bestuur van Auragenix op het standpunt gesteld dat een deel van de aandelen waarop tijdens de vergadering van 18 juli 2012 is gestemd niet (rechtsgeldig) is uitgegeven en aangedrongen op intrekking van deze aandelen en het beleggen van een nieuwe aandeelhoudersvergadering.
2.19 Bij brief van 7 augustus 2012 heeft mr. De Voldere namens Ponthé en Corax bezwaren geuit, onder meer tegen (a) de gang van zaken tijdens de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders op 18 juli 2012, (b) het besluit tot overname van Biopharmcor en het gebrek aan informatie daarover, (c) de uitkering van een bonus aan Kusmierz, (d) het niet betalen van rente over de door Ponthé/Corax verstrekte geldleningen en (e) het verichten van handelingen die erop waren gericht Corax zijn meerderheidspositie te ontnemen.
2.20 Uit de jaarrekening 2011, opgemaakt op 31 augustus 2012, blijkt dat Auragenix in 2011 een omzet (in de vorm van huurinkomsten) heeft gerealiseerd van € 175.557, lasten (operating expenses en finance expenses) heeft geboekt van € 771.269 en dat het verlies € 595.712 bedraagt. De accountantsverklaring bij de jaarrekening houdt onder meer in:
“These conditions (…) indicate the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company’s ability to continue as a going concern.”
2.21 Op 4 of 9 oktober 2012 heeft Auragenix op haar website een oproep geplaatst voor een algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 19 oktober 2012 met als agendapunt onder meer: “a resolution ratifying the completion of the acquisition of Biopharmcor Sp. z.o.o.” Nadat Corax een kort geding had aangekondigd teneinde stemming over dit agendapunt te voorkomen, heeft Auragenix dit agendapunt ingetrokken.
2.22 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 19 oktober 2012 heeft het bestuur van Auragenix gesteld dat het geplaatste kapitaal is verdeeld in 5.783.478 aandelen en dat deze aandelen in de volgende verhouding worden gehouden:
- 2.341.606 aandelen (40,49%) door Corax (Ponthé);
- 626.261 aandelen (10,83%) door Spectrum Global (Wexler);
- 2.670.444 aandelen (46,17%) door Byroneous (Kusmierz);
- 109.167 aandelen (1,89%) door Stonebay Ltd. (hierna: Stonebay), een aan Mula gelieerde rechtspersoon;
- 36.000 aandelen (0,62%) door Auragen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Corax heeft als reden om te twijfelen aan een juist beleid van Auragenix kort gezegd aangevoerd:
a. Kusmierz (Byroneous) heeft niet voldaan aan zijn verplichting om € 1.000.000 in te brengen, als gevolg waarvan het Auragenix heeft ontbroken aan voldoende werkkapitaal;
b. het bestuur heeft Corax onvoldoende geïnformeerd over onderwerpen die het van plan was te onderwerpen aan een stemming door aandeelhouders;
c. het bestuur heeft aan Kusmierz (Byroneous) een vergoeding toegekend voor het aanbrengen van onroerend goed terwijl duidelijk was dat Auragenix niet in staat was dat onroerend goed te verwerven;
d. het bestuur wenst Auragen te verkopen zonder duidelijk te maken waarom dit in het belang van Auragenix is;
e. het bestuur wenst Biopharmcor over te nemen zonder duidelijk te maken waarom dit in het belang van Auragenix is, terwijl Wexler een (indirect) belang heeft in Biopharmcor;
f. het bestuur heeft het ertoe geleid dat Corax is verwaterd op een wijze die in strijd is met wet-en regelgeving, zonder Corax daarin te kennen en met voorbijgaan aan de rechten van Corax.
3.2 Auragenix en Wexler c.s. hebben verweer gevoerd.
3.3 De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op de standpunten van partijen ingaan.
3.4 Bij de beoordeling van de standpunten van partijen stelt de Ondernemingskamer voorop dat Auragenix weliswaar beursgenoteerd is (was), maar dat feitelijk sprake is van een beperkte kring van aandeelhouders; vanaf 2010 zijn alle aandelen in Auragenix indirect in handen van Ponthé, Wexler, Kusmierz en Mula. In wezen is Auragenix de entiteit waarbinnen Ponthé, Wexler, Kusmierz en Mula samenwerken, waarbij Ponthé de belangrijkste financier is/was en de anderen de onderneming besturen.
De verwatering van het belang van Corax in Auragenix
3.5 Het belang van Corax is verwaterd doordat het bestuur van Auragenix begin juli 2012 aandelen heeft uitgegeven aan de persoonlijke vennootschappen van haar bestuurders Kusmierz (Byroneous), Wexler (Spectrum Global) en Mula (Stonebay). De Ondernemingskamer oordeelt dat de wijze waarop het belang van Corax is verwaterd vragen oproept die doen twijfelen aan een juist beleid van Auragenix:
a. Auragenix stelt dat haar bestuur bevoegd is tot de uitgifte van aandelen op grond van een machtiging verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders op 26 april 2010. Corax betwist de inhoud van de door Auragenix overgelegde notulen en stelt deze notulen niet te kennen. De door Auragenix overgelegde notulen zijn niet ondertekend en het volgens die notulen ter vergadering vertegenwoordigde aantal aandelen, 6.635.800, strookt niet met de stelling van Auragenix dat Ponthé of Corax op dat tijdstip houder was van 9 miljoen aandelen en dat het totaal aantal geplaatste aandelen indertijd 12,5 miljoen bedroeg.
b. Auragenix heeft tijdens de aandeelhoudersvergadering van 18 juli 2012 ondanks daarop gerichte vragen van Cook geen openheid van zaken gegeven over de toename van het aantal uitgegeven aandelen sinds 14 maart 2012 (toen het bestuur aan Ponthé mededeelde dat het aantal geplaatste aandelen 2.984.464 bedroeg) en het bestuur heeft evenmin inhoudelijk gereageerd op de daarop gerichte vragen van Cook bij brief van 23 juli 2012.
c. Auragenix heeft op 5 juli 2012 1.666.667 aandelen uitgegeven aan Byroneous als uitvloeisel van de conversie (tegen een koers van € 0,12 per aandeel) van de op 4 juli 2012 door Byroneus verstrekte geldlening van € 200.000 in het kader van de op 3 juli 2012 tussen Auragenix en Byroneus gesloten overeenkomst (zie 2.16). Auragenix heeft geen verweer gevoerd tegen het standpunt van Corax (dat de Ondernemingskamer juist voorkomt) dat uit de in 2.2 genoemde statutaire bepalingen volgt dat het besluit tot het ter leen opnemen van dit bedrag – nu er geen raad van commissarissen was – aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders was onderworpen en dat het bestuur heeft nagelaten die goedkeuring te vragen.
d. De Ondernemingskamer plaatst bovendien een vraagteken bij het zakelijke karakter van de overeenkomst van 3 juli 2012 tussen Auragenix en Byroneous, omdat onduidelijk is gebleven waarom Auragenix op 4 juli 2012 een bedrag van € 200.000 ter leen heeft opgenomen en waarop de op 3 juli 2012 overeengekomen conversiekoers van € 0,12 per aandeel gebaseerd is, mede gelet op de omstandigheid dat Byroneous haar op 16 of 17 december 2010 jegens Auragenix aangegane verplichting tot het verstrekken van converteerbare geldleningen tot een bedrag van € 1.000.000 (zie 2.7) niet of slechts voor een gering deel is nagekomen en in die oorspronkelijke overeenkomst een conversiekoers was overeengekomen van € 0,70 per aandeel, de ondertussen voltrokken reverse stock split in aanmerking genomen. Overigens is onduidelijk gebleven hoeveel aandelen aan Byroneus zijn uitgegeven op basis van conversie van de oorspronkelijke overeenkomst van 16 of 17 december 2010 en welke conversiekoers daarbij is gehanteerd.
e. Auragenix en Wexler c.s. hebben geen nader inzicht verschaft in de inhoud van de Service Agreement van 2 juli 2012 tussen Auragenix en Spectrum Global (Wexler) en de uitgifte op grond van die overeenkomst van 416.667 aandelen aan Spectrum Global.
f. Mede gelet op het tegenstrijdig belang tussen Auragenix en haar bestuurder Wexler bij de onder d. en e. genoemde transacties en het in 3.4 geformuleerde uitgangspunt, heeft Auragenix ten onrechte de informatie onthouden die redelijkerwijs nodig is om het zakelijk karakter van deze transacties te beoordelen.
De beoogde verkoop van Auragen
3.6 Bij verweerschrift heeft Auragenix onweersproken aangevoerd dat de beoogde overdracht van haar dochtermaatschappij Auragen aan Corax slechts bedoeld was als middel om het geschil met Ponthé/Corax te beëindigen en dat zij niet voornemens is de aandelen in Auragen aan een derde te verkopen. Tegen deze achtergrond behoeft dit onderwerp geen nadere bespreking.
De beoogde overname van Biopharmcor
3.7 Auragenix en Wexler c.s. hebben, ook in deze procedure, geen inzicht verschaft in de inhoud van de onder 2.17 genoemde letter of intent met betrekking tot de beoogde overname van Biopharmcor. Evenmin hebben Auragenix en Wexler c.s. een toelichting verschaft op de mededeling in de jaarrekening 2011 (onder de noemer gebeurtenissen na afloop van het boekjaar) dat het bestuur op 10 juli 2012 heeft besloten 166.667 aandelen uit te geven “as per the Letter of Intent signed between Argus Holdings and [Auragenix] confirming the terms, conditions and undertakings to be included in the formal Share Purchase and Sale Agreement between the parties (not signed to date) regarding the acquisition of BioPharmcor.”
3.8 Uit de in 2.17 weergegeven mededeling in de jaarrekening 2011 kan worden afgeleid dat de overeengekomen koopsom het equivalent van (3.333.333 x € 0,15) € 500.000 bedraagt. Auragenix en Wexler c.s. hebben niet toegelicht waarop deze koopprijs berust en over welke activa Biopharmcor beschikt. Auragenix en Wexler c.s. hebben evenmin voldoende inzicht verschaft in de belangen van Wexler c.s. in Biopharmcor en in haar aandeelhouder Argus, anders dan dat Wexler bestuurder is van zowel Biopharmcor als Argus en aandeelhouder is van Argus. Uit een door Corax overgelegde afdruk van de website van Biopharmcor is af te leiden dat Argus omstreeks 20 oktober 2011 de aandelen in Biopharmcor heeft verworven. Mede gelet op de belangen van Wexler in zowel Argus als Auragenix roept dit de vraag op waarom Wexler Biopharmcor thans wil overhevelen van Argus naar Auragenix. Ook daarover hebben Auragenix en Wexler c.s. geen enkele duidelijkheid verschaft.
3.9 Uit het bovenstaande blijkt dat de gang van zaken rondom de beoogde overname van Biopharmcor gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Daaraan doet niet af dat Wexler zich volgens de door Auragenix overgelegde notulen van de bestuursvergadering van 13 maart 2012 heeft onthouden van de besluitvorming over de overname van Biopharmcor. De Ondernemingskamer tekent daarbij nog aan dat de opvatting van Auragenix dat slechts “sprake [is] van [een] tegenstrijdig belang indien [een] bestuurder daadwerkelijk niet integer en objectief de belangen van de door hem vertegenwoordigde vennootschap heeft behartigd”, geen steun vindt in het recht.
De aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2012
3.10 Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en op vragen van de Ondernemingskamer hebben geantwoord, moet vooralsnog worden aangenomen dat de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van 19 oktober 2012 alleen is bekendgemaakt door middel van een publicatie in een dagblad en op de website van Auragenix. Gelet op het hierboven onder 3.4 beschreven karakter van Auragenix, de eerdere e-mailcorrespondentie tussen bestuurders van Auragenix en Ponthé en de daarin door Ponthé gestelde kritische vragen, vormt het feit dat Auragenix Corax/Ponthé niet persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van de datum van deze aandeelhoudersvergadering eveneens een reden om aan een juist beleid te twijfelen. Die persoonlijke informatie lag hier immers zozeer voor de hand, dat Auragenix door dit na te laten de verdenking op zich laadt uit te zijn geweest op een aandeelhoudersvergadering buiten aanwezigheid van Corax.
Overige aspecten van informatieverschaffing
3.11 Corax heeft, naar aanleiding van de door Auragenix bij verweerschrift overgelegde jaarrekening 2011, bij de mondelinge behandeling vragen opgeworpen onder meer over:
- de betalingen van € 15.000 en € 7.848 onder de noemer “Other liabilities and accrued expenses” aan respectievelijk Spectrum Global en Spectrum Consultants Sp. Z o.o., twee aan Wexler gelieerde vennootschappen;
- de “Management fees and disbursements” van € 109.761 en de “Professional services fees” van € 170.776;
in het bijzonder in relatie tot de mededeling in de jaarrekening dat de bestuurders geen beloning hebben ontvangen behoudens dat een van de bestuurders voor advieswerkzaamheden een vergoeding heeft ontvangen van € 3.000 per maand.
Auragenix en Wexler c.s. hebben op deze vragen niet gereageerd.
3.12 Auragenix en Wexler c.s. hebben evenmin enige uitleg verschaft over (het zakelijk karakter van) de door Corax als buitensporig gekwalificeerde signing bonus van € 100.000 die Auragenix in de Service Agreement van 16 december 2010 heeft toegekend aan Byroneous. Onduidelijk is gebleven of deze bonus in aandelen is uitgekeerd en zo ja welke conversiekoers daarbij is gehanteerd.
3.13 Het gebrek aan informatie over de in 3.11 en 3.12 genoemde onderwerpen vormt ook een gegronde reden om aan een juist beleid van Auragenix te twijfelen.
Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen
3.14 Op grond van de hierboven genoemde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zal de Ondernemingskamer een onderzoek gelasten naar het beleid een gang van zaken van Auragenix, zoals verzocht over de periode vanaf 1 augustus 2010.
3.15 De genoemde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Auragenix maken het voorts noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding in te grijpen in het bestuur van de vennootschap en in de aandeelhoudersvergadering. De Ondernemingskamer zal daartoe de in het dictum genoemde voorzieningen treffen.
3.16 In het licht van de te treffen onmiddellijke voorzieningen, acht de Ondernemingskamer het niet nodig om tevens de in 1.2 onder 2 c genoemde onmiddellijke voorziening te treffen, in aanmerking genomen dat Auragenix in haar verweerschrift heeft verklaard het traject tot overname van Biopharmcor niet voort te zullen zetten in afwachting van de beslissing van de Ondernemingskamer.
3.17 De slotsom is dat het verzoek zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. Auragenix zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Auragenix N.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 augustus 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Auragenix N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden M.S. Wexler, P.C. Kusmierz en G.T. Mula als bestuurders van Auragenix N.V.;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, met ingang van heden een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Auragenix N.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Auragenix N.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Auragenix N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle door Byroneous Holdings Ltd., Spectrum Global Diversified Inc., Stonebay Ltd. en Anchor Trustees International Ltd. gehouden aandelen in Auragenix N.V., telkens behoudens één aandeel, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Auragenix N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Auragenix B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Anchor Trustees International Limited tot op heden begroot op € 3.348;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 februari 2013.