Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00714
21 februari 2013
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z, belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 10/1791 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Hoorn,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 november 2009 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 92.711. Bij beschikking is een boete van € 46.355 opgelegd. Tevens is bij beschikking € 7.724 aan heffingsrente in rekening gebracht. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en tegen de beschikkingen bezwaar gemaakt. Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 2 april 2010 heeft de inspecteur de bezwaren afgewezen.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 29 juli 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betrekking had op de naheffingsaanslag, het beroep gegrond verklaard voor zover het betrekking had op de boete, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete vernietigd, de boete verminderd tot € 44.037 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 150 te vergoeden.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 september 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft bij brief van 20 november 2011 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft geen conclusie van dupliek ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Het Hof neemt hier over hetgeen de rechtbank in onderdeel ´2. Tussen partijen vaststaande feiten´ heeft vermeld:
“2.1. Eiser (Hof: belanghebbende) drijft in het jaar 2007 een eenmanszaak. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit:
- in- en verkoop van auto’s
- in- en verkoop van dure merkhorloges via internet
- verkoop van mobiele telefoons aan bedrijven
2.2. Op 4 juni 2007 is een boekenonderzoek aangekondigd. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2007. In het rapport, gedagtekend 18 juni 2007, is het volgende opgenomen:
“3.1 Tarief
Op de prestaties is het algemene tarief van toepassing.
3.2 Aangifte omzetbelasting 1e kwartaal 2007
3.2.1 Voorbelasting
Bij de beoordeling van de voorbelasting van de aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2007 is gebleken dat van een tweetal facturen de voorbelasting ten onrechte is geclaimd. Het betreft de volgende twee in december 2006 gedagtekende facturen:
(…)
De aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2007 zal met het bedrag ad € 6.856 worden gecorrigeerd. (…)”
2.3. Op 17 december 2007 is een tweede boekenonderzoek aangekondigd. Op 21 oktober 2009 is het rapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“2.2 Administratie
De belastingplichtige verzorgt zelf de administratie.
De belastingadviseur (administratiekantoor A te P) stelt wekelijks achteraf een tabellarisch kas-bankboek samen. (…)
(…)
3.1 Aangifte
De belastingplichtige verzorgt zelf de kwartaal - aangiften.
Administratiekantoor A heeft de administratie van het jaar 2007 uitgewerkt en een suppletieberekening omzetbelasting opgesteld. Accountantskantoor B heeft de berekening gedeeltelijk overgenomen en aan de hand daarvan op 12 december 2008 een suppletieaangifte omzetbelasting 2007 ingediend.
De ingediende suppletie-aangifte omzetbelasting 2007 (gedateerd 12 december 2008) is als basis voor dit onderzoek aangehouden.
(…)
3.2.2 Margeregeling
De belastingplichtige is aan te merken als wederverkoper in de zin van artikel 2a, lid 1, letter k Wet op de omzetbelasting 1968. Het betreft activiteiten die geheel of ten dele bestaan uit de wederverkoop van roerende gebruikte goederen. Deze goederen worden meer dan incidenteel door belastingplichtige verhandeld. Het betreft de verkoop van merkhorloges.
3.2.3 Globalisatieregeling
De belastingplichtige verricht leveringen van goederen die volgens artikel 4c Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 zijn aangewezen voor globalisatie. Het betreft de verkoop van gebruikte auto’s.
3.2.4 Winstmarge
De winstmarge in de gecontroleerde periode is onjuist vastgesteld.
Belastingplichtige berekent de gerealiseerde omzet marge verkoop (horloges en auto’s) als volgt. De marge (incl. omzetbelasting) voor het berekenen van de verschuldigde belasting wordt bepaald op 10 % van de gerealiseerde omzet marge verkoop. Volgens opgave van de heer X is dat gebaseerd op een ervaringscijfer.
(…)
De nieuw door C B.V. uitgewerkte administratie is ook niet zodanig ingericht, dat de winstmarge per individueel goed kan worden bepaald.
(…)
Om de volgende redenen heeft ondergetekende (…) in 1e instantie de gehanteerde methode om de marge omzet te bepalen m.b.t. de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007 in dit specifieke geval wel geaccepteerd:
(…)
4 Beoordeling aangifte omzetbelasting periode 01 juli 2007 t/m 30 september 2007
(…)
Tijdens het onderzoek is gebleken dat de margeomzet niet juist is berekend.
Diverse bedragen die zijn opgenomen in de berekening zijn de bedragen die in rekening zijn gebracht na inruil. Dat is niet juist omdat moet worden uitgegaan van de bedragen die in rekening zijn gebracht voor de verkoop van de diverse goederen, dus zonder rekening te houden met de inruilbedragen. Verder is gebleken dat 3 in het 3e kwartaal uitgeschreven nota’s ten onrechte niet in de berekening zijn betrokken. (…)
Gezien het vorenstaande heeft ondergetekende (…) samen met belastingplichtige een nieuwe omzetberekening over de periode 1 juli t/m 30 september 2007 opgesteld, waarin rekening is gehouden met de juiste bedragen die in rekening zijn gebracht. Daarvan uitgaande en rekening houdende met het door belastingplichtige gehanteerde opslagpercentage van 10%, blijkt dat te weinig omzetbelasting is afgedragen.
(…)
5 Onderzoek gehele jaar 2007
Gezien de bevindingen tijdens het onderzoek over de periode 01 juli 2007 t/m 30 september 2007 is het onderzoek daarna uitgebreid. (…)
5.1 Bevindingen
(…)
Tijdens het onderzoek bleek dat een deel van de administratie niet was geadministreerd. (…) Deze bankrekeningen zijn ten onrechte niet in de verwerking betrokken. Daardoor is de ingediende suppletieberekening omzetbelasting over 2007 onjuist opgesteld.
(…)
Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat kennelijk diverse horloges die zijn ingekocht met berekening van omzetbelasting zijn doorverkocht als margehorloge. Daardoor is dus te weinig omzetbelasting betrokken in de afgedragen omzetbelasting.
Verder is tijdens het onderzoek het volgende vastgesteld:
- Door niet gespecificeerde verrekeningen, deelbetalingen, inruil, betalingen via diverse bankrekeningen en niet gespecificeerde omschrijvingen op de facturen en bonnen, zijn de transacties veelal niet individueel te volgen;
- De in- en verkoop van auto’s volgens de administratie komen veelal niet overeen met de gegevens die zijn opgenomen in de administratie van de Rijksdienst voor het wegverkeer;
- Volgens de nieuw uitgewerkte administratie is een negatieve marge op de in – en verkoop auto’s marge”) gerealiseerd van € 561.152 ! (€ 1.127.849 -/- € 1.689.001) gerealiseerd.
5.2 Beoordeling kasadministratie
(…)
Uit het vorenstaande blijkt dat de kasadministratie geen betrouwbare basis is voor de winstberekening.
(…)
(…) De in – en verkoop wordt niet afzonderlijk bijgehouden. De winstmarge per margegoed is niet afzonderlijk vast te stellen, omdat uitgaande van de summiere omschrijvingen op de facturen vaak geen relatie tussen de in – en verkoop kan worden gelegd.
5.3 Uitreiken van inkoopverklaringen:
(…)
Uit het onderzoek is gebleken dat m.b.t. de inkoop van margehorloges vaak niet aan bovenstaande eisen is voldaan. Er zijn in de aangeboden slechts enkele transacties met daarbij behorende inkoopverklaringen aangetroffen.
Verder wordt veelal niet voldaan aan de eis dat op de facturen de naam, adres en woonplaatsgegevens moeten worden opgenomen.
(…)
- Het is onmogelijk de toepassing van de marge regeling te controleren, mede omdat geen gespecificeerde voorraadlijsten aanwezig zijn;
- De bij de Belastingdienst bekende gegevens m.b.t. het houderschap van auto’s komt veeal niet overeen met de data en namen op de in – en verkoopfacturen.
(…)
6 Omzetbelasting
Uitgaande van de door C B.V. uitgewerkte administratie luidt de omzetbelastingberekening als volgt:
Te betalen BTW 19% (gefactureerd) € 251.210,64
Te betalen BTW over marge verkoop horloges
( € 395.725 x 19/119) = € 63.182,98
€ 314.393,62
Te vorderen BTW 19%: € 252.382,15
Te vorderen BTW 6%: € 253,98
€ 252.636,13
saldo af te dragen volgens de nieuwe administratie € 61.757,49
In de door C B.V. uitgewerkte administratie is ten onrechte geen rekening gehouden met privé-gebruik auto. In de 1e opgestelde berekening van administratie kantoor A is uitgegaan van een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 1.504. (…) per saldo € 63.261 (afgerond).
In 2007 zijn de volgende bedragen ontvangen en betaald:
(…)
Per saldo is over 2007 een bedrag van € 17.871 ontvangen.
Correctie 1: Omzetbelasting 2007 € 81.132.
Bovenstaande berekening is gebaseerd op de nieuw uitgewerkte administratie. Zoals hiervoor reeds is aangegeven onder 4.1 zijn kennelijk diverse horloges die zijn ingekocht met berekening van omzetbelasting, ten onrechte als margehorloges in de verkoopadministratie opgenomen.
Indien wordt uitgegaan van een gemiddelde winstmarge van 10% (is een opgegeven ervaringscijfer door de heer X) bedraagt de omzet BTW horloges als volgt:
€ 267.606,66 (geboekte inkoop BTW horloges) x 110% = € 294.367,32.
De af te dragen omzetbelasting bedraagt € 55.929,79.
Afgedragen volgens de nieuwe administratie van C B.V. is: € 211.011,23 x 19% =
€ 40.092,13
(…)
Correctie 2: Omzetbelasting 2007: € 15.837.
Door voorgaande correctie wijzigt tevens de omzet margehorloges en de daarover af te dragen omzetbelasting als volgt:
(…)
Correctie 3: Omzetbelasting 2007 -/- € 4.258
(…)
9.1 Boete omzetbelasting
Correctie 1:
Uit het onderzoek is gebleken dat over 2007 een bedrag van € 81.132 te weinig omzetbelasting is afgedragen. De correctie is grotendeels ontstaan doordat in eerste instantie een deel van de administratie niet in de uitwerking van adm. kantoor A was opgenomen.
Schuldgraad: Het had aan belastingplichtige duidelijk moeten zijn dat een deel van de administratie niet ter beschikking is gesteld aan de belastingadviseur, waardoor de opgestelde jaarcijfers en de daarop gebaseerde omzetbelastingberekening niet juist was. Daardoor is sprake van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.
Ingevolge art. 67f algemene Wet inzake rijksbelastingen (AWR) en par. 25 – en 28 besluit bestuurlijke boeten belastingdienst bedraagt het boetepercentage 50%.
Correctie 2:
Het had aan belastingplichtige duidelijk moeten zijn dat horloges die met berekening van omzetbelasting zijn ingekocht, met berekening van omzetbelasting dienen te worden verkocht.
Uit het onderzoek is gebleken dat veelal ten onrechte met BTW ingekochte horloges worden verantwoord onder de margeomzet. Daardoor wordt te weinig omzetbelasting afgedragen. Deze handeling wordt gekwalificeerd als opzet.
Ingevolge art. 67f AWR en par. 25 – en 28 besluit bestuurlijke boeten belastingdienst bedraagt het boetepercentage 50%.
Rekening houdend met de negatieve correctie 3 zoals vermeld is vermeld in Hoofdstuk 6 van dit rapport en de schuldgraad m.b.t. de correcties 1 – en 2 zoals hiervoor is omschreven, wordt de boete van 50% opgelegd over het saldo van de naheffingsaanslag.
(…)
9.3 Mededeling art 67 G AWR
De heer X heeft op 24 april 2009 schriftelijk o.a. het volgende verklaard:
“ Verder verklaar ik gewezen te zijn op mijn zwijgerecht en af te zien van de termijnen die gelden bij het opleggen van vergrijpboete”.
De hiervoor opgenomen standpunten inzake de op te leggen vergrijpboete, gelden dus als kennisgeving art 67K AWR en mededeling artikel 67 G AWR. (…)”
2.4. De eenmanszaak is per 31 december 2007 gestaakt. De activiteiten zijn per deze datum ingebracht in de fiscale eenheid D B.V., c.s. ”
2.2. Het Hof voegt hieraan nog toe:
2.2.1. Belanghebbende is op 14 december 2010 failliet verklaard.
2.2.2. Bij brief van 22 april 2011 heeft de rechtbank de curator in het faillissement van belanghebbende gevraagd haar te informeren over ‘een eventuele overname van het geding’.
2.2.3. In een fax van 3 mei 2011 deelt de curator de rechtbank mee dat hij de procedure niet zal overnemen.
2.2.4. Bij brief van 19 mei 2011 heeft de inspecteur om ‘ontslag van instantie’ gevraagd.
2.2.5 In een brief d.d. 21 juni 2011 aan de rechtbank schrijft belanghebbende onder meer:
“Ik zou (…) bereid zijn om mee te werken aan een seponering van deze Rechtszaak, mits dit voor de volledige aanslag is inclusief vergrijpboete. (…)
Indien finale kwijting niet mogelijk is, wens ik graag de Rechtszaak door te zetten.”
3. Het oordeel van de rechtbank
De beoordeling van het geschil door de rechtbank luidt als volgt:
“4.1. Artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet biedt een gedaagde de mogelijkheid ontslag van instantie te vragen indien de curator geen gehoor geeft aan een oproep van de gedaagde tot overname van het geding van de gefailleerde.
4.2. Nu de curator geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de rechtbank het geding van eiser (Hof: belanghebbende) over te nemen en eiser in de gelegenheid is gesteld op de vordering tot ontslag van instantie te reageren, is naar het oordeel van de rechtbank aan de vereisten van artikel 27, tweede lid, van de Faillissementswet voldaan. De rechtbank zal het verzoek van verweerder (Hof: de inspecteur) tot ontslag van instantie dan ook toewijzen, doch alleen voor zover het de naheffingsaanslag betreft. Met betrekking tot de aan eiser opgelegde vergrijpboete is de rechtbank van oordeel dat, nu hier sprake is van een strafoplegging, het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro zich ertegen verzet dat de enkele faillietverklaring tot gevolg heeft dat die strafoplegging niet meer door de rechter kan worden getoetst.
4.3. Met betrekking tot de boete overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.
4.4. Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd stelt de rechtbank vast dat eiser de facturen opmaakte, de betalingen deed en de kwartaalgegevens via een Excel-bestand per fax aanleverde aan administratiekantoor A, dat vervolgens op basis van laatstbedoelde gegevens de aangiften omzetbelasting indiende. Gelet op de aanzienlijke verschillen tussen de periodieke aangiften omzetbelasting en de door C B.V. uitgewerkte administratie, moet eiser hebben geweten dat hij niet alle van belang zijnde gegevens aan A verstrekte. De rechtbank rekent het eiser in dit verband sterk aan dat twee bankrekeningen kennelijk niet in de kwartaalgegevens zijn opgenomen. De verklaring van eiser dat deze bankrekeningen wel zouden zijn meegenomen, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Het administratiekantoor had er immers geen enkel belang bij om selectief met de door eiser - per fax - aangeleverde Excel-bestanden om te gaan. Indien eiser bedoelt dat de bankrekeningen uiteindelijk wel zijn meegenomen in de later opgestelde berekeningen, kan hem dit niet baten. De later opgestelde berekeningen zijn tot stand gekomen nadat het onderzoek was aangekondigd en begonnen. Deze berekeningen kunnen niet worden beschouwd als een vrijwillige verbetering.
4.5. Uit het onderzoek is gebleken dat eiser met betrekking tot de verkoop van horloges onder de margeregeling niet voldeed aan de op hem rustende administratieve verplichtingen, zoals het (op juiste wijze) opmaken van facturen en inkoopverklaringen, het niet opstellen van een bruikbare voorraadlijst en het inrichten van de administratie van de margeverkopen op zo’n wijze, dat ieder margegoed individueel kan worden gevolgd van in- tot verkoop. Eiser moet hebben geweten dat zijn handelwijze niet juist was. Een wederverkoper dient te weten dat hij goederen die hij met omzetbelasting inkoopt, niet onder de margeregeling (of de globalisatieregeling, zoals eiser kennelijk heeft gedaan) kan verkopen. Door dit toch te doen en de administratie zodanig in te richten dat de goederen niet meer individueel te volgen waren met als gevolg dat de verschillende soorten goederen niet meer te onderscheiden waren en de winstmarge niet op juiste wijze kon worden vastgesteld, heeft eiser (voorwaardelijk) opzettelijk zijn verplichtingen verzaakt.
4.6. De onder 4.4 en 4.5 genoemde gebreken en verschillen kunnen eiser persoonlijk worden aangerekend, omdat hij als belastingplichtige de primaire verantwoordelijkheid draagt voor de administratie en de voor de aangiften aan te leveren gegevens. Door te handelen zoals hij heeft gedaan, heeft eiser het risico dat hij te weinig omzetbelasting zou betalen op de koop toe genomen dan wel de aanmerkelijke kans daartoe aanvaard. Aan het onder 2.2 bedoelde rapport kan eiser geen vertrouwen ontlenen dat zijn handelwijze akkoord was bevonden. Dat tijdens deze controle de door eiser gevolgde handelwijze in volle omvang is besproken en in orde bevonden is, gelet op de gemotiveerde weerspreking door verweerder (Hof: de inspecteur), niet aannemelijk geworden. In het bedoelde rapport zijn geen aanwijzingen te vinden die het standpunt van eiser ondersteunen.
4.7. Gelet op de grondslagen voor de naheffingsaanslag ziet de rechtbank geen aanleiding de boete te matigen vanwege de mate van onzekerheid omtrent de hoogte van de nageheven omzetbelasting. De naheffingsaanslag is gebaseerd op de opnieuw uitgewerkte administratie, met een aantal correcties (privégebruik auto en ‘BTW-horloges’). De rechtbank acht de correcties dusdanig onderbouwd dat naar haar oordeel geen sprake is van een redelijke twijfel omtrent de hoogte van de nageheven omzetbelasting.
4.8. Uit het rapport van 21 oktober 2009 kan worden afgeleid dat eiser al op 24 april 2009 op de hoogte was van de mogelijkheid dat hem een vergrijpboete zou worden opgelegd. Voor de beoordeling of de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM is overschreden, dient de laatstgenoemde datum te worden aangehouden. Nu sinds deze datum en de datum van deze uitspraak meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn overschreden. De rechtbank ziet in het tijdsverloop van de procedure dan ook reden om de boete te matigen. Nu de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden, zal de rechtbank de boete met 5% matigen tot € 44.037.
Gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.”
4. Geschil in hoger beroep
In geschil is primair of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag.
Indien belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, is subsidiair de hoogte van de naheffingsaanslag in geschil.
Voorts is in geschil de verschuldigdheid van de boete, alsmede de hoogte daarvan.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.6. Beoordeling van het geschil
6.1. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep
6.1.1. De termijn van zes weken voor het instellen van het hoger beroep eindigde in dezen op vrijdag 9 september 2011.
6.1.2. Het hoger beroep is ingediend per post. Dat brengt mee dat het hoger beroep tijdig is indien het uiterlijk op 9 september 2011 ter post is bezorgd en het niet later dan op 16 september door het Hof is ontvangen (art. 6:9, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht – hierna Awb).
6.1.3. Op het hogerberoepschrift is een stempel geplaatst inhoudende dat het geschrift op 13 september 2011 ter griffie is ingekomen. Op de envelop waarin het hogerberoepschrift is verzonden, is een stempel geplaatst volgens welke het stuk op (maandag) 12 september 2011 is ingekomen op de postkamer van het Paleis van Justitie. De envelop bevat voorts een door een frankeermachine geplaatste datum (18-08-11) doch geen poststempel.
6.1.4. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011, nr. 11/00937, LJN BU8262, moet in een geval als het onderhavige worden aangenomen dat het hogerberoepschrift tijdig ter post is bezorgd indien het op de eerste of tweede werkdag na het einde van de hogerberoepstermijn is ontvangen, tenzij het tegendeel komt vast te staan.
6.1.5. Het hogerberoepschrift is op de eerste werkdag na het einde van de hogerberoepstermijn ontvangen. Er zijn geen aanwijzingen dat het na afloop van de beroepstermijn ter post is bezorgd. Het hoger beroep is derhalve tijdig ingediend. Belanghebbende is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep.
6.2. Ten aanzien van het achterwege laten van een onderzoek ter zitting door de rechtbank
6.2.1. De rechtbank heeft zonder onderzoek ter zitting uitspraak gedaan. In haar uitspraak (onder “1. Ontstaan en loop van het geding”) is opgenomen: “Met toestemming van verweerder heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft”.
6.2.2. Ingevolge art. 8:56 van Pro de Awb worden partijen na afloop van het vooronderzoek uitgenodigd om op een zitting van de rechtbank te verschijnen. Op grond van art. 8:57, lid 1, Awb kan de rechtbank bepalen dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft indien partijen daarvoor toestemming hebben verleend.
6.2.3. Het onderzoek ter zitting kan derhalve – buiten de gevallen waarin de zaak met toepassing van art. 8:54 Awb Pro vereenvoudigd wordt behandeld – alleen dan achterwege blijven indien beide partijen daarvoor toestemming hebben gegeven.
6.2.4. Belanghebbende heeft verklaard de rechtbank geen toestemming te hebben gegeven het onderzoek ter zitting achterwege te laten. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat deze verklaring van belanghebbende onjuist is. Hetgeen is aangehaald onder 6.2.1 wijst er integendeel op dat zodanige toestemming alleen door de inspecteur is gegeven. Belanghebbende heeft voorts ter zitting van het Hof medegedeeld dat hij graag gehoord wilde worden.
6.2.5. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting ten onrechte achterwege gelaten. Het onderzoek ter zitting vormt een dermate wezenlijk onderdeel van de procedure dat de omstandigheid dat een dergelijk onderzoek ten onrechte achterwege is gelaten, maakt dat de uitspraak van de rechtbank reeds daarom niet in stand kan blijven.
6.2.6. Het Hof voegt hier nog aan toe dat de omstandigheid dat belanghebbende inmiddels failliet was verklaard, aan het hiervoor overwogene niet afdoet.
Belanghebbende bleef reeds daarom partij bij de procedure voor de rechtbank omdat het geschil ook betrekking heeft op een aan hem opgelegde vergrijpboete en artikel 6 EVRM Pro meebrengt dat de beboete failliet het recht heeft zichzelf te verdedigen.
Ook indien het geschil niet mede betrekking zou hebben gehad op een boete had de rechtbank een onderzoek ter zitting niet achterwege mogen laten. Een faillissement heeft immers op zichzelf niet tot gevolg dat de gefailleerde de procedure niet mag voortzetten indien de curator er voor kiest dat niet te doen, doch slechts dat een uit de procedure voorvloeiende veroordeling van de gefailleerde tegenover de boedel geen rechtskracht heeft (art. 25, lid 2, Faillissementswet (hierna: Fw). Uit belanghebbendes onder 2.2.5 aangehaalde brief volgt dat belanghebbende de procedure wilde voortzetten (tenzij naheffingsaanslag en boete zouden worden vernietigd). Belanghebbende bleef derhalve – in ieder geval tot beslist was op het verzoek tot ontslag van instantie – partij in de onderhavige zaak en had derhalve voor het achterwege blijven van het onderzoek ter zitting toestemming moeten geven.
6.3. Ten aanzien van het verzoek tot ontslag van instantie
6.3.1. Anders dan de rechtbank kennelijk meent, brengen de omstandigheden dat de curator het geding niet wenst over te nemen en de inspecteur om verzoek tot ontslag van instantie heeft gevraagd niet mee dat dan – voor zover het niet de boete betreft – ontslag van instantie moet worden verleend.
6.3.2. In zijn arrest van 7 september 2007, nr, C06/312H, LJN BA5197 (NJ 2007/577), heeft de Hoge Raad overwogen:
“Art. 27 lid Pro 2 F. dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie dient het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij, naar de Staat vreest, bij voortzetting van de procedure in cassatie de proceskosten niet op [eiser] zal kunnen verhalen indien hij in cassatie in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in cassatie en, indirect, bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/212, NJ 2005, 488).”
6.3.3. Bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van instantie door de inspecteur – bestuursrechtelijk ‘vertaald’: tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van belanghebbende – had de rechtbank derhalve het belang van belanghebbende dat hij heeft bij een beslissing over de juistheid van de naheffingsaanslag moeten afwegen tegenover een belang dat de inspecteur zou hebben bij beëindiging van de procedure. Van een dergelijk afweging blijkt niets.
6.3.4. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting van het Hof verklaard:
“Met betrekking tot de vraag van de voorzitter waarom de inspecteur in de procedure bij de rechtbank ontslag van instantie heeft gevraagd: dat is gedaan op verzoek, op initiatief, van de rechtbank. Het kwam ons heel onbekend voor.
In mijn idee heeft de inspecteur weinig belang daarbij, want ik had begrepen dat het ging om vergoeding van proceskosten. Die krijgt de inspecteur toch nooit.”
6.3.5. Ook het Hof ziet bij de inspecteur op voorhand geen ander belang bij niet-ontvankelijkverklaring van belanghebbende dan dat daarmee bereikt wordt dat de Belastingdienst verder geen kosten meer hoeft te maken.
In aanmerking nemende dat veroordeling van een belanghebbende in de kosten van de inspecteur op de voet van art. 8.75 Awb zich slechts in uitzonderingsgevallen voordoet (en bij een natuurlijk persoon alleen indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht) zal de vereiste belangenafweging in belastingzaken in het algemeen zo uitvallen dat een verzoek tot ontslag van instantie dient te worden afgewezen, met andere woorden dat een dergelijk verzoek niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep leidt.
6.3.6. Het Hof ziet in dezen, waarin de inspecteur zelf heeft aangevoerd ‘weinig belang’ te hebben, en waarin de stukken van het geding geen enkele aanleiding geven tot het oordeel dat sprake zou kunnen zijn van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door belanghebbende, geen aanleiding de belangenafweging in het nadeel van belanghebbende te doen uitvallen.
6.3.7. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betrekking heeft op de naheffingsaanslag. Ook hierom kan de uitspraak van de rechtbank niet in stand blijven.
6.4. De verdere gang van de procedure
6.4. In de omstandigheden dat de rechtbank ten onrechte zonder toestemming van belanghebbende een onderzoek ter zitting achterwege heeft gelaten en zij belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep voor zover dat betrekking had op de naheffingsaanslag en in zoverre niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen, vindt het Hof aanleiding de zaak op voet van artikel 8:115, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht terug te wijzen naar de rechtbank voor een nieuwe behandeling in volle omvang. Gelet op de samenhang tussen de opgelegde boete en de naheffing dien daarbij ook de boete opnieuw te worden beoordeeld.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank om opnieuw te worden behandeld.
7. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling op de voet van art. 8:75 Awb Pro in de kosten van het hoger beroep. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 14,52 aan reiskosten.
8. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep ontvankelijk voor zowel de naheffingsaanslag als de boetebeschikking;
- wijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak terug naar de rechtbank;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 14,52;
- gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht in hoger beroep van € 227 te vergoeden;
- draagt de griffier op na het onherroepelijk worden van deze uitspraak de gedingstukken met een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 21 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.