ECLI:NL:GHAMS:2013:4947

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.131.133/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 26 november 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDDY NETHERLANDS B.V.

gevestigd te Amsterdam,

EISERES,

advocaten:
mrs. M.M. van den Broeken
M.P. Vink, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.Steven BEERTHUIZEN,

wonende te Bussum,

2.
Victoria TUDOR,

wonende te Delft,

3.
ALLE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP OCTOPLUS N.V., GEVESTIGD TE LEIDEN,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseres (hierna Reddy te noemen) heeft bij dagvaarding met producties van 28 juni 2013 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van OctoPlus N.V., gevestigd te Leiden (hierna OctoPlus te noemen), aan Reddy over te dragen;

2. de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen:

primair: op € 0,52 per aandeel op de dag van het (eind)arrest;

subsidiair: op een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag per een door haar te bepalen datum;

3. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de onder 2 bedoelde datum tot aan de datum van de overdracht;

4. te bepalen dat uitkeringen die in het onder 3 bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs strekken;

5. Reddy te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan gedaagden tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

6. gedaagden die verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van het geding, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – indien betaling binnen genoemde termijn uitblijft – te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

1.2

Tegen gedaagden is verstek verleend.

1.3

Reddy heeft op 20 augustus 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

Reddy heeft bij biedingsbericht (
recommended cash offer) van 13 december 2012 een – door het bestuur en de raad van commissarissen van OctoPlus aanbevolen – openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van OctoPlus. De biedprijs bedroeg € 0,52 per aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 14 december 2012 te 09.00 uur en liep af op 8 februari 2013 te 18.00 uur.

2.2

In een persbericht van 12 februari 2013 heeft Reddy het bod gestand gedaan, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 13 februari 2013 te 09.00 uur tot 26 februari 2013 te 18.00 uur.

2.3

De notering van de aandelen OctoPlus (onder het symbool “OCTO”) aan NYSE Euronext Amsterdam is per 15 april 2013 geëindigd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De vordering van Reddy is – zo begrijpt de Ondernemingskamer althans de dagvaarding – gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Reddy ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van OctoPlus verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2

Reddy heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van OctoPlus € 6.320.876,88 bedraagt en is verdeeld in 52.673.974 aandelen – elk met een nominale waarde van € 0,12 – en dat zij voor eigen rekening 52.228.196 aandelen in OctoPlus houdt, corresponderend met 99,2% van het geplaatste kapitaal van OctoPlus. Ter staving hiervan heeft Reddy onder meer overgelegd (kopieën van):

i) de doorlopende tekst van de huidige statuten van OctoPlus, laatstelijk gewijzigd op 30 mei 2011;
ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende OctoPlus van 18 juni 2013;
iii) het aandeelhoudersregister van OctoPlus waaruit blijkt dat 5.960.733 aandelen op naam van Reddy staan en 46.713.241 op naam van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, thans Euroclear Netherlands geheten) die de aandelen in het girodepot heeft opgenomen;
iv) een verklaring van mr. A.P.A. Matthijssen als waarnemer van mr. C. Holdinga, notaris te Amsterdam, van 4 juli 2013, waarin hij verklaart – op grond van een aantal aan hem ter beschikking gestelde stukken – dat het geplaatste kapitaal van OctoPlus bestaat uit 52.673.974 aandelen en dat Reddy per 27 juni 2013 houder is van 52.228.196 aandelen, vertegenwoordigend 99,15% van het geplaatste kapitaal van OctoPlus;
v) een verklaring van Kempen & Co N.V. als Exchange Agent en als

3.3

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Reddy op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 52.228.196 aandelen van de in totaal 52.673.974 aandelen in het geplaatste kapitaal van OctoPlus hield. Derhalve verschafte Reddy ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van OctoPlus. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.4

Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het aandeelhoudersregister blijkt dat de - op naam gestelde - aandelen deels worden gehouden door Reddy en deels zijn opgenomen in een girodepot gehouden door Euroclear Netherlands. Gedaagden sub 1 en 2 (hierna Beerthuizen en Tudor te noemen) zijn niet in het aandeelhoudersregister bij naam vermeld. Kennelijk zijn deze aandeelhouders Reddy op een andere manier bij naam bekend. De Ondernemingskamer neemt aan, gelet op het aandeelhoudersregister, dat de door hen gehouden aandelen zijn opgenomen in voormeld girodepot.

3.5

Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt overigens dat Reddy de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.

3.6

Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap van de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of dat Reddy jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen.

3.7

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Reddy in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Reddy te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Reddy stelt dat zij door middel van een serie verwervingen, te weten het openbaar bod als bedoeld in 2.1, onderhandse verwervingen en aankopen op de beurs gedurende de (na-)aanmeldingstermijn en ook daarna, op grote schaal aandelen, in totaal 99,2% van het geplaatste kapitaal, in OctoPlus heeft verkregen voor – steeds – een prijs van maximaal de biedprijs onder het openbaar bod, zijnde € 0,52 per aandeel. De prijs voor de over te dragen aandelen OctoPlus dient volgens Reddy dan ook te worden vastgesteld op € 0,52 per aandeel, hetgeen een billijke prijs vormt. Ten aanzien van de te bepalen prijs heeft Reddy overlegd (kopieën van):

i) het biedingsbericht van 13 december 2012 inzake het openbaar bod van Reddy op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van OctoPlus tegen een prijs van € 0,52 per aandeel;
ii) een gezamenlijk persbericht van Reddy en OctoPlus van 12 februari 2013 inhoudende dat in totaal 37.233.244 aandelen zijn aangemeld onder het openbaar bod gedurende de aanmeldingsperiode en dat Reddy 11.575.394 aandelen buiten het openbaar bod heeft verworven;
iii) een gezamenlijk persbericht van Reddy en OctoPlus van 28 februari 2013 inhoudende dat gedurende de na-aanmeldingstermijn 2.746.658 aandelen zijn aangemeld en dat Reddy tijdens deze periode nog 387.750 aandelen op andere wijze heeft verworven;
iv) een verklaring C. van Herwaarden, directeur Kempen Custody Services N.V., en G. Montalbano, senior medewerker

Girale aandelen aangemeld onder het openbaar bod gedurende de aanmeldingsperiode, eindigend op 8 februari 2013

31.272.511

Aandelen opgenomen in het aandeelhoudersregister van de Vennootschap en aangemeld onder het openbaar bod gedurende de aanmeldingstermijn, eindigend op 8 februari 2013

5.960.733

Girale aandelen aangemeld onder het openbaar bod gedurende de na-aanmeldingstermijn, eindigend op 26 februari 2013

2.746.658

Aandelen door Reddy Netherlands B.V. ter beurze gekocht gedurende de aanmeldingstermijn en de na-aanmeldingstermijn tegen een prijs van EUR 0,52 per aandeel

11.963.144

Aandelen door Reddy Netherlands B.V. ter beurze gekocht na de na-aanmeldingstermijn doch voor de beëindiging van de beursnotering voor een prijs van EUR 0,52 per aandeel

259.503

Aandelen onderhands verworven door Reddy Netherlands B.V. van een aantal aandeelhouders op 26 juni 2013 voor een prijs van EUR 0,52 per aandeel

25.647

TOTAAL

52.228.196

v) een ‘
vi) een verklaring van A. Koops, verbonden aan BDO Corporate Finance B.V., van 14 juni 2013 inhoudende dat zich gedurende de periode 13 december 2012 tot 14 juni 2013 geen omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan € 0,52 per aandeel OctoPlus rechtvaardigen;
vii) de jaarrekeningen van OctoPlus over de boekjaren 2010, 2011 en 2012;
viii) een overzicht van de beurskoers van de aandelen OctoPlus waaruit blijkt dat de beurskoers in de periode vanaf het openbaar bod d.d. 13 december 2012 tot het moment van

3.8

De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Lettend op de inhoud van voormelde stukken en op de omstandigheden dat Reddy de in totaal 52.228.196 aandelen heeft verworven voor prijzen die niet meer beliepen dan € 0,52 per aandeel, dat van die verwervingen de laatste plaatsvond (nog) op 26 juni 2013, dat sinds het openbaar bod en de overige verwervingen en heden een beperkte tijd is verstreken, dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat sinds het openbaar bod van 13 december 2012 (als bedoeld onder 2.1 en 3.7 onder (i)) omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan € 0,52 per aandeel OctoPlus rechtvaardigen en dat tegen de onderhavige vordering geen verweer is gevoerd, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd om bij de hiervoor genoemde prijs van € 0,52 per aandeel aan te knopen.

3.9

De slotsom is dat de vordering van Reddy, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van OctoPlus N.V., gevestigd te Leiden, over te dragen aan Reddy Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 0,52 per aandeel, en wel per heden;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover die niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Reddy Netherlands B.V. de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

wijst het anders of meer gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.