ECLI:NL:GHAMS:2013:4755

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.131.527/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 november 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster],

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. E.J. van der Doe, kantoorhoudende te Breda,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDISCH CENTRUM DE BARONIE B.V.,

gevestigd te Breda,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Belanghebbende 1],

gevestigd te Berkel en Rodenrijs,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. N. Köse-[C],kantoorhoudende te Rotterdam.

e n t e g e n

2 [Belanghebbende 2],

wonende te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen,

3.
[Belanghebbende 3],

wonende te Breda,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen,

4. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR DE BARONES,

gevestigd te Breda,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid

verzoekster als [verzoekster],
verweerster als MC De Baronie,
belanghebbende sub 1 als [Belanghebbende 1],
belanghebbende sub 2 als [Belanghebbende 2],
belanghebbende sub 3 als [Belanghebbende 3],
belanghebbende sub 4 als STAK.

1.2

[verzoekster] heeft bij op 9 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MC De Baronie over de periode van 28 november 2011 tot en met 9 augustus 2013. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
primair

a. [Belanghebbende 1] te schorsen als bestuurder van MC De Baronie;

b. [Belanghebbende 1] te veroordelen alle door haar gehouden aandelen in MC De Baronie ten titel van beheer over te dragen aan de MC De Baronie dan wel aan een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen persoon; en
subsidiair

c. [Belanghebbende 1] te verbieden zijn stemrecht op de voormelde aandelen uit te oefenen;

een en ander telkens op straffe van een dwangsom, en
meer subsidiair

d. de werking van artikel 13 lid 5 sub c en e van de statuten van MC De Baronie te schorsen;

althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht en met veroordeling van [Belanghebbende 1] in de kosten van het geding.

1.3

[Belanghebbende 1] heeft bij op 16 september 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – een onderzoek te bevelen over het tijdvak van 11 maart 2011 tot 16 september 2013, het verzoek van [verzoekster] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [verzoekster] te schorsen als bestuurder van MC De Baronie en [Belanghebbende 1] te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder dan wel een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon tot bestuurder te benoemen;

b. [verzoekster] te veroordelen alle door haar gehouden aandelen in MC De Baronie ten titel van beheer over te dragen aan [Belanghebbende 1] dan wel aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;

c. [verzoekster] te gebieden alle in haar bezit zijnde sleutels, pinpassen met codes af te geven aan de advocaat van [Belanghebbende 1] en de alarmcodes van het bedrijfsgebouw van MC De Baronie aan [A] kenbaar te maken;

d. [verzoekster] te verbieden om rechtshandelingen namens MC De Baronie te verrichten, contact met werknemers, klanten en andere relaties van MC De Baronie op te nemen of zich in de bedrijfsruimtes van MC De Baronie te begeven;

e. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van € 200.000 aan MC De Baronie bij wijze van een voorschot op een schadevergoeding aan MC de Baronie wegens ongeoorloofde onttrekkingen door [verzoekster];

f. [verzoekster] te gebieden de website van MC Holy op te heffen, althans alle teksten en afbeeldingen die overeenstemmen met teksten en afbeeldingen op de website van MC De Baronie te verwijderen van de website van MC Holy;

de onder b tot en met f genoemde voorzienigen telkens op straffe van dwangsommen en

subsidiair

g. [verzoekster] te verbieden het stemrecht op voormelde aandelen uit te oefenen,

althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht en met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 september 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten (een) - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden - nadere productie(s) overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[verzoekster] is de persoonlijke houderstermaatschappij van [B] (hierna: [B]). [B] is opgeleid tot operatieassistent anesthesiologie. [Belanghebbende 1] is de persoonlijke houdstervennootschap van [C] (hierna: [C]). [C] is anesthesioloog. [Belanghebbende 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap Anesthesiegroep Anesthesia and Intensive Care Services B.V. (hierna: AIC).

2.2

Op 10 december 2010 heeft [B] de Stichting Medisch Centrum De Baronie opgericht (hierna: Stichting De Baronie), welke stichting tot doel heeft het leveren van medisch specialistische zorg. Op 11 maart 2011 heeft [verzoekster] MC De Baronie opgericht, welke vennootschap tot doel heeft het uitoefenen van een medisch centrum in de private sector.

2.3

Stichting De Baronie en MC De Baronie, vertegenwoordigd door [B], enerzijds en AIC, vertegenwoordigd door [C], anderzijds hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 november 2011. Daarbij zijn zij – kort gezegd – overeengekomen dat AIC voor Stichting De Baronie en MC De Baronie exclusief de anesthesie, voor zover het de volledige narcose betreft, zal verzorgen alsmede de daarbij horende voor- en nazorg.

2.4

[C] is op 14 november 2011 bestuurder van de Stichting De Baronie geworden.

2.5

Op 28 november 2011 hebben [B] en [C] STAK opgericht en zijn zij tot bestuurder van deze stichting benoemd. STAK houdt 10% van de aandelen in MC De Baronie. De certificaten van die aandelen zijn uitgegeven aan [Belanghebbende 3] en [Belanghebbende 2], ieder voor de helft.

2.6

De aldus ontstane groep omvat:

- MC De Baronie, met als aandeelhouders [verzoekster] (45%), [Belanghebbende 1]
(45%) en STAK (10%), voor welke laatstgenoemde aandelen certificaten zijn uitgegeven aan [Belanghebbende 3] (5%) en [Belanghebbende 2] (5%), en met [verzoekster] en [Belanghebbende 1] als gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders ;

Stichting De Baronie, waarvan [B] en [C] de zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders zijn, en met een raad van toezicht;
STAK, waarvan [B] en [C] gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder zijn.

2.7

MC De Baronie en Stichting De Baronie exploiteren gezamenlijk een kliniek die verzekerde en onverzekerde medische zorg op het gebied van diverse specialisaties aanbiedt. De onverzekerde zorg wordt verleend door MC De Baronie en de verzekerde zorg door Stichting De Baronie. De kliniek is gevestigd in een pand in Breda dat eigendom is van Maatschap Onroerend Goed Markenhage (hierna: Markenhage), een maatschap die wordt gevormd door [B], [C] en [Belanghebbende 2].

2.8

Op 13 december 2011 hebben Stichting De Baronie, MC De Baronie en Markenhage met F. van Lanschot Bankiers N.V. een kredietovereenkomst met hoofdelijke borgstelling gesloten voor de financiering van de kliniek. Als onderdeel van die overeenkomst hebben [C] en [B] ieder € 350.000 in de kliniek ingebracht en dienden zij tevens gezamenlijk € 150.000 bij de bank in depot te storten. [C] heeft dit laatste bedrag volledig in depot gestort. [B] is voor zijn deel van het depotbedrag - € 75.000 - een lening met [C] overeengekomen, waarbij [C] als zekerheidsstelling voor terugbetaling een pandrecht op de aandelen van [verzoekster] in MC De Baronie heeft verkregen.

2.9

Per 1 mei 2012 is personeel ten behoeve van de kliniek in dienst getreden bij Stichting De Baronie en is de kliniek met haar werkzaamheden gestart. Vervolgens is frictie ontstaan tussen [B] en [C].

2.1

De leden van de raad van toezicht van Stichting De Baronie hebben op 1 oktober 2012 hun ontslag aan het bestuur aangeboden. In een e-mail van die dag, ter bevestiging van een eerder gehouden gesprek, schrijven de leden van de raad van toezicht onder meer dat “
gegeven de (…) verwevenheid van activiteiten en de (…) ‘incompatibilité de humeur’ tussen[[B] en [C]]
het voor de RvT niet doenlijk is om op een juiste wijze toezicht te houden, zodat de leden van de RvT hebben besloten met onmiddellijke ingang hun ontslag in te dienen.”

2.11

De voormalig voorzitter van de raad van toezicht heeft vervolgens op 15 oktober 2012 Rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht een drietal met name genoemde personen tot leden van de raad van toezicht te benoemen. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 28 februari 2013 zijn deze personen als zodanig benoemd. [B] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. De beschikking is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard zodat de uitvoering van de benoeming geschorst is.

2.12

Op 10 mei 2013 is Medisch Centrum Holy B.V. (hierna: MC Holy) opgericht. [verzoekster] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van deze in Vlaardingen gevestigde vennootschap.

2.13

[C] en [Belanghebbende 1] hebben bij dagvaarding van 12 juli 2013 [B], [verzoekster] en MC Holy in kort geding betrokken en gevorderd – kort gezegd– dat [B] en [verzoekster] worden geschorst als bestuurders van Stichting De Baronie, MC De Baronie en van STAK, dat hen wordt bevolen de internetsite van MC Holy op te heffen en dat zij de administratie van de kliniek en van MC Holy dienen over te dragen. In reconventie heeft [B] en [verzoekster] gevorderd dat [C] en [Belanghebbende 1] als bestuurders van de diverse rechtspersonen worden geschorst.

2.14

Bij vonnis van 26 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam de vorderingen van [C] en [Belanghebbende 1] (zoals hiervoor onder 2.13 weergegeven) afgewezen en in reconventie (onder meer) [C] geschorst als bestuurder van Stichting De Baronie. Bij aanvullende vonnis van 2 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter het vonnis van 26 juli 2013 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij het vonnis van 26 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het noodzakelijk is de impasse in het bestuur op korte termijn te doorbreken in afwachting van de uitkomst van de door partijen te voeren bodemprocedures. Omdat vaststaat dat [B] verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken, [B] het vertrouwen van het personeel heeft en [C] voltijds elders werkt als anesthesioloog, is het belang van Stichting De Baronie naar het oordeel van de voorzieningenrechter het meest gediend bij de schorsing van [C]. Deze schorsing duurt voort totdat is beslist in een binnen twee weken aanhangig te maken bodemprocedure op de voet van artikel 2:298 BW. Omdat voor een effectief management van MC De Baronie ook daar schorsing van één van de beide bestuurders noodzakelijk is, schorst de voorzieningenrechter [Belanghebbende 1] als haar bestuurder. Deze laatste schorsing duurt voort totdat de Ondernemingskamer heeft beslist in een binnen twee weken na het vonnis door [B] aanhangig te maken enquêteprocedure, aldus nog steeds het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.15

[B] is in verzuim met de terugbetaling aan [C] van de onder 2.8 genoemde lening van € 75.000. Bij beschikking van 6 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter een verzoek van [C] hem verlof te verlenen om de aan hem verpande aandelen van [verzoekster] in MC De Baronie te verkopen en te leveren aan [Belanghebbende 1] tegen de nominale waarde van € 8.101 afgewezen, omdat de statutaire blokkeringsregeling niet is nageleefd. Voor het geval dat [C] een nieuw verzoekschrift wenst in te dienen, overweegt de voorzieningenrechter nog dat hij dan dient te onderzoeken of bij een onderhandse verkoop een gunstiger bod valt te verwachten dan bij een openbare verkoop en dat thans de verwachting gerechtvaardigd is dat bij een openbare verkoop een bod wordt uitgebracht dat hoger is dan de nominale waarde zoals nu door [C] is geboden.

2.16

Bij vonnis van 20 september 2013 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland de vordering van [C] om de in deze zaak betrokken notaris te veroordelen om – kort gezegd – over te gaan tot de openbare verkoop van de aandelen van [verzoekster] in MC De Baronie afgewezen. De voorzieningenrechter heeft voorts de executie door [C] van zijn pandrecht geschorst "totdat er een eindbeslissing zal zijn genomen" door de Ondernemingskamer in deze procedure.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat de verhoudingen tussen hen tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van MC De Baronie hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid, hoezeer zij ook van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is.

3.2

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Partijen maken elkaar ernstige verwijten over onder meer het onttrekken van gelden, handelen in weerwil van tegenstrijdig belang, misbruik van recht en het onrechtmatig concurreren met de kliniek. Ook ten aanzien van het verrichten van medische handelingen maken partijen elkaar verwijten. De Inspectie voor de Gezondheidszorg is hierbij betrokken geraakt. Voorts hebben partijen niet kunnen verhelderen hoe de diverse rechtspersonen zich binnen de kliniek/onderneming met elkaar verhouden en hoe bijvoorbeeld de verzekerde en onverzekerde zorg verdeeld zijn. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken dan ook noodzakelijk.

3.3

Partijen hebben ter terechtzitting onderling afgesproken dat zij de onderzoeker, mede gelet op de verwevenheid van de rechtspersonen en gelet op de gezamenlijk gedreven onderneming, zullen vragen om op gelijke voet als bij MC De Baronie tevens onderzoek te doen bij Stichting De Baronie.

3.4

Omdat [B] en [C] op 1 november 2011 hun samenwerking hebben vorm gegeven door het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, en ook deze samenwerkingsovereenkomst aanleiding geeft tot verwijten over en weer, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen vanaf 1 november 2011.

3.5

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verstoorde verhouding tussen [B] en [C] en de daaruit voortvloeiende impasse in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders het noodzakelijk maken dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Zij zal [verzoekster] en [Belanghebbende 1] schorsen als bestuurder van MC De Baronie en in hun plaats de hierna te noemen persoon voor de duur van het geding tot bestuurder benoemen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [B] en/of [C] op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. Voor zover MC Holy de kliniek onrechtmatig beconcurreert of inbreuk maakt op rechten van de kliniek, ligt het binnen de taak van de te benoemen bestuurder om – te zijner beoordeling – hiertegen maatregelen te treffen. Een afzonderlijke voorziening daartoe is niet nodig.

3.6

Om de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders te doorbreken zullen tevens de aandelen van [verzoekster] en [Belanghebbende 1], telkens behoudens één, aan de te benoemen bestuurder ten titel van beheer worden overgedragen. Ter vermijding van misverstanden merkt de Ondernemingskamer in dit verband het volgende op. Het beheer heeft betrekking op de bedoelde aandelen. De omstandigheid dat (een deel van) deze aandelen – bijvoorbeeld als gevolg van de executie van het onder 2.8 genoemde pandrecht – in andere handen komen, heeft geen gevolgen voor het beheer: dit blijft aan de betrokken aandelen verbonden.

3.7

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding. De beslissing tot schorsing in het hiervoor onder 2.16 genoemde vonnis van 20 september 2013 "totdat er een eindbeslissing zal zijn genomen" zou de indruk kunnen wekken dat het aan de Ondernemingskamer is om thans of bij latere beslissing over de wenselijkheid (van voortzetting) van de schorsing van de executie te oordelen en te beslissen. Dat behoort echter niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer. Een daartoe strekkende onmiddellijke voorziening zal de Ondernemingskamer dan ook reeds daarom niet geven.

3.8

Gelet op de (slechte) financiële positie van MC De Baronie heeft [C] desgevraagd ter terechtzitting toegezegd dat hij ten behoeve van MC De Baronie het voorschot op de kosten van het onderzoek en het voorschot op de kosten van de te benoemen bestuurder met een gezamenlijke maximale hoogte van € 50.000 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting), zal betalen. De overige partijen, waaronder uitdrukkelijk de leden van de maatschap Markenhage, hebben ter zitting verklaard dat zij [C] zekerheid verschaffen voor de terugbetaling van dit voorschot door de vennootschap in de vorm van het vestigen van een tweede hypotheekrecht op het pand waarin de kliniek gevestigd is (partijen genoegzaam bekend). Daarbij zijn partijen tevens overeengekomen dat de desbetreffende vordering op de vennootschap tot terugbetaling pas opeisbaar wordt en de zekerheid pas uitgewonnen kan worden op het moment van deponering van het onderzoeksverslag of op het moment dat het onderzoek op andere wijze eindigt, en voorts in het geval en op het moment dat het in zekerheid gegeven goed door een andere crediteur wordt uitgewonnen.

3.9

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Medisch Centrum De Baronie B.V., gevestigd te Breda, over de periode vanaf 1 november 2011;

benoemt mr. O.J.H.M. van Eijndhoven te Roermond teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Medisch Centrum De Baronie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [verzoekster], gevestigd te Rotterdam, en [Belanghebbende 1], gevestigd te Berkel Rodenrijs, als bestuurders van Medisch Centrum De Baronie B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - mr. T.J.M. Lenders te Hapert tot bestuurder van Medisch Centrum De Baronie B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Medisch Centrum De Baronie B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen van [verzoekster], [Belanghebbende 1], telkens behoudens één, in Medisch Centrum De Baronie B.V. ten titel van beheer aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Medisch Centrum De Baronie B.V. en bepaalt dat Medisch Centrum De Baronie B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. D.J. Oranje, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 november 2013.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Medisch Centrum De Baronie B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

2 [Belanghebbende 2],

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing