ECLI:NL:GHAMS:2013:4767

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.127.862/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 5 november 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AI GARDEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.H.A.W. OOFT,

wonende te Utrecht,

2.
A.C.W. DE BEER,

wonende te Sittard,

3.
A.W. SIJSTERMANS,

wonende te Maastricht,

4.
DE GEZAMENLIJKE ERVEN VAN H.A. TROOSTWIJK:

E. DE VRIES,

wonende in de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,

B. DE VRIES,

wonende te Schoonhoven,

D. DE VRIES,

wonende te ’s-Gravenhage,

5.
ALLE OVERIGE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP MEDIQ N.V., GEVESTIGD TE UTRECHT,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseres (hierna AI Garden te noemen) heeft bij exploten van 1 mei 2013 gedaagden gedagvaard ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en op de voet van artikel 2:359c BW gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1) gedaagden zal veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in Mediq N.V. waarvan zij houder zijn, aan AI Garden over te dragen;

2) de prijs van de over te dragen aandelen zal vaststellen op € 14,00 per aandeel dan wel op een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;

3) zal bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente;

4) AI Garden zal veroordelen de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen, zo nodig door consignatie;

5) gedaagden die verweer voeren tegen de vordering zal veroordelen in de kosten van het geding.

1.2

Tegen gedaagden is verstek verleend. Vervolgens heeft AI Garden bij akte producties in het geding gebracht.

1.3

AI Garden heeft op 18 juni 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

1.4

Op de rol van 13 augustus 2013 heeft AI Garden een aanvullende productie overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

AI Garden heeft op 8 november 2012 een openbaar bod (
recommended cash offer) uitgebracht op “
all the issued and outstanding ordinary shares” in het kapitaal van Mediq N.V. (hierna Mediq te noemen). De biedprijs bedroeg € 13,25 (cum dividend). De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 9 november 2012 en liep af op 4 januari 2013.

2.2

Op 7 januari 2013 heeft AI Garden aangekondigd de aanmeldingstermijn van het bod te verlengen tot 18 januari 2013.

2.3

Op 18 januari 2013 heeft AI Garden een persbericht uitgebracht waarin zij heeft aangekondigd de biedprijs te verhogen naar € 14,00 (cum dividend) per aandeel. Tengevolge van deze verhoging is de (verlengde) aanmeldingstermijn van rechtswege verlengd tot 29 januari 2013, aldus het persbericht.

2.4

Bij persbericht van 1 februari 2013 heeft AI Garden aangekondigd het openbaar bod gestand te doen en de na-aanmeldingstermijn aangekondigd, eindigend op 12 februari 2013.

2.5

In een gezamenlijk persbericht van 12 februari 2013 hebben AI Garden en Mediq de resultaten van de openbare biedingsprocedure bekend gemaakt en aangekondigd dat de notering aan en de handel in de aandelen in het kapitaal van Mediq op NYSE Euronext Amsterdam zal worden beëindigd op 13 maart 2013.

2.6

Artikel 4.3 van de statuten van Mediq houdt in dat alle aandelen op naam luiden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De vordering is gegrond op artikel 2:359c BW. De Ondernemingskamer stelt op grond van de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 8 november 2012 en de persberichten van 1 februari 2013 en 12 februari 2013, vast dat AI Garden een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 BW heeft uitgebracht op alle geplaatste gewone aandelen in Mediq. AI Garden heeft de vordering ingesteld binnen drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Mediq was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW. Een en ander brengt mee, dat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

3.2

Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW te onderzoeken of (i) AI Garden op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mediq verschaft en evenveel stemrechten van Mediq vertegenwoordigt en (ii) de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard.

3.3

AI Garden heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Mediq € 14.621.265 bedraagt en is verdeeld in 58.485.060 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,25. AI Garden heeft voorts gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 58.325.615 aandelen in Mediq hield, corresponderend met 99,73% van het geplaatste kapitaal en van de stemrechten van Mediq. Ter staving hiervan heeft AI Garden onder meer overgelegd (kopieën van):

( i) de doorlopende tekst van de statuten van Mediq zoals deze luiden sinds de akte van statutenwijziging van 28 maart 2013;

(ii) twee uittreksels uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende Mediq van 3 mei 2013 en 27 mei 2013;

(iii) het (gerectificeerde) aandeelhoudersregister van Mediq;

(iv) een verklaring van (D. Kulk en J. Hamers namens) Trust International Management B.V., enig bestuurder van AI Garden, inhoudende dat AI Garden voorafgaand aan het openbaar bod geen aandelen hield in het kapitaal van Mediq;

( v) een verklaring van M.C. van Gelder, voorzitter van de Raad van Bestuur van Mediq, waarin hij verklaart over het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van Mediq alsmede dat Mediq voorafgaand aan het openbaar bod geen aandelen in haar eigen kapitaal hield en evenmin daarna heeft verkregen;

(vi) een overzicht van de door AI Garden gehouden aandelen in het kapitaal van Mediq, opgesteld door Rabobank International en op 2 mei 2013 getekend door M. van der Meer, Head of Equity Syndicate;

(vii) een “assurancerapport” van E. Eeftink RA, verbonden aan KPMG Accountants N.V., van 3 mei 2013 waarin onder meer is vermeld:

“Wij hebben de in de (…) door AI Garden uitgebrachte dagvaarding van 1 mei 2013 opgenomen stellingen onderzocht met betrekking tot de navolgende aspecten (…)

De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden uit:


het raadplegen van een afschrift van de statuten van Mediq;


het raadplegen van de jaarrekening van Mediq over 2010, 2011 en 2012;


het raadplegen van een afschrift van het aandeelhoudersregister van Mediq;


het verkrijgen en raadplegen van een opgave van Rabobank International inzake het aantal door AI Garden:

1
gehouden Aandelen per 8 november 2012 (…)

2
verkregen Aandelen onder het bod;

3
verkregen Aandelen na afloop van de na-aanmeldingstermijn van het Bod tot en met 1 mei 2013;


het verkrijgen van een bevestiging van het management van Mediq inzake (i) het geplaatste kapitaal van de vennootschap per 1 mei 2013 en (ii) het aantal gehouden Aandelen door AI Garden op de laatste dag voor aanvang van de aanmeldingstermijn van het Bod.

(…)

Naar ons oordeel:

1.
was het geplaatste kapitaal van Mediq verdeeld in 58.485.060 Aandelen met een nominale waarde van EUR 0,25 zowel op 8 november 2012 als op 1 mei 2013.

(…)

5. hield AI Garden 58.325.615 Aandelen, vertegenwoordigende 99,73% van de Aandelen op 1 mei 2013.

6. verschafte AI Garden voor eigen rekening meer dan 95% van het geplaatste aandelenkapitaal van Mediq en vertegenwoordigde AI Garden meer dan 95% van de stemrechten van Mediq op 1 mei 2013.

3.4

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat AI Garden op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 58.325.615 aandelen van de in totaal 58.485.060 aandelen in Mediq hield. Derhalve verschafte AI Garden ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Mediq. Aangezien in artikel 34.1 van de statuten bepaald wordt dat elk aandeel recht geeft op één stem, volgt uit het voorgaande dat AI Garden tevens ten minste 95% van de stemrechten vertegenwoordigt. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.5

Wat betreft de vraag of de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het door AI Garden overgelegde aandeelhoudersregister vermeldt, naast de gedaagden sub 1 tot en met 4, ook “Erven van S. Hoogenboom” als houder van 141 aandelen. AI Garden heeft deze aandeelhouder(s) echter niet afzonderlijk bij naam gedagvaard.

3.6

Alvorens verder te beslissen, zal de Ondernemingskamer AI Garden in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag waarom zij voornoemde aandeelhouder(s) niet afzonderlijk bij naam heeft gedagvaard. Tevens wordt AI Garden in de gelegenheid gesteld zich in deze akte uit te laten over de vraag welke consequenties dit heeft voor de op artikel 2:359c BW gegronde vordering, met name gelet op de drie maandentermijn van artikel 2:359c lid 3 BW.

3.7

Het exploit van dagvaarding van gedaagden sub 4, de gezamenlijk erven van H.A. Troostwijk, is uitgebracht aan de woonplaats van elk van de genoemde erven. Uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid, dat zij inderdaad de gezamenlijk erven zijn. De Ondernemingskamer zal AI Garden in de gelegenheid stellen nadere onderbouwing op dit punt bij de in 3.8 genoemde akte in het geding te brengen en uiteengezet in welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.

3.8

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 3 december 2013 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013.