Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.114.511/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING K. EN H. BAKKER HUISSEN B.V.,
gevestigd te Huissen,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. R.J. Sark, kantoorhoudende te Arnhem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BHC HOLDING B.V.,
gevestigd te Eemshaven,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. D.J. Kap, kantoorhoudende te Groningen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARNERO HOLDING B.V.,
gevestigd te Uithuizen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EEMSHAVEN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Groningen,
3. S. GORTER,
wonende te Roodeschool,
4. B.T.A. SMITS,
wonende te Leeuwarden,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERISTERA BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KARANSA B.V.,
gevestigd te Haren,
7. J. VAN MILLIGEN,
wonende te Woudenberg,
8. A.J. GOSLINGA
wonende te Uithuizen,
9. J.B.W.M. KEMPERINK,
wonende te Groningen,
10. F.B. VAN KAMMEN,
wonende te Groningen,
11. D.F. DIJKSTRA,
wonende te Haren,
12. J. VAN DER MOLEN,
wonende te Naarden,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. D.J. Kap, kantoorhoudende te Groningen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster wordt hierna aangeduid als Holding Bakker en verweerster als BHC. De belanghebbenden worden afzonderlijk aangeduid als Carnero, Eemshaven Management, Gorter, Smits, Peristera, Karansa, Van Milligen, Goslinga, Kemperink, Van Kammen, Dijkstra en Van der Molen, en gezamenlijk als de belanghebbenden.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 oktober 2012, heeft Holding Bakker de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij BHC over de periode vanaf 2006;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Goslinga te schorsen als bestuurder van BHC;
b. een of meer personen te benoemen tot bestuurder van BHC;
c. de leden van de raad van commissarissen te schorsen;
d. een of meer personen te benoemen tot commissaris van BHC;
e. het stemrecht op de door Eemshaven Management, Carnero, Peristera en Karansa gehouden aandelen in BHC te schorsen en deze aandelen ten titel van beheer over te dragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris(sen);
f. althans (een) andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer aangewezen en passende onmiddellijke voorziening(en) te treffen;
BHC te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 18 oktober 2012, hebben BHC en de belanghebbenden de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – Holding Bakker niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Bij aanvullend verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 18 oktober 2012, heeft Holding Bakker in aanvulling op de door haar bij verzoekschrift van 8 oktober 2012 verzochte onmiddellijke voorzieningen, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een aantal in het aanvullend verzoekschrift genoemde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 oktober 2012 te vernietigen althans te schorsen.
1.5 Bij aanvullend verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 oktober 2012, hebben BHC en de belanghebbenden de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – Holding Bakker niet ontvankelijk te verklaren in haar aanvullende verzoek, althans dit verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. Sark en mr. Kap de standpunten van Holding Bakker respectievelijk BHC en de belanghebbenden toegelicht, aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Sark betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Holding Bakker heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar onder 1.4 genoemde aanvullende verzoek ingetrokken omdat op 24 oktober 2012 geen algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden. Holding Bakker heeft voorts toegelicht dat haar onder 1.2 sub 1 genoemde verzoek beoogt te strekken tot een concernenquête naar het beleid en de gang van zaken van BHC en haar dochtervennootschappen.
2. De feiten
2.1 De aandelen in BHC worden in de volgende verhouding gehouden:
- 21,38% door Holding Bakker, waarvan H. Bakker (hierna: Bakker) bestuurder en (indirect) aandeelhouder is;
- 26,93% door Eemshaven Management, waarvan Van Kammen enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder is;
- 15,56% door Carnero, waarvan Goslinga enig bestuurder en enig aandeelhouder is;
- 8,41 % door Peristera, waarvan Kemperink enig bestuurder en enig aandeelhouder is;
- 17,40% door Karansa, waarvan Dijkstra (indirect) enig bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder is;
- 4,87% door Van Milligen;
- 3,67% door Smits;
- 1,67% door Gorter.
2.2 Goslinga is de enige bestuurder van BHC. In het handelsregister staan Van Kammen en Van der Molen ingeschreven als commissarissen van BHC. Feitelijk functioneren Van Kammen (voorzitter), Kemperink en Dijkstra als commissarissen.
2.3 BHC is enig aandeelhouder en enig bestuurder van de volgende dochtervennootschappen:
- Venema Automation B.V. te Groningen (hierna: Venema Automation),
- Conwad Services B.V. te Eemshaven (hierna: Conwad Services),
- Bakker Hydraulic B.V. te Elst (hierna: Bakker Hydraulic),
- Baas Hydrauliek B.V. te Nieuwe Pekela (hierna: Baas Hydrauliek),
- Drabé B.V. te Elst (hierna: Drabé),
- BHC Vacuüm Techniek B.V. te Groningen (hierna: BHC Vacuüm Techniek).
BHC houdt voorts 95,5% van de aandelen in Bakker Hydraulik GmbH en is bestuurder van de vennootschap.
2.4 BHC en haar dochtervennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de BHC Groep.
De ondernemingen van de BHC Groep zijn gericht op het ontwikkelen, ontwerpen, vervaardigen, installeren en het onderhoud van industriële processen. Ten tijde van de mondelinge behandeling had de BHC Groep ongeveer 80 werknemers in dienst.
2.5 BHC is opgericht op 10 februari 2006 naar aanleiding van een fusie tussen Bakker Hydraulic (waarvan Holding Bakker de aandeelhouder was) en Conwad Services (waarvan Eemshaven Management, Carnero en Gorter de aandeelhouders waren).
2.6 Op 10 februari 2006 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen Carnero, Eemshaven Management, Gorter, Holding Bakker, Harm Bakker Beheer B.V. en BHC. De aandeelhoudersovereenkomst houdt – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende in:
- Het aandelenbelang van Holding Bakker zal in twee stappen, uiterlijk op 1 januari 2010 en uiterlijk op 1 januari 2012, verwateren van 62,5% tot 31,8% (artikel V).
- Zowel Holding Bakker als de overige aandeelhouders tezamen hebben het recht één commissaris te benoemen (artikel VIII).
- Voor onder meer de volgende besluiten, BHC of de dochtervennootschappen betreffende, is voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van ten minste vier/vijfde deel van de stemmen in de vergadering waar ten minste vier/vijfde deel van de aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd is (artikel XIII):
- benoeming en ontslag van de directie;
- benoeming en ontslag van commissarissen alsmede het opheffen van de raad van commissarissen;
- de huur van activa van een (indirect) aandeelhouder;
- beëindiging van de activiteiten;
- verkoop van onderneming of een substantieel deel daarvan;
- uitkering van dividend;
- emissie van aandelen;
- het aangaan en beëindigen van samenwerkingsovereenkomsten.
Voor het geval over deze besluiten geen overeenstemming kan worden bereikt zal (bindend) advies worden gevraagd aan een of drie deskundigen.
- Bakker (geboren op 11 mei 1952) is verplicht uiterlijk op het moment dat hij 65 jaar wordt ontslag te nemen als directeur van BHC. Alsdan is Holding Bakker verplicht haar aandelen aan te bieden aan de andere aandeelhouders, tenzij Bakker gebruik maakt van de mogelijkheid commissaris van BHC te worden, in welk geval Holding Bakker haar aandelen moet aanbieden op het tijdstip van het beëindigen van het commissariaat althans uiterlijk op het moment dat Bakker 70 jaar wordt (artikel XV)
- Indien BHC aandelen zal uitgeven aan derden of een derde anderszins als aandeelhouder zal participeren in BHC, zijn partijen verplicht tot “aanpassing van de aandeelhoudersovereenkomst in een overeenkomst met een vergelijkbare strekking” (artikel XIX lid 4).
2.7 Holding Bakker verhuurt aan Bakker Hydraulic en Drabé een bedrijfsruimte te Elst. Op 24 februari 2006 is tussen Bakker en Bakker Hydraulic een managementovereenkomst gesloten tegen een managementfee van € 8.333.33 exclusief BTW per maand.
2.8 Ten tijde van de fusie tussen Bakker Hydraulic en Conwad Services had Holding Bakker een aanzienlijke vordering op Bakker Hydraulic. Na de fusie is die vordering omgezet in een geldlening van Holding Bakker aan BHC van € 500.000. Het bedrag van deze lening is begin 2008 verhoogd tot € 550.000. Eemshaven Management en Carnero hebben elk een geldlening van € 100.000 verstrekt aan BHC.
2.9 BHC heeft tussen 2006 en 2010 Baas Hydrauliek en BHC Vacuüm Techniek (toen nog genaamd Indigo Techniek) en Venema Automation (waarvan Eemshaven Management, Peristera en Smits de aandeelhouders waren) overgenomen. Daarnaast is het verspaningsonderdeel van Bakker Hydraulic voortgezet in de vorm van de dochtervennootschap Drabé.
2.10 Bakker is per 1 januari 2009 terugtreden als bestuurder van BHC en heeft nadien werkzaamheden verricht als manager van Bakker Hydraulic.
2.11 In het kader van een door ABN Amro aan BHC verstrekt krediet zijn de geldlening van Holding Bakker aan BHC van in totaal € 550.000 en de geldlening van Eemshaven Management aan BHC van € 100.000 bij overeenkomst van 6 februari 2009 achtergesteld bij de vordering van ABN Amro.
2.12 Bij brief van 18 juni 2010 heeft een advocaat namens Holding Bakker aan BHC aangekondigd een verzoekschrift tot faillietverklaring van Drabé in te zullen dienen en bij BHC aangedrongen op een betalingsregeling inzake de schulden Bakker Hydraulic. Bakker is door het bestuur van BHC op 24 juni 2010 geschorst als manager van Bakker Hydraulic. Holding Bakker heeft op 30 juni 2012 een verzoek tot faillietverklaring van Bakker Hydraulic ingediend in verband met haar vorderingen uit hoofde van huur, rente en managementfee, in totaal ten bedrage van ruim € 145.000. Na overleg tussen partijen is het faillissementsverzoek ingetrokken en is de schorsing van Bakker ongedaan gemaakt.
2.13 Van der Molen heeft bij e-mail van 14 september 2010 aan Bakker te kennen gegeven per 1 januari 2011 terug te treden als commissaris en van mening te zijn dat het belang van de BHC Groep is gediend met uitkoop van (Holding) Bakker.
2.14 R. Hutchison RA, een accountant aan wie Holding Bakker opdracht had gegeven te komen tot een voorstel voor ontvlechting van Bakker Hydraulic uit BHC, heeft bij brief van 19 september 2010 aan Bakker vragen gesteld over de conceptjaarrekening 2009. Holding Bakker heeft deze brief op 30 september 2010 aan BHC gestuurd. Op 12 oktober 2010 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van BHC de jaarrekening 2009 (ongewijzigd) vastgesteld. Holding Bakker heeft tegen het desbetreffende voorstel gestemd.
2.15 Bij brieven van 5 oktober 2010 heeft een aantal medewerkers van Bakker Hydraulic zich tot het bestuur en de raad van commissarissen van BHC gewend met klachten over het functioneren van Bakker en zijn echtgenote T. Bakker-Nijhof. Met ingang van 25 oktober 2010 heeft Van Milligen de dagelijkse leiding over Bakker Hydraulic.
2.16 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 10 december 2010 is BHC op vordering van Holding Bakker veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 81.000 aan achterstallige managementfee, te vermeerderen met rente en kosten.
2.17 Tijdens een op 18 juni 2011 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders zijn namens Bakker Holding twijfels geuit over de juistheid van en vragen gesteld over de conceptjaarrekening 2010. De algemene vergadering van aandeelhouders van BHC heeft de jaarrekening 2010 (ongewijzigd) vastgesteld. Holding Bakker heeft tegen het desbetreffende voorstel gestemd.
2.18 Eind 2011 is Smits terugtreden als financieel directeur van BHC. Zijn taak is toen overgenomen door de interim manager L. Groen.
2.19 Begin 2012 heeft ABN Amro in reactie op een verzoek van BHC tot verhoging van het krediet van € 1,25 miljoen tot € 1,55 miljoen te kennen gegeven daartoe slechts bereid te zijn indien de aandeelhouders aanvullend kapitaal verschaffen. Bij e-mail van 18 mei 2012 heeft Holding Bakker aan Dijkstra te kennen gegeven niet bereid te zijn tot verschaffen van aanvullend risicodragend kapitaal gelet op de omvang van de door haar verstrekte achtergestelde leningen.
2.20 Een memo van 31 januari 2012, opgesteld door Van Kammen en gericht aan Holding Bakker, houdt onder meer in:
“De onderneming zit momenteel opgescheept met een behoorlijk liquiditeitstekort. Dit heeft een aantal oorzaken:
• er is veel energie gestoken in perikelen met één van de aandeelhouders;
• plotselinge intrekking door de Deutsche Bank van de projectfinanciering (…) in verband met de perikelen in Egypte (…);
• de huidige conjunctuur;
• verliezen in een drietal ondernemingen van de BHC Groep.
(…)
Er zullen bepaalde maatregelen in een aantal van onze ondernemingen genomen moeten worden mede gezien de conjunctuur. (…)
Daarnaast zullen wij als aandeelhouders financiële middelen in moeten brengen, waarbij het mijns inziens bespreekbaar is door wie en hoeveel. (…)
Tevens dient de aandeelhoudersovereenkomst (…) in verband met de fusie met Venema Automation B.V. op 01/01/2010 gewijzigd te worden (…) om deze in overeenstemming te brengen met de gewijzigde situatie. (…)
Kortom, we zullen als aandeelhouders binnenkort om de tafel moeten om een aantal zaken te bespreken.”
2.21 Op 12 en 14 maart 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Aldaar zijn de voorlopige cijfers van de BHC Groep over 2011 (een verlies na Vpb van € 718.000, tegenover een winst van € 22.000 over 2010) en de vooruitzichten voor 2012 besproken. Tijdens de voortzetting op 14 maart 2012 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders eenstemmig besloten tot een emissie, onder de cumulatief geldende voorwaarden dat:
- ABN Amro akkoord gaat met de emissie en toezegt de in het vooruitzicht gestelde bancaire financiering te zullen verstrekken;
- alle aandeelhouders vóór 14 april 2012 een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst sluiten “waarin de stemverhoudingen van [Holding Bakker] aangepast worden in die zin dat [zij] voor bepaalde nader over een te komen onderwerpen een vergelijkbaar recht houdt als vóór de uitgifte van aandelen (…)”.
2.22 De emissie heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan de onder 2.1 genoemde aandelenverhouding tot stand is gebracht. Er is geen nieuwe aandeelhoudersovereenkomst gesloten.
2.23 Bij brief van 10 juli 2012 heeft Holding Bakker aan BHC te kennen gegeven bereid te zijn de activiteiten van Bakker Hydraulic over te nemen ten einde tot een ontvlechting te komen en daarover in onderhandeling te willen treden.
2.24 De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 11 juli 2012 BHC, Drabé en Bakker Hydraulic op vordering van Holding Bakker veroordeeld tot betaling van respectievelijk ruim € 65.000, ruim € 13.000 en ruim € 79.000, telkens te vermeerderen met rente en kosten. Holding Bakker heeft op 2 augustus 2012 een verzoek tot faillietverklaring van Bakker Hydraulic ingediend.
2.25 Bij brief van 22 augustus 2012 hebben BHC en Bakker Hydraulic de managementovereenkomst met Bakker opgezegd per 1 september 2013. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft Goslinga namens BHC en Bakker Hydraulic aan Holding Bakker te kennen gegeven niet bereid te zijn een voorstel te doen over de ontvlechting van Bakker Hydraulic zolang Holding Bakker haar faillissementsverzoek niet heeft ingetrokken.
2.26 Bij verzoekschrift van 10 september 2012 heeft Holding Bakker opnieuw verzocht het faillissement van BHC uit te spreken. Holding Bakker heeft dit verzoekschrift en het faillissementsverzoek van 2 augustus 2012 op 5 oktober 2012 ingetrokken.
2.27 Op 14 september 2012 heeft Dijkstra namens BHC gesproken met het personeel van Bakker Hydraulic naar aanleiding van het door Holding Bakker ingediende faillissementsverzoek. Bij brief van diezelfde datum heeft Goslinga namens BHC aan Bakker verzocht voorlopig niet meer bij Bakker Hydraulic te verschijnen. BHC heeft bij brief van 17 september 2012 Holding Bakker en Bakker met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Als reden voor de schorsing houdt de brief in dat Bakker “zaken onderneemt die de continuïteit van de onderneming in gevaar [brengen]”. Bij brief van 20 september 2012 heeft Van Milligen als managing director van Bakker Hydraulic aan BHC te kennen gegeven niet langer te willen samenwerken met Bakker. Als redenen daarvoor noemt Van Milligen in zijn brief onder meer dat Bakker de gang van zaken in de onderneming frustreert, dat Bakker niet communiceert over zijn werkzaamheden, dat de regelmatige faillissementsverzoeken van Holding Bakker veel tijd en energie kosten, dat Bakker enkel nog oog heeft voor zijn eigen belangen en dat als gevolg van een en ander de werksfeer zozeer is verslechterd dat het bedrijfsresultaat daaronder lijdt.
2.28 De vaststelling van de jaarrekening 2011 was geagendeerd voor een algemene vergadering van aandeelhouders 24 september 2012, welke niet heeft plaatsgevonden. De concept geconsolideerde jaarrekening 2011 van BHC vermeldt een verlies uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van bijna € 1,15 miljoen.
2.29 Bij brief van 3 oktober 2012 van mr. Kap heeft BHC de managementovereenkomst met Bakker buitengerechtelijk ontbonden.
2.30 Bij e-mail van 8 oktober 2012 zijn de aandeelhouders van BHC oproepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 24 oktober 2012. De agenda van deze vergadering vermeldde onder meer als onderwerpen de vaststelling van de jaarrekening van BHC en de dochtervennootschappen over 2011, het aftreden van de commissarissen en het opheffen van de raad van commissarissen. Na indiening van het aanvullend verzoekschrift door Holding Bakker op 18 oktober 2012, heeft het bestuur van BHC in overleg met belanghebbenden besloten deze aandeelhoudersvergadering geen doorgang te laten vinden.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Holding Bakker heeft als redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van BHC aangevoerd:
a. de onderlinge relatie tussen de aandeelhouders van BHC is ernstig verstoord;
b. de (indirecte) aandeelhouders Goslinga, Van Kammen, Kemperink en Dijkstra vormen een blok tegenover Holding Bakker, maken misbruik van hun machtspositie als meerderheid van de aandeelhouders en handelen in strijd met de afspraken tussen aandeelhouders, onder meer door te weigeren een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst te sluiten;
c. de rechten van Holding Bakker als aandeelhouder, financier, verhuurder en manager worden stelselmatig door de overige aandeelhouders en het bestuur van BHC genegeerd en gefrustreerd;
d. het bestuur van BHC voert financieel wanbeleid;
e. BHC verkeert in een uiterst slechte financiële situatie en het bestuur verliest onder toeziend oog van de raad van commissarissen de greep op de onderneming;
f. BHC heeft ondanks een wettelijke verplichting daartoe nagelaten haar jaarrekening aan accountantscontrole te onderwerpen.
g. In 2010 zijn de kosten van zonwering aan de woning van Van Milligen ten onrechte ten laste van Bakker Hydraulic gebracht.
Holding Bakker acht het in verband met de toestand waarin BHC volgens haar verkeert noodzakelijk dat de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.
3.2 BHC en de belanghebbenden hebben verweer gevoerd.
3.3 De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op de standpunten van partijen ingaan.
3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.5 De Ondernemingskamer verwerpt het verweer, dat alleen aan BHC toekomt, dat Holding Bakker in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken niet tijdig tevoren schriftelijk heeft kenbaar gemaakt. Artikel 2:349 lid 1 BW strekt ertoe dat de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een enquêteverzoek mag worden geconfronteerd en voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bestaande bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat de verstandhouding tussen Holding Bakker enerzijds en BHC en belanghebbenden anderzijds al langere tijd is verstoord, dat Holding Bakker aan de hand van door R. Hutchison RA geformuleerde vragen bezwaar heeft gemaakt tegen de vaststelling van de jaarrekeningen 2009 en 2010, dat Bakker Holding de hiervoor vermelde faillissementsaanvragen heeft ingediend en dat, zoals Holding Bakker onweersproken heeft gesteld, haar advocaat op 9 juli 2012 heeft aangekondigd een enquêteprocedure te starten indien geen oplossing zou worden gevonden, kan niet gezegd worden dat BHC onvoldoende bekend was met de bezwaren van Holding Bakker en/of onvoldoende tijd is gegund om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.
3.6 Ook het verweer van BHC en belanghebbenden dat Holding Bakker niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat haar verzoek een “oneigenlijk middel” is nu zij feitelijk uit is op overname van Bakker Hydraulic, faalt. De omstandigheid dat Holding Bakker te kennen heeft gegeven de activiteiten van Bakker Hydraulic over te willen nemen, doet niet af aan haar bevoegdheid om een enquêteverzoek en een verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen te doen.
3.7 Naar aanleiding van de hierboven in 3.1 onder a. tot en met en g. genoemde bezwaren overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.8 De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Op grond van hierboven weergegeven feiten en hetgeen partijen bij de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht is aannemelijk dat de verstandhouding tussen Bakker enerzijds en de belanghebbenden anderzijds ernstig is verstoord en dat de redenen daarvoor in het bijzonder verband houden met (a) het functioneren van Bakker in het bijzonder als manager van Bakker Hydraulic en (b) de niet tijdige betaling van huur, managementfee en rente aan Holding Bakker en de herhaaldelijke incassoprocedures en faillissementsaanvragen door Holding Bakker in reactie daarop.
3.9 De Ondernemingskamer ziet in de stellingen van Holding Bakker onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van zijn bewering dat de belanghebbenden misbruik maken van hun meerderheidspositie in de algemene vergadering van aandeelhouders of op oneigenlijke wijze zouden samenspannen tegen Holding Bakker. Wel is duidelijk dat de belanghebbenden geen heil zien in voortzetting van de samenwerking met Bakker. De Ondernemingskamer constateert voorts dat, ook al is geen sprake van een impasse in de besluitvorming van enig orgaan van BHC, de verstoorde verhoudingen negatieve invloed hebben op het functioneren van BHC, haar organen en haar dochtervennootschappen, zoals hieronder zal worden toegelicht.
3.10 De door BHC en de belanghebbenden overgelegde notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen, in het bijzonder die van 29 september 2010, bieden steun aan de stelling van Holding Bakker dat aan hem minder informatie is verstrekt dan aan de overige aandeelhouders. Omdat vooralsnog aannemelijk is dat de ongelijke behandeling verband houdt met de verstoorde verhoudingen, plaatst de Ondernemingskamer daarbij een vraagteken.
3.11 Op grond van de overgelegde stukken acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat BHC op de voet van artikel 2:393 jo. 396 BW in ieder geval vanaf het boekjaar 2011 verplicht is aan een accountant opdracht te geven te onderzoeken of de jaarrekening het vereiste inzicht geeft. Voorts is aannemelijk dat het feit dat BHC dit heeft nagelaten bijdraagt aan het voortduren van de meningsverschillen tussen BHC en belanghebbenden enerzijds en Holding Bakker anderzijds over de door het bestuur opgestelde jaarrekeningen van BHC en de dochtervennootschappen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben BHC en de belanghebbenden verklaard dat noch de eigen accountant nog adviesbureau UNO de juistheid van de cijfers heeft gecontroleerd.
3.12 Het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gecompliceerd door het feit dat na het toetreden van Peristera en Smits als aandeelhouders en na de emissie, waartoe besloten is op de aandeelhoudersvergadering van 14 maart 2012, geen nieuwe aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen. BHC en de belanghebbenden hebben hun stelling dat Holding Bakker onrealistische eisen heeft gesteld aan de nieuwe aandeelhoudersovereenkomst onvoldoende toegelicht, zodat de Ondernemingskamer daaraan voorbijgaat. Omdat de totstandkoming van een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst door de algemene vergadering van aandeelhouders is geformuleerd als voorwaarde voor het emissiebesluit van 14 maart 2012, heeft BHC ook zelf belang bij de totstandkoming van een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst. Dit roept de vraag op of BHC zich voldoende heeft ingespannen om een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst tot stand te brengen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben BHC en de belanghebbenden desgevraagd gesteld dat zij een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst inmiddels “niet nodig” achten, zonder dat zij dit standpunt eerder aan Holding Bakker bekend hebben gemaakt.
3.13 Ook de gang van zaken met betrekking tot de betalingen aan Holding Bakker ter zake van rente over de achtergestelde lening, managementfee en huur van de bedrijfsruimte te Elst roept vragen op. Zo is onduidelijk gebleven in welke mate een tekort aan liquiditeiten de oorzaak is van de herhaaldelijke betalingsachterstanden en niet is gebleken of en op welke wijze BHC aan Holding Bakker (en andere crediteuren) duidelijkheid heeft verschaft over de betalingsproblemen en de termijn waarop betaling alsnog kan plaatsvinden. BHC heeft gesteld dat Holding Bakker aanvankelijk had ingestemd met uitstel van betaling, maar die gestelde afspraken zijn kennelijk niet schriftelijk vastgelegd. BHC heeft bij de mondelinge behandeling gesteld dat “er op dit moment geen liquiditeitsprobleem is”, maar heeft desgevraagd erkend dat er op het tijdstip van de mondelinge behandeling “enige achterstand” is in de huur- en rentebetalingen aan Holding Bakker. Holding Bakker heeft ter zitting gesteld dat die achterstand € 60.000 bedraagt. De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat aan de hand van het door BHC en belanghebbenden overgelegde concept-verslag van de vergadering van de raad van commissarissen op 16 augustus 2012 de vraag rijst of BHC zelf voldoende inzicht heeft in haar financiële en bedrijfseconomische positie.
3.14 Met betrekking tot de raad van commissarissen constateert de Ondernemingskamer dat onduidelijkheid bestaat over het terugtreden en de benoeming van individuele commissarissen. Van der Molen is in 2006 op voordracht van Holding Bakker als commissaris benoemd en staat nog altijd als commissaris ingeschreven in het handelsregister, maar heeft zijn werkzaamheden als commissaris feitelijk beëindigd, naar de Ondernemingskamer begrijpt per 1 januari 2011. Uit de door BHC en de belanghebbenden overgelegde notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen blijkt dat Dijkstra en Kemperink vanaf de vergadering van 20 april 2010 als commissarissen functioneren. Niet gebleken is echter dat zij als zodanig zijn benoemd en vaststaat dat zij niet als zodanig in het handelsregister zijn ingeschreven. Bovendien is onduidelijk is hoe een en ander zich verhoudt tot de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst van 10 februari 2006, waarin is bepaald dat Holding Bakker het recht heeft een commissaris voor te dragen (artikel VIII) en dat besluiten tot benoeming en ontslag van commissarissen moeten worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid (artikel XIII). De Ondernemingskamer plaatst, in het licht van deze bepalingen, maar ook gelet op de bedrijfseconomische situatie waarin de BHC Groep zich bevindt, een vraagteken bij het feit dat BHC zonder nadere toelichting de onderwerpen ‘aftreden commissarissen’ en ‘opheffen raad van commissarissen’ heeft geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 oktober 2012. Daaraan doet niet af dat die vergadering na indiening van het aanvullend verzoekschrift van Holding Bakker is afgelast. Bij dit alles merkt de Ondernemingskamer nog op dat gesteld noch gebleken is dat Holding Bakker na het feitelijke opstappen van Van der Molen als commissaris per 1 januari 2011 enig initiatief heeft genomen om een opvolger als commissaris voor te dragen.
3.15 Afgezien van de genoemde onduidelijkheden over de samenstelling van de raad van commissarissen, ziet de Ondernemingskamer in hetgeen Holding Bakker heeft aangevoerd geen aanleiding om het functioneren van de raad van commissarissen aan te merken als een gegronde reden aan een juist beleid van BHC te twijfelen. De omstandigheid dat uit de overgelegde notulen blijkt dat de commissarissen van mening zijn dat voortzetting van de samenwerking met Bakker niet in het belang van de BHC Groep is, is voor een dergelijk oordeel ontoereikend.
3.16 Voor wat betreft de onder 3.1 sub g. genoemde kwestie hebben BHC en de belanghebbenden erop gewezen dat Dijkstra en Kemperink reeds bij brief van 4 november 2010 aan de advocaat van Holding Bakker uitleg hebben gegeven (kort gezegd inhoudende dat de desbetreffende kosten zijn verrekend met een loonaanspraak van Van Milligen) en dat Holding Bakker sindsdien niet is teruggekomen op deze kwestie. Onder deze omstandigheden kan het door Holding Bakker gestelde niet worden aangemerkt als een gegronde reden om aan de juistheid van het beleid te twijfelen.
3.17 Hetgeen de Ondernemingskamer hierboven onder 3.10 (ongelijke informatieverstrekking), 3.11 (ontbreken accountantscontrole), 3.12 (aandeelhoudersovereenkomst), 3.13 (betalingen aan Holding Bakker) en 3.14 (commissarissen), heeft overwogen, zijn tezamen en in onderling verband beschouwd gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van BHC. Daar komt nog bij dat BHC niet voortvarend heeft gereageerd toen de mogelijkheid zich aandiende Bakker Hydraulic te ontvlechten en zo tot een oplossing van de verstoorde verhoudingen te komen. Tussen partijen is niet in geschil dat het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van BHC. De Ondernemingskamer zal daarom, overeenkomstig de strekking van het verzoek van Holding Bakker, een onderzoek gelasten naar het beleid een gang van zaken van BHC en haar zes in 2.3 vermelde 100% dochtervennootschappen over de periode vanaf 1 januari 2008. Een onderzoek over de daaraan voorafgaande periode acht de Ondernemingskamer niet opportuun.
3.18 Het feit dat BHC onlangs opdracht heeft gegeven aan bedrijfskundig adviesbureau UNO om te adviseren over de prognose 2012, de organisatie en het bestuur en de holdingstructuur, staat aan het gelasten van een onderzoek door de Ondernemingskamer niet in de weg, reeds omdat dit onderzoek niet gericht is op dezelfde onderwerpen als het door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek nog daargelaten dat Holding Bakker niet is betrokken bij de formulering van de opdracht aan UNO. Het staat de door de Ondernemingskamer te benoemen onderzoeker vanzelfsprekend vrij om desgewenst de bevindingen van UNO te betrekken bij zijn onderzoek.
3.19 De door de Ondernemingskamer genoemde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van BHC en haar dochtervennootschappen, maken het noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding in te grijpen in het bestuur van de vennootschap door een tijdelijke bestuurder te benoemen met doorslaggevende stem. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht.
3.20 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding tot het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen. Dat geldt ook voor het verzoek van Holding Bakker de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder op te dragen – kort gezegd – de schorsing van Holding Bakker als manager van Bakker Hydraulic en de ontbinding van de managementovereenkomst ongedaan te maken, althans zorg te dragen voor doorbetaling van managementfee aan Holding Bakker. Gelet op de wijze waarop Holding Bakker zich als schuldeiser heeft opgesteld en gelet op de door het personeel van Bakker Hydraulic en door Van Milligen geuite klachten over het functioneren van Bakker als manager van Bakker Hydraulic, acht de Ondernemingskamer het niet onbegrijpelijk dat BHC, in het belang van de continuïteit van Bakker Hydraulic, heeft besloten de managementovereenkomst met Holding Bakker te beëindigen. Dat neemt overigens niet weg dat de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan bepalen dat hij Holding Bakker of Bakker voor bepaalde werkzaamheden wil inschakelen, tegen een door deze bestuurder te bepalen vergoeding.
3.21 De slotsom is dat het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen van Holding Bakker zal worden toegewezen als hierna in het dictum te bepalen. BHC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid BHC Holding B.V. te Eemshaven, Venema Automation B.V. te Groningen, Conwad Services B.V. te Eemshaven, Bakker Hydraulic B.V. te Elst, Baas Hydrauliek B.V. te Nieuwe Pekela, Drabé B.V. te Elst en BHC Vacuüm Techniek B.V. te Groningen, over de periode vanaf 1 januari 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van BHC Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder BHC Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om BHC Holding B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van BHC Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt BHC Holding B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Holding Bakker B.V. tot op heden begroot op € 3.348;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 januari 2013.