Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.117.843/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOSHE LEISURE DREAMS B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. G.J. Schipper en mr. E. Abramse, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THERMEN HOLIDAY BEHEER B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THERMEN HOLIDAY ONROEREND GOED B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAUNA SCHIEDAM B.V. (handelend onder de naam Thermen Holiday Schiedam)
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELLNESS BOUW B.V.,
alle gevestigd te Schiedam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THERMEN HOLIDAY ZUIDWOLDE B.V.,
gevestigd te Zuidwolde,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROGAJA B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. R. Wijn, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- Verzoekster als JLD;
- Verweersters respectievelijk als Beheer BV, OG BV, Schiedam BV, Bouw BV en Zuidwolde BV en gezamenlijk als de TH Groep;
- Belanghebbende als Progaja.
1.2 JLD heeft bij op 4 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de TH Groep gedurende de periode vanaf 9 juli 2010;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) Progaja te schorsen als bestuurder van Beheer BV met benoeming van L.J.V.P. Krüger te Rotterdam (hierna: Krüger) dan wel een onafhankelijke derde tot bestuurder van Beheer BV;
b) te bepalen dat de door Progaja gehouden aandelen in Beheer BV ten titel van beheer worden overgedragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder van Beheer BV;
3) Beheer BV in de kosten van het geding te veroordelen.
1.3 Progaja heeft bij op 21 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - voor zover niet letterlijk geciteerd zakelijk weergegeven -
1) het verzoek van JLD af te wijzen,
dan wel, subsidiair,
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) JLD te schorsen als bestuurder van Beheer BV, subsidiair met benoeming van een onafhankelijke derde tot bestuurder van Beheer BV;
b) te bepalen dat de door JLD gehouden aandelen in Beheer BV ten titel van beheer worden overgedragen aan Progaja dan wel aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder van Beheer BV;
3) “(slechts) indien en voor zover dat noodzakelijk is voor de ontvankelijkheid c.q. toewijzing van het verzoek om voormelde onmiddellijke voorzieningen”: een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de TH Groep gedurende de periode vanaf 1 april 2012 tot en met 15 oktober 2012;
4) alles met veroordeling van JLD in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 januari 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Schipper en mr. Wijn de standpunten van hun cliëntes toegelicht, mr. Schipper aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen en (op voorhand toegezonden) nadere producties.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 De aandelen in Beheer BV worden sinds haar oprichting op 29 januari 2003 in de verhouding 50/50 gehouden door JLD en Progaja. Beheer BV is de 100% moedervennootschap van OG BV, Schiedam BV, Zuidwolde BV en Bouw BV. De TH Groep houdt zich bezig met de exploitatie van wellness bedrijven, met name door het exploiteren van sauna’s, beautycentra en daaraan gerelateerde horecavoorzieningen. De TH groep heeft circa 275 werknemers (circa 140 fte) in dienst.
2.2 JLD is een houdstervennootschap van welke S. Narain (hierna: Narain) de enige aandeelhoudster en bestuurder is. Progaja is een houdstervennootschap van welke R. Gajadin (hierna: Gajadin) de enige aandeelhouder en bestuurder is. Gajadin en Narain zijn halfbroer en –zus.
2.3 JLD en Progaja zijn sinds 29 januari 2003 (JLD met een onderbreking van bijna twee jaren, waarover hierna méér) de beide bestuurders van Beheer BV. Zij zijn gezamenlijk bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Afgesproken is dat JLD althans Narain als commercieel directeur met name de operations (waaronder de horeca, beauty, massage, reserveringen) en de public relations/marketing ten behoeve van de TH Groep zou verzorgen en Progaja althans Gajadin met name de staf/administratie, financiële zaken en informatietechnologie van de groep. De managementvergoeding bedroeg aanvankelijk voor iedere bestuurder € 120.000 per jaar (exclusief omzetbelasting). Progaja heeft haar management fee per 1 augustus 2008 verhoogd tot € 240.000 per jaar.
2.4 Beheer BV is van alle dochtervennootschappen de enige bestuurder.
2.5 In de statuten van Beheer BV is bepaald dat bepaalde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders - zoals schorsing of ontslag van bestuurders, statutenwijziging, vervreemding van activiteiten en ontbinding van de vennootschap - alleen bij gekwalificeerde meerderheid (van, kort gezegd, twee derde van de stemmen) kunnen worden genomen.
2.6 De TH Groep is gefinancierd met kredieten van ING Bank N.V. (hierna: ING) ten bedrage van, in totaal, maximaal € 6.350.000 waarvan ultimo 2012 ongeveer € 4.200.000 is opgenomen, met een kredietfaciliteit in rekening-courant van Rabobank ad € 500.000 en met achtergestelde leningen van haar aandeelhouders (€ 255.000 van Progaja en € 32.000 van JLD). Aan ING is tot zekerheid onder meer een recht van (eerste) hypotheek ad € 6.500.000 verstrekt op het bedrijfspand/saunacomplex aan de Prinses Beatrixlaan 10 te Schiedam. Aan Rabobank is een tweede hypotheekrecht op dat complex verstrekt, ad € 500.000. Het complex is eigendom van OG BV.
2.7 Op 30 juli 2008 heeft Beheer BV de aandelen in Zuidwolde BV (toen nog Sauna De Linderbrink B.V. geheten) gekocht van J. van Egten (hierna: Van Egten) voor een koopprijs van € 400.000. Tegelijkertijd heeft Van Egten aan Zuidwolde BV een lening ten behoeve van investeringen in inventaris en verbouwingen verstrekt van € 1.000.000 ter zake waarvan OG BV tot een bedrag van € 1.230.000 als borg is verbonden. Voorts is Zuidwolde BV met Van Egten overeengekomen om ter zake van de huur van het saunacomplex te Zuidwolde een bedrag van bijna € 25.000 per maand te voldoen, met daaraan gekoppeld het recht om, per 1 juli 2011, het complex te kopen voor een prijs van € 1.210.000, waarbij de betaalde huurtermijnen in mindering strekken op de koopprijs.
2.8 Tussen Narain en Gajadin zijn in de loop van 2009 verschillen van mening ontstaan over hun samenwerking binnen de TH Groep. Ter oplossing van de conflicten hebben zij onder meer gesproken over een uitkoop van Narain/JLD door Gajadin/Progaja. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst “Koop van aandelen” van 9 juli 2010 waarbij een zodanig uitkoop van Narain/JLD door Gajadin/Progaja is overeengekomen (hierna: de uitkoopovereenkomst). Als koopprijs voor de aandelen wordt daarin een bedrag genoemd van € 3.100.000, dat op verzoek van de koper (voor een bedrag van € 600.000: renteloos) kan worden schuldig gebleven en in zes jaren (grotendeels) dient te worden afgelost. In geval van een zodanig schuldig blijven wordt volgens de uitkoopovereenkomst de koopprijs met een bedrag van € 250.000 vermeerderd en zal als zekerheid aan JLD (onder meer) een recht van tweede hypotheek op het bedrijfspand/saunacomplex te Schiedam worden verstrekt. Als leveringsdatum van de aandelen door JLD wordt in de uitkoopovereenkomst genoemd 15 juli 2010 of “zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen”. Voorts is bepaald dat koper uitstel van de levering mag vragen (en zal krijgen) indien de elders in de overeenkomst bedoelde “wijziging van de groepsstructuur” nog niet is gerealiseerd.
2.9 JLD is per 9 juli 2010 als bestuurder van Beheer BV teruggetreden. Narain en zij hadden vanaf dat moment geen enkele bemoeienis meer bij de TH Groep (althans niet tot april 2012).
2.10 Progaja heeft vervolgens (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010) haar management fee van Beheer BV verhoogd tot € 320.000 per jaar.
2.11 Progaja is de onder de uitkoopovereenkomst verschuldigde koopsom schuldig gebleven maar JLD heeft niet een recht van tweede hypotheek op het saunacomplex te Schiedam verkregen (dat lag reeds bij Rabobank, zie 2.6) en Progaja heeft niet enige (andere) zekerheid ten behoeve van JLD voor de betaling van de koopprijs gesteld. Beheer BV heeft - kennelijk namens Progaja - over de periode 1 april 2010 tot en met 1 april 2011 en op 1 februari 2012 een bedrag van in totaal circa € 400.000 aan JLD betaald. Ingevolgde de uitkoopovereenkomst zou op laatstgenoemde datum ruim € 500.000 (vermeerderd met rente) moeten zijn voldaan. Verdere betalingen hebben niet plaatsgevonden. De aandelen in Beheer BV zijn uiteindelijk niet door JLD aan Progaja geleverd.
2.12 Uit de geconsolideerde jaarstukken van Beheer BV voor 2009 en 2010 welke zijn goedgekeurd door Deloitte blijkt een netto omzet van respectievelijk € 9.181.637 en € 8.787.230 en een netto groepsresultaat van respectievelijk € 364.864 en -/- € 861.494. Het groepsvermogen ultimo 2009 en 2010 bedroeg respectievelijk € 6.652.870 en € 7.067.735. Daarbij is het saunacomplex aan de Beatrixlaan te Schiedam tegen de getaxeerde actuele waarde van circa € 13.000.000 gewaardeerd. De totale waarde van de bedrijfsgebouwen en terreinen bedroeg ultimo 2010 circa € 15.600.000.
2.13 Zuidwolde BV heeft in 2009 een verlies geleden van € 183.888 en in 2010 van € 93.817. Haar eigen vermogen is (en was dat al in juli 2008) negatief (circa € 430.000 ultimo 2009 en circa € 525.000 ultimo 2010).
2.14 In verband met de zwakke financiële positie van de TH Groep heeft Progaja, op voorstel van Rabobank Rotterdam, begin 2012 contact gezocht met Krüger, een bedrijfsadviseur. Krüger heeft vervolgens Narain gevraagd of zij (JLD) bereid zou zijn als bestuurder/manager operations naar de TH Groep terug te keren. Narain heeft daarin toegestemd mits “een mogelijke blokkade in de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van [Beheer BV] (zou kunnen worden) voorkomen”. In overleg met Gajadin is daarop besloten om één aandeel in Beheer BV aan Krüger uit te geven, “zodat hij (…) een eventueel toekomstig geschil tussen [Narain] en [Gajadin] zou kunnen beslechten”.
2.15 Bij notariële akte van 29 maart 2012 heeft de emissie van één aandeel aan Krüger plaatsgehad. Per diezelfde datum is JLD wederom als - gezamenlijk met Progaja bevoegd - bestuurder van Beheer BV aangetreden.
2.16 De accountantscontrole met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening van Beheer BV voor 2011 is nog niet voltooid en er is nog geen accountantsverklaring verstrekt door de controlerend accountant BDO Audit & Assurance B.V. (hierna: BDO). De conceptjaarstukken vermelden als eigen vermogen ultimo 2011 € 4.785.873 (de bedrijfsgebouwen en terreinen zijn gewaardeerd op circa € 12.700.000), als netto omzet voor 2011 € 7.575.117 en als netto groepsresultaat over dat jaar -/- € 1.983.050. Voorts is in de conceptjaarrekening 2011 van Beheer BV een vordering in rekening-courant op JLD opgenomen ten bedrage van (ruim) € 430.000, kennelijk grotendeels vanwege de door Beheer BV (namens Progaja) aan JLD gedane betalingen uit hoofde van de uitkoopovereenkomst.
2.17 In een e-mail van 6 november 2012 van BDO aan Gajadin en Narain is ter zake van de jaarrekening 2011 onder meer het volgende vermeld:
“[M]omenteel (spelen) drie kwesties welke van belang zijn voor het verdere traject:
1. Continuïteit
Tijdens onze besprekingen is gebleken dat jullie als directie niet op één lijn zitten voor wat betreft de continuïteitsveronderstelling voor de onderneming. (…) Wij hebben al diverse keren aan jullie het verzoek gedaan om ons te voorzien van controle informatie aangaande de continuïteitsveronderstelling. Tot op heden hebben wij hierop geen reactie gehad en ik kom dan ook tot de conclusie dat het (…) voor mij niet mogelijk is om een inschatting van de continuïteit van de onderneming te maken. Er is sprake van de volgende voorbeelden van omstandigheden, die de twijfel doen ontstaan, te weten:
- Jullie zijn het onderling als directie oneens;
- Crediteuren worden niet op vervaldatum betaald;
- De kredietruimte wordt vrijwel volledig benut;
- Betalingsonmacht is bij de Belastingdienst aangegeven en de Belastingdienst heeft aanvullende hypotheek gevraagd;
- De schuld aan Van Egten ter grootte van € 1 mio is opgeëist, dit wordt echter door jullie betwist, maar Van Egten heeft beslag gelegd;
- Momenteel wordt niet aan de bancaire voorwaarden voldaan en de ING heeft u schriftelijk geïnformeerd dat dit een reden kan zijn om haar vorderingen direct op te eisen en het krediet in te trekken
- ING heeft haar zorgen omtrent de liquiditeitspositie van [de TH Groep] in diverse brieven geuit. Ook geeft men aan pas te kunnen meewerken aan een oplossing, als u als directie gezamenlijk heeft bepaald welke koers wordt ingeslagen, met als belangrijkste voorwaarde dat één van jullie terug treedt als directie.
Bovenstaande zaken maken dat wij op z’n minst onzeker zijn over de continuïteit, maar neigen naar een negatieve houding hieromtrent. (…)
2. Presentatie van de betaling ad € 400k
[H]et voornemen (was) uitgesproken om e.e.a. in zijn geheel terug te draaien, wat inhield dat uiteindelijk een vordering in [Beheer BV] van € 400k op [Progaja] zou worden gepresenteerd. Dit is niet als zodanig verwerkt, waardoor de concept jaarrekening een vordering op [JLD] laat zien. Wij hebben e.e.a. door een jurist van ons vaktechnisch bureau laten bekijken en hij neemt het standpunt in dat (het) juridisch onjuist is om in [Beheer BV] een vordering op [JLD] te presenteren, aangezien de vordering is ontstaan uit een overeenkomst tussen Progaja en [JLD], waarbij Progaja de partij was die een [Ondernemingskamer: betalings-]verplichting is aangegaan. Dat [Beheer BV] deze verplichting heeft ingelost, doet niet terzake. Indien presentatie in de jaarrekening wordt gehandhaafd conform het concept, dan zal dit in onze controleverklaring tot uiting komen. (…)
3. Onafhankelijkheid van ons als accountant
Op 1 november ontving ik uw brief waarin u stelt onze factuur te betwisten, maar verwijt u ons dat wij deze factuur hebben verstuurd, terwijl wij weten hoe u ervoor staat. (…) Onze gedragscode vereist onder meer van ons dat wij onafhankelijk zijn van onze assurancecliënt. Hiertoe behoort dat wij geen leningen mogen verstrekken aan onze assurancecliënten. Achterstallige betalingen dan wel het niet factureren van deze uren kan mogelijk worden beschouwd als het verstrekken van een lening (…).”
2.18 BDO heeft met betrekking tot Zuidwolde BV voor 2011 als controlebevindingen vermeld dat in 2011 in verband met het niet-uitoefenen van de koopoptie ter zake van het saunacomplex Zuidwolde een (aanvullend) verlies van € 476.000 is verantwoord. Voorts heeft zij opgemerkt dat ingeval van staking van de activiteiten in Zuidwolde de investeringen in inventaris en verbouwingen mogelijk verloren zullen gaan en dat de betaalde goodwill van € 341.000 mogelijk zal moeten worden afgewaardeerd.
2.19 Omdat Zuidwolde BV haar verplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst met Van Egten niet nakwam, heeft de laatstgenoemde op 9 juli 2012 conservatoir beslag doen leggen onder OG BV tot een bedrag van € 1.230.000.
2.20 Bij brief van 15 juni 2012 heeft Gajadin, als “CEO” van de TH Groep, aan Krüger geschreven dat zij op 16 maart 2012 een aantal zaken zijn overeengekomen op basis waarvan Krüger een “wip aandeel” in Beheer BV heeft verkregen en dat is afgesproken dat, zodra een van de aandeelhouders daartoe een verzoek zou doen, Krüger dat aandeel terstond zou teruggeven. Gajadin heeft in de brief vervolgens aan Krüger te kennen gegeven “absoluut geen vertrouwen meer in onze samenwerking” te hebben, die samenwerking opgezegd en Krüger verzocht zijn aandeel in Beheer BV terug te leveren.
2.21 Op 3 september 2012 hebben Narain en Krüger een gesprek met medewerkers van ING gehad. Gajadin was hiervan niet op de hoogte. Bij schrijven van 12 september 2012 heeft ING aan Beheer BV medegedeeld dat het dossier van Beheer BV is ‘overgeheveld’ naar haar afdeling Intensief Beheer. ING schrijft zich zorgen te maken over de continuïteit van de onderneming van Beheer BV en dat, indien het niet mogelijk blijkt om de huidige problemen op te lossen, een “staking der activiteiten onafwendbaar (lijkt)”. Op dit moment, zo schrijft de bank, kan zij nog geen standpunt innemen over de financiering van een eventuele doorstart. Wel zal zij “in elk geval niet hoger dan het huidige kredietnivo (…) financieren” en zal zij voorlopig de kredietfaciliteit “op bestaande wijze strikt binnen de dalende limiet” continueren.
2.22 In een brief van 12 oktober 2012 aan (het bestuur van) Beheer BV heeft ING geschreven dat zij geen enkele rol speelt in het meningsverschil binnen het bestuur van Beheer BV, dat zij ook geen keuze maakt en dat de enige voorwaarde die zij stelt is, dat zij met één persoon kan handelen. Voorts heeft zij vermeld dat het doorschuiven van aflossingen zal worden beoordeeld aan de hand van tussentijdse cijfers en dat er daarnaast een akkoord zal moeten zijn met Van Egten. Over de dispositieruimte kan worden beschikt, aldus de bank. “[W]anneer partijen overeenstemming hebben over de directievoering in de toekomst en wanneer deze ons convenieert”, is ING bereid te bezien op welke wijze zij extra liquiditeiten beschikbaar kan stellen.
2.23 Krüger heeft op 15 oktober 2012 aan enkele medewerkers van ING de volgende e-mail gezonden:
“[Narain] heeft (zie onder) sinds 5 minuten ook geen toegang meer tot het netwerk van THH; ze is er uitgegooid door de systeembeheerder in opdracht van [Gajadin]. (…) Zowel [Narain]’s advocaat als ik hebben haar dringend aangeraden nu echt surseance aan te vragen.”
2.24 ING heeft in een brief van 16 oktober 2012 aan (het bestuur van) Beheer BV geschreven dat zij met “een mengeling van teleurstelling, verbazing en onbegrip” kennis heeft genomen van de e-mails die zij een dag eerder van Narain en van Gajadin had ontvangen. Volgens de bank is het in elk geval zonneklaar dat tussen hen, Narain en Gajadin, geen enkele overeenstemming is bereikt en dat zij niet in staat zijn met een eenduidig beleid naar buiten te treden. ING geeft Beheer BV in de brief onder meer het volgende te kennen:
“Zo lang u intern uw zaken niet op orde heeft kunnen en zullen wij niets voor u betekenen. Van terugdraaien en/of opschorten van aflossingen kan geen sprake zijn. Wij wachten, strikt binnen de dalende limiet, af wat de ontwikkelingen zijn. Alvorens wij mogelijk iets voor de onderneming kunnen betekenen zal eerst sprake dienen te zijn van eenheid van directie (op structurele basis). (…) Ook het beschikbaar zijn van definitieve jaarcijfers 2011 is hiertoe een absolute voorwaarde.
Indien de onderneming in surseance geraakt dan wordt het dossier sowieso overgeboekt naar de afdeling recovery (…) teneinde de lopende kredietfaciliteit af te wikkelen. (…)”
2.25 Bij intern bericht van 17 oktober 2012 aan “Lijnmanagers, 1e medewerkers Thermen Holiday Schiedam en Zuidwolde” en de staf heeft Gajadin de volgende “Directie beslissing” meegedeeld:
“Het zal jullie niet zijn ontgaan dat er op directieniveau een verschil van organisatorisch inzicht is ontstaan. [Narain] heeft vanaf april jl. tot 13 oktober jl. de vrijheid en bevoegdheid gehad om de organisatie leiding te geven. Helaas heeft dit niet geleid tot de resultaten waar we op hebben gehoopt. Sterker nog: de omzet is tot een dieptepunt gezakt.
(…)
Binnen Thermen Holiday heeft [Narain] geen portefeuille meer. Deze kans heeft ze gehad. Naast staf zal ik mij ook weer gaan focussen op de operationele afdelingen (…).”
2.26 Daarop heeft Narain op 18 oktober 2012 gereageerd met een “Persoonlijke mededeling” per e-mail aan (naar de Ondernemingskamer begrijpt: dezelfde TH Groep medewerkers) waarin zij onder meer het volgende schrijft:
“Jullie hebben gisteren een memo van [Gajadin] ontvangen met daarin een directiemededeling. De directie van Thermen Holiday bestaat uit twee personen, te weten [Gajadin] en ik. Het mag duidelijk zijn dat deze memo niet vanuit mij is verstuurd. Ik ben commercieel directeur (…) en handel ook vanuit deze hoedanigheid. (…)
Thermen Holiday heeft alleen nog bestaansrecht als we kunnen voldoen aan het vereiste van 1 kapitein op het schip. Het is nu aan ons (of derden) om te bepalen wie hier het meest geschikt voor is. De nabije toekomst zal dit uitmaken.
De wekelijkse afspraken die wij hebben zullen gewoon doorgang vinden.”
2.27 Onmiddellijk daarop heeft Gajadin per e-mail Narain en de desbetreffende medewerkers laten weten dat er voor Narain binnen de TH Groep geen plaats is, dat alle zaken via hem, Gajadin, moeten gaan, dat Narain geen gesprekken van welke aard dan ook (de Ondernemingskamer begrijpt: namens de TH Groep) mag voeren en dat zij het personeel met rust moet laten. Voorts heeft Gajadin de medewerkers geïnstrueerd om elk verzoek van Narain te negeren. Narain heeft sinds 15 oktober 2012 (zie 2.23) feitelijk geen werkzaamheden meer voor de TH Groep kunnen verrichten.
2.28 Op 19 oktober 2012 hebben Beheer BV en Progaja Narain en JLD doen dagvaarden ter terechtzitting van de Rechtbank te Rotterdam. De vorderingen strekken er met name toe om JLD als bestuurder en aandeelhouder van Beheer BV te ecarteren, onder meer door het alsnog (doen) uitvoeren van de uitkoopovereenkomst, met dien verstande dat de koopprijs zal worden verlaagd tot € 2.450.000 en dat het resterende bedrag van de koopprijs door Progaja in tien jaren zal worden betaald.
2.29 Bij brief van 8 november 2012 aan Progaja heeft mr. Schipper namens JLD aanspraak gemaakt op nakoming van de uitkoopovereenkomst en Progaja gesommeerd om het per 1 november 2012 achterstallige bedrag van € 464.710,30 (plus de bedongen rente) binnen acht dagen aan JLD te voldoen.
2.30 Bij dezelfde brief van 8 november 2012 heeft mr. Schipper voorts namens JLD aan Progaja (naar de Ondernemingskamer begrijpt: als bestuurder van Beheer BV) bezwaren tegen het beleid binnen de onderneming van de TH Groep kenbaar gemaakt. JLD verwijt Progaja dat zij, zowel als bestuurder als als aandeelhouder van Beheer BV, telkens besluiten heeft genomen en het beleid van de TH Groep heeft bepaald buiten medeweten van JLD om, als ware uitsluitend Progaja tot het nemen van die besluiten en het bepalen van dat beleid bevoegd.
2.31 Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Assen van 12 december 2012 is Zuidwolde BV, wegens een huurachterstand van € 200.000, veroordeeld tot ontruiming van het saunacomplex te Zuidwolde en tot betaling van de huurschuld.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Progaja heeft een prealabel verweer opgeworpen, stellende dat JLD geen belang bij de onderhavige procedure (meer) heeft nu zij haar aandelen in Beheer BV aan Progaja heeft verkocht en nog in haar brief van 8 november 2012 Progaja tot nakoming van de uitkoopovereenkomst heeft gesommeerd.
3.2 De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Vaststaat dat JLD ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek (alsook ten tijde van de terechtzitting) aandeelhouder van Beheer BV was en ook overigens voldeed aan de in artikel 2:346, aanhef en sub b, BW genoemde vereisten. Hiermee is in beginsel de ontvankelijkheid van haar verzoek gegeven. Voorts kan niet in het algemeen en zonder meer worden gezegd dat een aandeelhouder in het zicht van de overdracht van zijn aandelen in de vennootschap geen belang (meer) kan hebben bij het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap over de aan die overdracht voorafgaande periode. Dit geldt in het bijzonder in situaties als de onderhavige, waar het verzochte onderzoek mede is gericht op het vaststellen van wie voor mogelijk wanbeleid verantwoordelijk is. Aan het vorenstaande doet niet af dat JLD nakoming van de uitkoop-overeenkomst heeft gevorderd.
3.3 Vaststaat dat tussen Narain/JLD enerzijds en Gajadin/Progaja anderzijds ernstige verschillen van mening zijn gerezen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Beheer BV en dier dochtervennootschappen, met name van Schiedam BV en Zuidwolde BV. Naar blijkt uit de gedingstukken en uit hetgeen overigens ter terechtzitting naar voren is gebracht, heeft voorts tussen partijen een diepgaand wantrouwen post gevat dat er medio oktober 2012 toe heeft geleid dat Progaja de gehele bestuurstaak binnen de TH Groep aan zich heeft getrokken en JLD als bestuurder feitelijk buiten spel heeft gezet. Partijen wijzen elkaar aan als de veroorzaker van de conflicten en maken elkaar daarvan (evenals van het volgens elk van hen door de ander gevoerde onjuiste beleid) over en weer verwijten. De in 2010 gesloten uitkoopovereenkomst is tot op de dag van de terechtzitting in deze zaak niet uitgevoerd; omtrent het antwoord op de vraag of daaraan al of niet alsnog uitvoering moet worden gegeven, verschillen partijen eveneens van opvatting. Zo heeft JLD in haar verzoekschrift en ter terechtzitting uitdrukkelijk te kennen gegeven in de huidige omstandigheden niet langer haar aandelen aan Progaja te willen verkopen maar, integendeel, Progaja te willen uitkopen. Progaja is zich - uiteindelijk - op het standpunt blijven stellen dat juist zij althans Gajadin de meest gerede persoon is om met de TH Groep door te gaan.
3.4 Partijen hebben ter terechtzitting erkend dat als gevolg van dit een en ander er een volledige impasse binnen Beheer BV (en daarmee binnen de TH Groep) bestaat, nu de besluitvorming zowel in de algemene vergadering van aandeelhouders als binnen het bestuur is geblokkeerd. Zij hebben voorts erkend dat zij niet in staat zijn gebleken deze impasse op eigen kracht te doorbreken.
3.5 De Ondernemingskamer verenigt zich met deze conclusie van partijen en voegt daaraan toe dat partijen inmiddels over nagenoeg elke beleids- en bedrijfsbeslissing twisten en dat zij het personeel en derden, onder wie huisbankier ING, bij hun conflicten hebben betrokken. Uit de gedingstukken blijkt dat onder het personeel grote onrust heerst en dat ING in de huidige omstandigheden niet bereid is om (de onderneming van) de TH Groep voortgaand te financieren. Aldus moet worden vastgesteld dat het beleid en de gang van zaken van de TH Groep door de ernstig verstoorde verhoudingen tussen partijen zodanig worden gefrustreerd dat (de onderneming van) de TH Groep schade wordt berokkend dan wel kan worden berokkend.
3.6 Reeds hetgeen in 3.3 tot en met 3.5 hiervoor is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van Beheer BV en haar dochtervennootschappen te twijfelen, zodat een onderzoek naar dat beleid, zoals door JLD verzocht, gerechtvaardigd is.
3.7 Voor dat geval heeft Progaja gesteld dat een eventueel onderzoek alleen het door JLD binnen de TH Groep gevoerde beleid dient te bestrijken, zodat de onderzoeksperiode beperkt kan blijven tot het tijdvak 1 april 2012 tot 15 oktober 2012 gedurende hetwelk JLD laatstelijk als bestuurder heeft gefungeerd. In het bijzonder dient daarin volgens haar ook het optreden van JLD jegens ING aan de orde te worden gesteld omdat de “thans bestaande problemen met de bank en de daarmee samenhangende bedreiging voor de continuïteit” van de TH Groep aan het optreden van JLD (de heimelijke actie op 3 september 2012) te wijten zijn. Volgens haar zijn er geen problemen met de Belastingdienst (weliswaar is betalingsonmacht gemeld, maar ter zake van de bestaande belastingschuld van circa € 75.000 is een afbetalingsregeling getroffen) en wordt met Van Egten onderhandeld over een minnelijke afwikkeling van de huurachterstand, van de koopoptie ter zake van het saunacomplex Zuidwolde en van de lening van € 1.000.000. Ook de omstandigheden dat blijkens de voorlopige cijfers voor 2012 de TH Groep - nog maar - een beperkt verlies heeft geleden van circa € 300.000 en dat voor 2013 een winst is begroot van circa € 275.000 zouden geen aanleiding geven de periode na 15 oktober 2012 te onderzoeken, zo stelt Progaja.
3.8 De Ondernemingskamer volgt Progaja niet in dit betoog. In de eerste plaats zijn immers evenzeer vraagtekens te stellen bij het door Progaja in de periode 9 juli 2010 tot 1 april 2012 gevoerde beleid dat JLD onderzocht wenst te zien. De Ondernemingskamer noemt bij wijze van voorbeeld de (in strijd met de statutaire bepalingen van Beheer BV) eigenmachtige verhoging door Progaja van haar management fee van Beheer BV naar € 240.000 in 2010 en € 320.000 in 2011, en zulks - bovendien nog - terwijl de onderneming zware verliezen leed, betalingsachterstanden bij crediteuren had en (mogelijk; partijen twisten daarover) qua personeel heeft moeten inkrimpen. Dat, naar Progaja ter terechtzitting heeft doen stellen, de management fee verhogingen in 2010 en 2011 werden ingegeven door de noodzaak om de aflossingen ingevolge de uitkoopovereenkomst te kunnen voldoen, en dat Progaja’s fee inmiddels weer naar € 120.000 zou zijn verlaagd (hetgeen JLD overigens betwist), maakt het voorgaande niet anders. Voorts roept de gang van zaken rond de betaling, door Beheer BV, ad circa € 400.000 aan JLD uit hoofde van de uitkoopovereenkomst en de verwerking daarvan in de conceptjaarrekening 2011 van Beheer BV de nodige vragen op (anders dan Progaja aanvankelijk heeft doen stellen, is dit bedrag door Beheer BV niet als vordering - op Progaja - in rekening-courant geboekt; ter terechtzitting heeft Progaja nader gesteld dat de betalingen zijn verrekend met de haar toekomende - en daartoe verhoogde - management fee) en geldt mutatis mutandis hetzelfde ter zake van de opname daarin (en, voor een lager bedrag, in de jaarrekening 2010) van de rekening-courant vordering van dat bedrag van Beheer BV op JLD. Ook overigens dient inzicht te worden verschaft in de financiële gang van zaken van de TH Groep in de genoemde periode en in het bijzonder in (de verantwoording van) de (overige) vermeende onttrekkingen door Progaja/Gajadin vanwege het doen van privé uitgaven ten laste van Beheer BV, zoals door JLD gesteld. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat uit de jaarrekening 2010 noch de conceptjaarrekening 2011 van Beheer BV blijkt van de door Progaja gestelde verantwoording in rekening-courant van die uitgaven.
In de tweede plaats vormt de omstandigheid dat Progaja eenzijdig de maatregel heeft genomen om JLD/Narain “in elk geval voor de komende tijd op non-actief” te stellen en haar daaropvolgend buiten elke besluitvorming ter zake van het (strategische) beleid en de financiën binnen de TH Groep heeft gehouden (waaronder, naar ter terechtzitting is gebleken, onderhandelingen met Van Egten omtrent diens mogelijke participatie van 40% in Zuidwolde BV), een voldoende reden om ook het beleid van Progaja en ook de periode na 15 oktober 2012 in het onderzoek te betrekken.
3.9 De Ondernemingskamer kan in deze stand van het geding niet vaststellen - en behoeft zulks ook niet te doen - aan wie van de betrokken partijen het gelijk in deze kwesties is. Wel stelt zij vast - gelet op de gedingstukken en hetgeen ter terechtzitting is verhandeld - dat de TH Groep in een wankele financiële positie is komen te verkeren, dat de continuïteit van de groep en met name van Zuidwolde BV in gevaar is en dat de TH Groep behoefte heeft aan de verstrekking van aanvullende financiering. Vaststaat evenwel dat vanwege de onderlinge conflicten tot aan de dag van de terechtzitting partijen niet tot besluitvorming omtrent de jaarrekening 2011 van Beheer BV hebben kunnen komen, hetgeen mede de (verdere) financiering door ING in de weg staat.
3.10 Op grond van al het vorenstaande zal de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de TH Groep bevelen over de periode vanaf 9 juli 2010. Dat in dit geval sprake is van een zogeheten concernenquête is - naar het oordeel van de Ondernemingskamer: terecht - tussen partijen niet in geschil. Met betrekking tot het voorwerp van de enquête overweegt de Ondernemingskamer nog dat het de onderzoeker vrijstaat om, naast de hiervoor in 3.7 en 3.8 opgeworpen vragen, ook die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de discussie tussen partijen relevant acht.
3.11 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in het belang van het onderzoek alsmede het belang van de TH Groep en haar onderneming geraden, en zal zij zodanige voorzieningen treffen, dat vooralsnog geen der partijen een doorslaggevende stem zal hebben in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Beheer BV.
De Ondernemingskamer zal dan ook, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, met ingang van heden zowel JLD als Progaja als bestuurder van Beheer BV schorsen en een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van Beheer BV benoemen. De bestuurder kan zich ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie, door JLD/Narain, Progaja/Gajadin en/of een andere persoon doen bijstaan tegen een vergoeding die hij geraden acht.
Voorts zal de Ondernemingskamer bepalen dat met ingang van heden alle aandelen in Beheer BV ten titel van beheer zijn overgedragen aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, zodat ook op het niveau van de aandeelhoudersvergadering besluitvorming kan plaatsvinden zonder (beslissende) invloed van een der partijen.
Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - vooralsnog - geen termen aanwezig.
3.12 De slotsom is dat het verzoek van JLD zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Thermen Holiday Beheer B.V., Thermen Holiday Onroerend Goed B.V., Sauna Schiedam B.V., Wellness Bouw B.V., alle gevestigd te Schiedam, en van Thermen Holiday Zuidwolde B.V., gevestigd te Zuidwolde, over de periode vanaf 9 juli 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek - hoofdelijk - ten laste komen van Thermen Holiday Beheer B.V., Thermen Holiday Onroerend Goed B.V., Sauna Schiedam B.V., Wellness Bouw B.V. en Thermen Holiday Zuidwolde B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, Joshe Leisure Dreams B.V., gevestigd te Zwijndrecht, en Progaja B.V., gevestigd te Bergschenhoek, als bestuurders van Thermen Holiday Beheer B.V. en bepaalt dat aan haar in die hoedanigheid geen vergoeding zal toekomen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - drs. L.M. Rutgers van Rozenburg te Driebergen tot bestuurder van Thermen Holiday Beheer B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Thermen Holiday Beheer B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in het kapitaal van Thermen Holiday Beheer B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. W.G. van Hassel te Klaaswaal;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Thermen Holiday Beheer B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 januari 2013.