ECLI:NL:GHAMS:2013:4824

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.108.233/01

zaak-/rolnummer rechtbank te [plaats] : 128280 / HA ZA 11-289

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. H.S. Eisenberger te Amsterdam,

tegen

1.[X],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam;

2. [Y],

wonende te [woonplaats],

niet verschenen,

3. mr. G.A. DE WIT q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X],

kantoorhoudende te [plaats],

niet verschenen,

geïntimeerden.

1. Het geding in hoger beroep

1.1

De partijen worden hierna[appellant], [X], [Y] en de curator genoemd.

1.2

[appellant] is bij appeldagvaardingen van 11 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te [plaats] van 15 februari 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als eiser en

[X] en [Y] als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven. Aan de appeldagvaarding zijn producties gehecht.

1.3

Blijkens het ambtshalve door het hof geraadpleegde centraal insolventieregister heeft de rechtbank [plaats] [Y] bij vonnis van 28 februari 2012 in staat van faillissement verklaard. Bij appeldagvaarding van 11 mei 2012 heeft [appellant] ook de curator in het faillissement van Van Zijl jl. opgeroepen in dit geding in hoger beroep.

1.4

[Y] en de curator zijn in hoger beroep niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.

1.5

Nadat de zaak was aangebracht, hebben partijen de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord zijdens [X], met een productie (een brief met bijlagen);

- akte zijdens [appellant].

1.6

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2013 doen bepleiten,

[appellant] door zijn voornoemde advocaat en [X] door

mr. J.C. Brouwer, advocaat te Hoorn. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. Aan de pleitnotities van

mr. Brouwer waren producties gehecht, aangeduid als producties 2 en 3.

Na bezwaar van mr. Eisenberger tegen overlegging van productie 3, is die productie geweigerd. Tegen de als productie 2 aangeduide stukken bestond geen bezwaar. Deze zijn geaccepteerd als gedingstukken.

1.7

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.8

[appellant] heeft onder aankondiging van een voorwaardelijke vermeerdering van eis geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

A. (primair) voor recht zal verklaren dat de ten processe bedoelde hypotheek non-existent of nietig is;

B. (subsidiair) de rechtshandelingen waarbij die hypotheek is gevestigd, geheel of gedeeltelijk zal vernietigen;

C. voor recht zal verklaren dat [X] en [Y] onrechtmatig hebben gehandeld en, naar het hof begrijpt, hoofdelijk aansprakelijk zijn;

D. [X], [Y] en de curator zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met rente,

met veroordeling van [X], [Y] en de curator in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en

[appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.

1.9

[appellant] en [X] hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

2.Beoordeling

2.1

De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

2.2

Tussen partijen staat het volgende vast.

2.2.1.

[X] heeft in de loop van de tijd diverse geldbedragen beschikbaar gesteld aan zijn zoon [Y] In dit verband zijn de volgende geschriften opgesteld:

a. Een geschrift, gedateerd 3 februari 2001, getiteld "Schuldbekentenis", volgens hetwelk [Y] verklaart wegens ter leen ontvangen gelden NLG 140.000,00 aan [X] schuldig te zijn. Het geschrift vermeldt onder meer dat aflossing in onderling overleg plaatsvindt en dat [Y] hypotheek zal stellen op

[adres] te [plaats] voor een bedrag ter hoogte van het geleende plus een opslag van 50% (hierna: geschrift A).

b. Een geschrift, gedateerd 7 juli 2002, getiteld "Leenovereenkomst", volgens hetwelk [Y] en zijn broer [broer] verklaren een bedrag van € 320.000,00 te lenen van [X] Het geschrift vermeldt dat de lening is achtergesteld ten behoeve van ING Bank, dat de rente gelijk is aan een door ING Bank berekende rente en dat

[X] hypotheek zal vestigen op een perceel grond aan de hoek Kanaalweg/Flevoland te Beverwijk. Het geschrift bevat tevens een verklaring over aflossing op de lening (hierna: geschrift B).

c. Een geschrift, gedateerd 1 maart 2004, getiteld "Leenovereenkomst", volgens hetwelk [Y] verklaart een bedrag van € 45.000,00 te lenen van [X] Het geschrift vermeldt dat de lening is achtergesteld ten behoeve van de Rabobank, dat de rente gelijk is aan een door Rabobank berekende rente en dat [X] hypotheek zal stellen op de objecten Industieweg 11 en Industrieweg 11A te Beverwijk. Het geschrift vermeldt niets over aflossing (hierna: geschrift C).

d. Een geschrift, gedateerd 29 juni 2005, getiteld "Overeenkomst van geldlening", volgens hetwelk [X] een bedrag van € 30.000,00 ter leen verstrekt aan

[Y] Het geschrift vermeldt dat een rente berekend wordt van 6%, dat aflossing geschiedt op het moment dat er sprake is van een gezonde solvabiliteit van de onderneming van [Y], en dat [X] het recht van hypotheek zal vestigen op het onroerend goed aan de Industrieweg 11, Industrieweg 11A en Flevoland 15 te Beverwijk (hierna: geschrift D)

e. Een geschrift, gedateerd 18 oktober 2008, getiteld "Overeenkomst van geldlening ten behoeve van aankoop woonhuis te [plaats]", volgens hetwelk [X] een bedrag van € 37.000,00 ter leen verstrekt aan [Y] Het geschrift vermeldt dat de rente gelijk is aan een door ING Bank berekende rente met een opslag van 2%, dat de lening in principe aflossingsvrij is en dat [X] het recht van hypotheek zal vestigen op het woonhuis aan de [adres] te [plaats] (hierna: geschrift E; geschriften A tot en met E worden hierna ook aangeduid als: de geschriften).

2.2.2.

[appellant] is van 16 oktober 2004 tot 31 januari 2007 in dienst geweest bij [Y] Hij heeft [Y] in rechte betrokken met een loonvordering. In die procedure heeft de kantonrechter te Haarlem op 21 november 2007 een vonnis gewezen. In hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 16 juni 2009, naast andere dicta, [Y] veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen: € 56.778,30, € 28.389,15 en € 17.033,49, telkens bruto, met rente en kosten. Het arrest is, wat die veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.2.3.

Bij notariële akte van 25 juni 2009 hebben [Y], zijn partner [partner] en zijn broer [broer] voor een bedrag van € 503.500,00, te vermeerderen met rente en kosten ad € 201.400,00, aan [X] een hypotheekrecht verleend, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [X] uit welken hoofde dan ook van hen te vorderen heeft of mocht hebben, op:

a. het bedrijfspand aan de[adres] te [plaats], toebehorende aan

[Y];

b. het tankstation aan de Industrieweg 11 te Beverwijk, toebehorende aan [Y];

c. het woonhuis aan de [adres] te [plaats], toebehorende aan [Y] en [partner]; en

d. het bedrijfspand aan Flevoland 15 te Beverwijk, toebehorende aan [Y] en [broer].

2.2.4

Bij brief van 30 juli 2009 aan [Y] is namens [appellant] een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitgebracht op grond van art. 3:45 BW (actio pauliana), ter zake van onder meer de rechtshandelingen tot vestiging van een hypotheek en/of het aangaan van een leningsovereenkomst op 25 juni 2009, en is

[Y] gesommeerd tot betaling van de bedragen waartoe hij bij arrest van

16 juni 2009 veroordeeld is. [Y] heeft niet in de vernietiging berust en niet aan de sommatie voldaan.

2.2.5

Het hiervoor in rov. 2.2.2 bedoelde arrest van dit hof van 16 juni 2009 is, wat de daar genoemde veroordelingen betreft, in kracht van gewijsde gegaan doordat het arrest in zoverre in stand is gelaten in de uitspraak die de Hoge Raad op 1 april 2011 heeft gedaan in het daartegen door [Y] ingestelde cassatieberoep.

2.3

In dit geding heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

A. (primair) voor recht zal verklaren dat de op 25 juni 2009 gevestigde hypotheek non-existent of nietig is;

B. (subsidiair) de rechtshandelingen waarbij die hypotheek is gevestigd, zal vernietigen;

C. voor recht zal verklaren dat [X] en [Y] onrechtmatig hebben gehandeld;

D. [X] en [Y] zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met rente,

E. een rangregeling ex artt. 480 e.v. Rv zal vaststellen in de bij de vordering omschreven zin,

met veroordeling van [X] en [Y] in de kosten van het geding.

2.4

Aan de vordering heeft [appellant] primair de stelling ten grondslag gelegd dat de geschriften in werkelijkheid geen geldleningen betreffen, maar schenkingen, en dat de hypotheekverlening daarom non-existent of nietig is. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat de vordering tot nakoming van de bij de geschriften aangegane verbintenissen tot het verlenen van hypotheekrechten, zijn verjaard. Voorts heeft hij aan de vordering ten grondslag gelegd dat de vestiging van het hypotheekrecht paulianeus is. Ook hebben [X] en [Y] onrechtmatig jegens

[appellant] gehandeld door de hypotheek te doen vestigen, aldus

[appellant].

2.5

De rechtbank heeft al voornoemde stellingen van [appellant] verworpen en de vordering in alle onderdelen afgewezen.

2.6

De eerste grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellant] dat de geschriften slechts in schijn geldleningen betreffen, maar in werkelijkheid sprake is van schenkingen.

2.7

Voor het antwoord op de vraag of de geschriften in werkelijkheid geldleningen betreffen, is beslissend of [X] en [Y] daadwerkelijk de wil hebben gehad de in de geschriften bedoelde verbintenissen tot aflossing in het leven te roepen.

Een eerste aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die vraag is dat de geschriften melding maken van verbintenissen tot aflossing (zij het dat geschrift C dat niet expliciet doet en geschrift E melding maakt van een lening die in principe aflossingsvrij is). Verdere aanwijzingen zijn dat de Belastingdienst bereid is geweest de geldverstrekkingen van [X] aan zijn zoon fiscaal als geldleningen aan te merken en dat de geschriften verbanden leggen met door ING Bank en Rabobank verstrekte geldleningen.

Weliswaar is aannemelijk dat sprake was van "zachte leningen", in die zin dat

[Y] mocht verwachten dat [X] niet al te snel aanspraak zou maken op aflossing, maar dat brengt nog niet mee dat [X] iedere aanspraak op aflossing reeds bij voorbaat prijsgaf of dat [Y] dit redelijkerwijs mocht verwachten. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de door [appellant] gestelde omstandigheden

- wat daar overigens van zij - dat [X] in gunstiger voorwaarden voor zijn zoon heeft toegestemd dan waarin een professionele derde naar algemene ervaringsregels bereid zou zijn toe te stemmen, en dat [Y] tot op heden geen aflossingen en ook geen rentebetalingen heeft verricht, ook al was hij daartoe financieel wel in staat.

Daarom neemt het hof aan dat [X] en [Y] in werkelijkheid de wil hebben gehad verbintenissen tot aflossing/terugbetaling in het leven te roepen en dat de geschriften dus in werkelijkheid betrekking hebben op geldleningen. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die het tegengestelde oordeel zouden kunnen rechtvaardigen. Hij zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt. De grief faalt.

2.8

De tweede grief strekt ten eerste ten betoge dat de vordering tot nakoming van de bij de geschriften aangegane verbintenissen tot het verlenen van hypotheekrechten, zijn verjaard.

2.9

Voor de nakoming van de verbintenissen van [Y] tot medewerking aan de vestiging van de in de geschriften bedoelde hypotheekrechten is geen tijd bepaald. Daarom kon [X] terstond nakoming van die verbintenissen vorderen

(art. 6:38 BW). De rechtsvordering tot nakoming van die verbintenissen verjaart daarom telkens door verloop van vijf jaren na aanvang van de te onderscheiden dagen, volgende op de dagen waarop de te onderscheiden verbintenissen zijn aangegaan

(art. 3:307 lid 1 BW). Bij gebreke van aanwijzingen voor andere data, neemt het hof aan dat de verbintenissen zijn aangegaan op de onderscheiden data van datering van de geschriften. De hier bedoelde verbintenissen zijn geen verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van art. 3:307 lid 2 BW, anders dan bijvoorbeeld de verbintenis van de bewaarder tot teruggave van de zaak bij een bewaargeving voor onbepaalde tijd.
[X] heeft zich erop beroepen dat de verjaring is gestuit als gevolg van de erkenning door [Y] Ter ondersteuning van deze stelling heeft [X] betoogd dat bij iedere lening tot zekerheid hypotheekstelling is overeengekomen. De eerste overeenkomst van geldlening is in februari 2001 tot stand gekomen. Bij het sluiten van iedere volgende overeenkomst van geldlening is de verschuldigdheid van de vorige overeenkomst(en) van geldlening als ook de verplichting tot hypotheekstelling steeds tussen partijen ([X] en [Y]) aan de orde gekomen. [appellant] heeft de erkenning betwist door erop te wijzen dat geen (rechts-)handeling is gesteld welke een dergelijke erkenning zou kunnen dragen.
Het hof is van oordeel dat moet worden aanvaard dat de verjaring is gestuit als gevolg van erkenning door [Y] Niet alleen heeft [Y] het bestaan van de verbintenissen nooit betwist, hij heeft bovendien zich bij herhaling opnieuw jegens zijn vader verbonden om hem hypotheekrechten te verlenen. Het ligt daarom voor de hand te veronderstellen dat de wens van [X] dat door [Y] hypotheek zou worden verleend telkens ter sprake is gekomen als er weer een nieuwe lening werd verstrekt. Op die grond mocht [X] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat het in de bedoeling van [Y] lag om de eerdere verbintenissen tot het verlenen van hypotheekrechten te erkennen. Dat geldt te meer, omdat het hier om de rechtsverhouding tussen vader en zoon gaat, waarin voor een dergelijk vertrouwen eerder plaats is. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om hierover anders te denken.
De verbintenissen voor zover bedoeld in de geschriften A, B en C waren dus, gelet op de dateringen daarvan, op 25 juni 2009 niet onverplicht geworden in de zin van art. 3:45 BW.
De geschriften D en E zijn op zodanige data gedateerd dat de verjaringstermijn van de daarin bedoelde verbintenissen nog niet was verstreken op 25 juni 2009.
Of aan [appellant] als derde een beroep toekomt op verjaring van de aan [X] toekomende rechtsvordering tot nakoming van de verbintenissen tot verlening van hypotheek behoeft verder geen afzonderlijke bespreking meer.

2.1

De hypotheek die op 25 juni 2009 is verleend, is voor een hoger totaalbedrag verstrekt dan verplicht was op grond van de verbintenissen die in de geschriften zijn bedoeld. Er bestond ook geen verplichting om voor het totaalbedrag van de uitgeleende bedragen hypotheekrechten te vestigen op alle in de geschriften bedoelde onroerende zaken, maar er bestond slechts een verplichting per geldlening om voor het bij het desbetreffende geschrift bedoelde bedrag een hypotheekrecht te vestigen op het/de in het betreffende geschrift bedoelde onroerende zaak/zaken. Om die reden is de hypotheekverstrekking van 25 juni 2009 deels onverplicht. In zoverre slaagt de grief.

2.11

De vestiging van de hypotheekrechten kan niet worden beschouwd als een rechtshandeling om niet. Zij geschiedt immers ter nakoming van eerder gesloten overeenkomsten van geldlening, die over en weer verbintenissen in het leven riepen.

2.12

Het hof heeft een niet onaanzienlijke loonvordering tegen [Y] toegewezen bij het op 16 juni 2009 uitgesproken arrest. Voordien zijn de in de geschriften bedoelde hypotheekrechten jarenlang niet gevestigd. Zeer kort na de uitspraak van het hof zijn op 25 juni 2009 alsnog hypotheekrechten gevestigd met medewerking van zowel [Y] als [X] Voornoemde omstandigheden maken dat als voorshands bewezen moet worden aangenomen dat [Y] ten tijde van de hypotheekverstrekking wist, althans behoorde te weten dat benadeling van

[appellant] in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg van de vestiging van de hypotheekrechten zou zijn. Gelet op de niet onaanzienlijke bedragen die [X] aan [Y] in de loop van de jaren ter beschikking had gesteld en de familierelatie tussen vader en zoon is voorts voorshands bewezen dat ook [X] dit ten tijde van de hypotheekverstrekking wist, althans behoorde te weten.

[X] zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Voor het geval [X] niet alleen met schriftelijke stukken maar ook met getuigen bewijs wil bijbrengen, zal het hof de gelegenheid voor getuigenverhoor bieden.
Voor het overige houdt het hof ieder oordeel in het geding tussen [appellant] en [X] aan.

2.13

Voor zover de vordering van [appellant] voldoening van een verbintenis uit de boedel van [Y] ten doel heeft, is het geding tussen [appellant] en

[Y] geschorst. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel in dat geding aan, evenals ieder oordeel in het geding tussen [appellant] enerzijds en de curator anderzijds, wat daar verder van zij.

3.Beslissing

Het hof:

verstaat dat het geding tussen [appellant] en [Y], voor zover de vordering van [appellant] voldoening van een verbintenis uit de boedel van [Y] ten doel heeft, is geschorst;

laat [X] toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat zowel [X] als

[Y] ten tijde van de hypotheekverstrekking wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van [appellant] in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg van de hypotheekverstrekking zou zijn;

bepaalt dat, indien [X] daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van
mr. G.B.C.M. van der Reep, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2013 voor opgave verhinderdata aan beide zijden in de maanden oktober en november 2013;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep,
E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 6 augustus 2013.