Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.124.139/01 SKG
zaaknummer rechtbank: KK ZA 12-1928 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2013(bij vervroeging)
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
EL AL ISRAEL AIRLINES LTD.,
gevestigd te Tel Aviv (Israël),
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
[woonplaats] (N-H),
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M. Caro te Amstelveen.
Partijen worden hierna El Al en [geïntimeerde] genoemd.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 maart 2013 is El Al in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2013, in deze zaak in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en El Al als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Op 26 maart 2013 heeft El Al overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan El Al van wat deze krachtens het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald – behoudens voor zover het gaat om wat is betaald als tegenprestatie voor de door [geïntimeerde] gewerkte uren – en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van El Al bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van El Al in de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente met ingang van zeven dagen na arrestdatum.
Ter zitting van het hof van 6 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, El Al door mr. W.M. Hes, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door zijn voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts is aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van enkele producties.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2.De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.18 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten – behoudens voor zover het betreft de onder 1.3 (tweede zin), 1.6 (tweede en derde zin) en 1.12 (tweede zin) vermelde feiten – tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof – met uitzondering van de zojuist aangeduide feiten – daarvan uitgaan.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) El Al verzorgt vluchten van en naar Israël en heeft een vestiging in Amstelveen, ook wel El Al Town Office (verder: Town Office) genoemd. Daarnaast bestaat een afdeling op Schiphol, El Al Security genoemd (verder: Security). In Amstelveen worden allerlei activiteiten verricht, waaronder ticketverkoop. Bij Security op Schiphol worden vooral beveiligingsactiviteiten verricht. Naast El Al vliegen nog drie Israëlische chartermaatschappijen op Schiphol, waarvan de beveiliging via Security verloopt.
(ii) De Staat Israël financiert de beveiliging van het vluchtverkeer tussen Schiphol en vliegvelden in Israël. El Al krijgt daartoe van de Staat Israël een budget, dat voor Schiphol via Security wordt besteed. De werknemers bij Security hebben een schriftelijke overeenkomst met de Staat Israël gesloten. De tewerkstellingsvergunningen en de vergunningen voor de beveiligingswerkzaamheden worden via de Israëlische ambassade (verder: de ambassade) gerealiseerd. De ambassade betaalt het salaris van werknemers bij Security vanaf een aparte rekening, die één op één door El Al wordt gevuld. El Al keurt de hoogte van het salaris goed.
(iii) [geïntimeerde], thans 38 jaar oud, is Israëlisch staatsburger en is in 2004 door El Al in Israël als werknemer geworven. Hij is na een interne training bij El Al aanvankelijk in de functie van medewerker bij Security begonnen en heeft later de functie van 'assistant security officer' bij Security vervuld. Vanaf het begin van de arbeidsrelatie heeft hij op Schiphol gewerkt.
(iv) Op 16 februari 2005 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst met de Staat Israël getekend om in dienst in het buitenland werkzaamheden te verrichten. De Israëlische ambassadeur in Nederland heeft namens de Staat Israël de overeenkomst ondertekend. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, beginnend op 16 februari 2005 en eindigend op 31 december 2005. De overeenkomst bevat een mogelijkheid van verlenging, waarbij verlenging niet kan plaatsvinden voor werknemers die vijf jaar of langer in het buitenland verblijven. Op deze arbeidsovereenkomst is Israëlisch recht van toepassing verklaard.
( v) De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en de Staat Israël is vijf keer voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk per 31 december 2009, eindigend op 31 december 2010.
(vi) [geïntimeerde] heeft voor Security steeds financieel administratieve werkzaamheden verricht.
(vii) Bij brief van 21 mei 2010 heeft El Al [geïntimeerde] bevestigd dat zij de intentie had om [geïntimeerde] per 1 januari 2011 aan te nemen in een fulltime functie voor de afdeling financiën en administratie van Town Office in Amstelveen. Daarbij is [geïntimeerde] een salarisverhoging in het vooruitzicht gesteld. De boekhouder van El Al in Amstelveen is per 1 januari 2011 met pensioen gegaan.
(viii) Per 1 juni 2010 is [geïntimeerde] voor twee dagen per week bij Town Office in Amstelveen gaan werken. Per die datum is zijn salaris verhoogd en per 1 januari 2011 nogmaals tot € 3.554,= bruto per maand, vallend binnen 'grade 8-13' van de loonschalen van El Al.
(ix) De arbeidsovereenkomst tussen El Al en [geïntimeerde] is ondertekend op 28 februari 2011 en loopt vanaf 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, waarbij zijn functie die van 'senior accountant' werd. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens bij overeenkomst van 1 februari 2012 voor bepaalde tijd verlengd van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012.
( x) De werkzaamheden van [geïntimeerde] bij Town Office besloegen het doen van de financiële administratie/boekhouding van El Al.
(xi) El Al heeft zich bij brief van 7 november 2012 op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van rechtswege zou eindigen per 31 december 2012. [geïntimeerde] heeft dat betwist.
(xii) [geïntimeerde] heeft in de periode van 1 januari 2013 totdat aan het vonnis waarvan beroep uitvoering werd gegeven geen werkzaamheden meer voor El Al verricht en geen salaris meer ontvangen.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat El Al op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt gelast hem weer tot zijn werk toe te laten en hem zijn loon vanaf 1 januari 2013 te voldoen. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat hij feitelijk al vanaf 2005 in dienst van El Al werkzaamheden verricht, dat hij is aangenomen door El Al in Israël, dat hij de interne training bij El Al in Israël heeft doorlopen, dat hem eerst na uitzending naar Nederland het zogenoemde 'ambassadecontract' ter ondertekening is voorgelegd – met de mededeling dat dit nodig was voor de benodigde verblijfs- en tewerkstellingsvergunningen; later is [geïntimeerde] verteld dat dit een belastingtechnische achtergrond had –, dat Security een afdeling van El Al is die beveiligingswerkzaamheden voor El Al verricht en uitsluitend daarvoor een (aan haar en niet aan de ambassade verstrekte) vergunning heeft, dat de supervisie op zijn werkzaamheden steeds door dezelfde El Al-medewerker in Israël werd uitgevoerd, dat deze medewerker – eenmaal in Nederland – ook voor zijn werkzaamheden hier te lande verantwoording aflegde aan El Al in Israël en niet aan de Staat Israël, dat hij ([geïntimeerde]) vanaf 2005 steeds hetzelfde werk verricht, te weten het verzorgen van de financiële administratie, en dat hij dit aanvankelijk alleen voor Security maar vanaf 1 juni 2010 (ook) voor Town Office heeft gedaan. El Al heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat – gelet op het doel dat die overeenkomst lijkt te hebben gehad – kan worden betwijfeld of tussen 16 februari 2005 en 1 januari 2010 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen de ambassade/de Staat Israël en [geïntimeerde] en dat in elk geval voorshands niet vaststaat dat die overeenkomst voldoet aan de vereisten van artikel 7:610 BW Pro. Maar ook – zo overweegt de kantonrechter vervolgens – als moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] tot 1 januari 2010 bij de ambassade in dienst is geweest, heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat El Al gezien moet worden als de opvolgend werkgever van de ambassade ten aanzien van de verrichte arbeid in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en El Al veroordeeld in de proceskosten. El Al heeft aan dit vonnis uitvoering gegeven en [geïntimeerde] weer te werk gesteld.
3.4.
De grieven van El Al strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om de vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Daarbij geldt dat het hof als in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de onderhavige materie.
3.5.
De vraag die in dit kot geding allereerst voorligt is of, tegen de zojuist genoemde achtergrond, voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari althans 16 februari 2005 tot 1 januari 2011 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is geweest van El Al.
3.6.
Vaststaat dat in de (onder 3.1 sub (iv) genoemde) overeenkomst van 16 februari 2005 alsmede in de daarop volgende jaarlijkse schriftelijke verlengingen van deze overeenkomst (tot 1 januari 2011) [geïntimeerde] als werknemer en de Staat Israël als werkgever worden aangeduid en dat deze overeenkomst door zowel [geïntimeerde] als door de Israëlische ambassadeur in Nederland (namens de Staat Israël) is ondertekend. Dit betekent dat deze akte – dat wil zeggen de overeenkomst van 16 februari 2005 – krachtens artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingend bewijs oplevert jegens [geïntimeerde] van de door El Al ingenomen stelling dat hij vanaf 16 februari 2005 tot 1 januari 2011 in dienst is geweest van de Staat Israël. Het hof acht echter zodanig veel en overtuigend 'tegenbewijs' tegen deze stelling aanwezig dat het niet deze stelling maar de door [geïntimeerde] verdedigde stelling dat hij gedurende de periode van 1 januari althans 16 februari 2005 tot 1 januari 2011 in dienst is geweest van El Al voorshands voldoende aannemelijk acht. Ter adstructie daarvan diene het navolgende.
3.7.
Als enerzijds door [geïntimeerde] gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende door El Al weersproken gaat het hof, in aanvulling op wat reeds onder 3.1 is vermeld, met betrekking tot de periode tot het ondertekenen van de overeenkomst op 16 februari 2005 tevens van de volgende feiten uit:
- [geïntimeerde] heeft, door El Al daartoe uitgenodigd, op 8 november 2004 ten kantore van El Al op Schiphol een sollicitatiegesprek gevoerd;
- op de formulieren die [geïntimeerde] voorafgaand aan dit sollicitatiegesprek diende in te vullen voor het verstrekken van persoonlijke informatie stond hetzij 'Security Divisie, El Al', hetzij het logo van El Al, hetzij het logo van El Al en de vermelding 'El Al Israël Airlines Ltd.';
- [geïntimeerde] heeft het sollicitatiegesprek gevoerd met [X], Security Manager El Al;
- de bladzijden van de door Arad tijdens dit sollicitatiegesprek ingevulde documenten dragen alle het hoofd 'Security Divisie, El Al';
- tijdens het sollicitatiegesprek van 8 november 2004 is door de Security Manager direct besloten [geïntimeerde] de baan aan te bieden, waarbij geen enkel voorbehoud is gemaakt dat de Staat Israël deze beslissing diende te accorderen (El Al heeft, hoewel dit van haar mocht worden verwacht, haar stelling dat de kandidatuur van [geïntimeerde] ter besluitvorming is voorgelegd aan de Staat Israël, op geen enkele wijze concreet onderbouwd);
- [geïntimeerde] heeft van 2 tot en met 17 januari 2005 fulltime een interne beveiligingstraining gevolgd in het trainingscentrum van El Al te Israël, wat uitsluitend mogelijk is indien sprake is van een dienstverband met El Al;
- [geïntimeerde] heeft gedurende deze training van twee weken salaris ontvangen;
- de documenten met de resultaten van deze training bevatten als hoofd 'Security Divisie';
- in een brief van El Al aan het Nederlandse consulaat te Israël staat onder meer geschreven: "(…) this is to confirm that the below employees [[geïntimeerde]: toev. hof] will be occupied by El-Al, Israeli Airlines company for the security tasks at the SCHIPHOL airport (…).";
- op het 'Formulier werkgever ten behoeve van aanmelding veiligheidsonderzoek burgerluchtvaart', dat op 24 december 2004 is ingediend bij de Koninklijke Marechaussee – waarvan de commandant door het hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst is gemachtigd veiligheidsonderzoeken uit te voeren –, staat 'El-Al Security' als werkgever genoemd;
- op 16 februari 2005 heeft [geïntimeerde] zich vervoegd op het kantoor van El Al te Schiphol voor het ondertekenen van onder meer een schriftelijke arbeidsovereenkomst en heeft toen voor het eerst vernomen dat in die overeenkomst de Staat Israël als contractspartij stond vermeld.
3.8.
In het kader van het voorgaande overweegt het hof dat het Security als een afdeling van El Al beschouwt. Het hof leidt dit onder meer af (i) uit het feit dat Security zowel bij de Kamer van Koophandel (zie productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) als op de website van El Al (zie productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) als bedrijfsonderdeel van El Al wordt gepresenteerd, (ii) uit de tekst van het introductiegesprek voor nieuwe assistent security officer/security medewerker vracht van 17 februari 2005 (productie 8 bij memorie van antwoord), waarin onder het kopje 'Paragraaf 2, Briefing/gesprekspunten' sub B wordt genoemd "Opzet El Al Security afdeling en relatie met andere afdelingen van El Al in Nederland", (iii) uit de verklaring van de Toezichthouder van de Israëlische Mededingingsautoriteit en het persbericht van El Al daaromtrent (zie producties 9 en 10 memorie van antwoord), (iv) uit het feit dat, hoewel [geïntimeerde] per 1 juni 2010 voor een deel van de bedongen arbeidsduur werkzaamheden is gaan verrichten voor Town Office, tussen Security en Town Office over de periode 1 juni 2010 tot 1 januari 2011 geen verrekening van salaris heeft plaatsgevonden (in de memorie van antwoord onder 27 – onbestreden – gesteld) en (v) uit de verklaring van Mark Wentzel van 10 januari 2013 (productie 11 bij memorie van antwoord), die verklaart dat hij als General Manager bij El Al verantwoordelijk was voor alle activiteiten van El Al in Nederland, wat – aldus die verklaring – inhield de verantwoordelijkheid voor Town Office, Security en El Al Operations. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij nooit de bedoeling heeft gehad een overeenkomst met de Staat Israël aan te gaan, met name ook niet toen hij de overeenkomst van 16 februari 2005 ondertekende, en dat zijn stelling dat hem bij die gelegenheid desgevraagd is gezegd dat die constructie werd gehanteerd in verband met de benodigde verblijfs- en tewerkstellingsvergunning, in zoverre bevestiging vindt in de schriftelijke verklaring van Mark Wentzel van 10 januari 2013 dat deze verklaart dat hem door de controller van El Al Head Office in Tel Aviv desgevraagd is gezegd dat de omstandigheid dat de salarisbetalingen via een tussenrekening bij de ambassade verliepen belastingtechnische redenen had.
3.9.
Het voorgaande brengt mee dat de Staat Israël het ondertekenen van de bedoelde overeenkomst door [geïntimeerde] op 16 februari 2005 in de gegeven omstandigheden – in elk geval was er tussen [geïntimeerde] en (een vertegenwoordiger van) de Staat Israël tot dan toe nimmer enig contact geweest omtrent de te sluiten overeenkomst – redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als bedoeling om een overeenkomst met de Staat Israël aan te gaan, en dat ook El Al in het licht van alle voornoemde omstandigheden aan ondertekening niet die zin heeft mogen toekennen. Bovendien heeft El Al zich vervolgens niet althans onvoldoende gedragen alsof [geïntimeerde] een overeenkomst met de Staat Israël was aangegaan en vindt daarentegen de stelling van [geïntimeerde] dat hij vanaf 1 januari althans 16 februari 2005 steeds in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij krachtens dienstverband met El Al werkzaam was en El Al dit kennelijk ook zo opvatte, bevestiging in tal van latere verklaringen en gedragingen van de zijde van El Al, waaronder de navolgende:
- op 17 februari 2005 heeft Arad, de toenmalige Security Manager, een introductiegesprek met [geïntimeerde] gevoerd, waarvan een samenvatting is opgesteld op papier met als hoofd 'El Al Security Amsterdam', welk document geen enkele informatie bevat over de ambassade althans de Staat Israël als werkgever (zie productie 8 bij memorie van antwoord);
- op de toegangspas en de legitimatiebewijzen van [geïntimeerde] staat bij 'Naam organisatie' El Al ingevuld en zijn visitekaartje bevat het logo van El Al;
- in 2007 heeft [geïntimeerde] van El Al een bonus gekregen wegens excellent werknemerschap ("chosen as an excellent employee");
- in 2011 heeft [geïntimeerde] een bonus ontvangen wegens de positieve bedrijfsresultaten van El Al in 2010, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen de periode vóór en na 1 juni 2010.
3.10.
Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, trekt het hof de voorlopige conclusie dat [geïntimeerde] gedurende de periode van 1 januari althans 16 februari 2005 tot 1 januari 2011 in dienst is geweest van El Al. Het enkele feit dat de salarissen van medewerkers van Security werden betaald vanaf een bankrekening die op naam stond van de Israëlische ambassade, is onvoldoende om aan die conclusie in de weg te staan, reeds omdat vaststaat dat op dezelfde datum waarop die salarissen werden betaald de desbetreffende bedragen door El Al op diezelfde rekening van de ambassade – die niet door de ambassade maar door de controller en de General Manager van El Al werd beheerd (zie producties 10 en 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) – werden gestort en dus slechts
viadie rekening door El Al werden betaald en, voorts, op grond van onder meer de schriftelijke verklaring van Mark Wentzel van 10 januari 2013 voorshands mag worden aangenomen dat belastingtechnische redenen hieraan ten grondslag lagen. Ook het enkele feit dat [geïntimeerde] – naar het hof begrijpt: ongevraagd – na afloop van de laatste verlenging van de overeenkomst van 16 februari 2005 een zogenoemde 'severance payment' (beëindigingsvergoeding) van de Israëlische Staat heeft ontvangen, staat daaraan niet in de weg en wettigt evenmin de door El Al getrokken conclusie dat ook [geïntimeerde] er kennelijk van uitging dat hij in 2011 in dienst zou treden bij een andere werkgever.
viadie rekening door El Al werden betaald en, voorts, op grond van onder meer de schriftelijke verklaring van Mark Wentzel van 10 januari 2013 voorshands mag worden aangenomen dat belastingtechnische redenen hieraan ten grondslag lagen. Ook het enkele feit dat [geïntimeerde] – naar het hof begrijpt: ongevraagd – na afloop van de laatste verlenging van de overeenkomst van 16 februari 2005 een zogenoemde 'severance payment' (beëindigingsvergoeding) van de Israëlische Staat heeft ontvangen, staat daaraan niet in de weg en wettigt evenmin de door El Al getrokken conclusie dat ook [geïntimeerde] er kennelijk van uitging dat hij in 2011 in dienst zou treden bij een andere werkgever.
3.11.
Dat wordt niet anders indien daarbij de stelling van El Al wordt betrokken dat [geïntimeerde], toen hij 'assistant security officer' was, noch met enige medewerker van El Al in Nederland noch met enige medewerker van El Al in Israël een gezagsverhouding had maar uitsluitend onder gezag stond van de Security Manager (ook wel 'Kabat' genaamd) die niet bij El Al maar bij de Staat Israël in dienst was, terwijl daarnaast de 'senior accountant' van El Al (naar het hof begrijpt: bij Town Office) ten behoeve van de Staat Israël controlerende werkzaamheden verrichtte met betrekking tot de financiële verslagen van de 'assistant security officer'. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat hij als 'assistant security officer' voor de inhoud van de financieel administratieve werkzaamheden dagelijks per telefoon of via e-mail contact had met de controller van El Al in Israël die de portefeuille Nederland en Scandinavië voerde, dat de dagelijkse leiding (met name het aanvragen van vrije dagen) in handen was van de Security Manager ofwel Kabat (dan wel diens assistent), die zelf verantwoording verschuldigd was aan de General Manager Nederland die in dienst was van El Al, dat zowel die controller als de Security Manager zich jegens hem altijd hebben gepresenteerd als werknemers van El Al en dat de 'senior accountant' in Town Office geen toezichthoudende functie had. Hij heeft die stellingen concreet onderbouwd door het overleggen van onder meer schriftelijke verklaringen van Nestor Koren van 20 januari 2013 (bij brief van 22 januari 2013 op voorhand aan de kantonrechter toegezonden) en van Mark Wentzel van 10 januari 2013, destijds – dat wil zeggen op 1 januari 2011 – respectievelijk Security Manager en General Manager Nederland, die beiden onder meer verklaren dat zij zelf destijds in dienst waren bij El Al en dat het bij wijziging van de werkzaamheden van [geïntimeerde] per 1 januari 2013 om een interne overplaatsing ging, terwijl uit de verklaring van Koren tevens valt op te maken dat [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden tot 1 januari 2011 kennelijk veel contact heeft gehad met Abraham, de controller van El Al in Israël die de portefeuille Nederland en Scandinavië voerde. De door El Al in het geding gebrachte verklaringen, te weten die van Shalom Hachman van 21 januari 2013, die van Kalev, de huidige Security Manager, van 27 mei 2013 en die van de Israëlische consul in Nederland van 28 mei 2013, leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal, reeds omdat Hachman kennelijk een huidige werknemer van El Al is waarvan niet duidelijk is op welke wijze en in welke mate hij op de hoogte is althans kan zijn van de gebeurtenissen van destijds, Kalev de huidige Security Manager is aan wiens verklaring om die reden minder gewicht toekomt dan aan die van Koren die immers destijds Security Manager was, en, ten slotte, de Israëlische consul destijds kennelijk niet als zodanig in functie was en ook met betrekking tot hem geldt dat niet duidelijk is op welke wijze en in welke mate hij op de hoogte is althans kan zijn van de gebeurtenissen van destijds.
3.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten aanzien van [geïntimeerde] is voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 1 BW, zodat de tussen [geïntimeerde] en El Al bestaande arbeidsovereenkomst inmiddels als voor onbepaalde tijd aangegaan heeft te gelden.
3.13.
Hieraan voegt het hof ten overvloede toe dat ook de subsidiaire grond die [geïntimeerde] – voor het geval dat wordt geoordeeld dat hij aanvankelijk in dienst is geweest van de Israëlische Staat en daarna van El Al – aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, voldoende aannemelijk wordt geacht. Met betrekking tot de vraag of de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als de vorige overeenkomst, hebben partijen tegenstrijdige stellingen geponeerd waarover voor een groot deel niet in het onderhavige geding kan worden beslist omdat daarvoor bewijslevering nodig is waarvoor in dit geding geen plaats is. In dit verband kent het hof echter beslissende betekenis toe aan de schriftelijke verklaring van Mark Wentzel van 10 januari 2013, die hieromtrent onder meer het volgende heeft geschreven:
"Toen op de Town Office de boekhouder met pensioen ging heb ik de heer [geïntimeerde] benaderd voor overplaatsing naar de Town Office. Ik heb hiertoe besloten omdat de heer [geïntimeerde] reeds bekend was met de boekhoudkundige materie en volledig op de hoogte was van de geldende procedures binnen de ELAL organisatie. Gezien de functie op de Town Office en Schiphol gelijkgesteld zijn, dezelfde competenties, vaardigheden en verantwoordelijkheden vereisen, restte mij dan ook geen twijfel.",
terwijl hij even verderop nog het volgende verklaart:
"Tevens heeft hij in het eerste jaar (2011) nog diverse werkzaamheden verricht bij EL AL Security op Schiphol gezien de uitwisselbare functie."
Op grond hiervan acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat voor de oude en nieuwe functie wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden waren vereist. Voorts valt uit de verklaring van Nestor Koren van 20 januari 2013 op te maken dat [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden tot 1 januari 2011 veel contact heeft gehad met Abraham, de controller van El Al in Israël die de portefeuille Nederland en Scandinavië voerde, terwijl uit de verklaring van Mark Wentzel van 10 januari 2013 volgt dat juist deze controller aan Wentzel te kennen had gegeven een voorstander te zijn van overplaatsing van [geïntimeerde], waaruit blijkt dat tussen de 'oude werkgever' en de 'nieuwe werkgever' in elk geval zodanige banden bestonden dat het door de eerste op grond van zijn ervaringen met [geïntimeerde] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
3.14.Op grond van een en ander acht het hof voldoende aannemelijk dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] aanvankelijk vanaf 16 februari 2005 in dienst is geweest van de Israëlische Staat en vervolgens vanaf 1 januari 2011 van El Al – wat het hof, zoals onder 3.10 overwogen, in dit geding niet aanneemt –, deze werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Dit leidt tot de conclusie dat ten aanzien van [geïntimeerde] ook is voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 BW, zodat de tussen [geïntimeerde] en El Al bestaande arbeidsovereenkomst ook op deze grond als voor onbepaalde tijd aangegaan heeft te gelden.
3.15.
De slotsom luidt als volgt. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. El Al zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtig het vonnis waarvan beroep;
verwijst El Al in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 299,= aan verschotten, € 2.682,= aan salaris advocaat – beide te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van zeven dagen na arrestdatum – en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak M.A. Goslings en W. Tonkens-Gerkema, en is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013 door de rolraadsheer.