ECLI:NL:GHAMS:2013:4525

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.128.640/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 december 2013

inzake

1.Michael David Ilhan VAN WAVEREN,

wonende te Rotterdam,

2.
Rowena Sharonna Alexia VAN WAVEREN,

wonende te Amsterdam,

3.
Aysel ERBUDAK,

handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
Merdan Michael Tristan KOÇ,

wonende te Beverwijk,

VERZOEKERS,

advocaten:
mrs. G. te Winkelen
J.D. Kleyn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JEEMER B.V.,

gevestigd te Velsen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEROMI HOLDING B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTA ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. S.M.A.M. Timmermans, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2.W.J.M. SCHRAM,

wonende te Amsterdam,

3.
A.J.P. SCHRAM,

wonende te Beverwijk,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen,

e n t e g e n

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SLOTERVAARTZIEKENHUIS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. O.L.M. Heutsen
E.J.A.M. Meeùs, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MC ZUIDERZEE B.V.,

gevestigd te Lelystad,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.J. Sinke, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere personen en rechtspersonen zullen in het navolgende (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoekers met Van Waveren c.s.;

- Aysel Erbudak, als Erbudak,

- verweerster 1 met Jeemer;

- verweerster 2 met Meromi;

- verweersters 1 en 2 tezamen als Meromi c.s.;

- belanghebbende 1 met Delta Onroerend Goed;

- W.J.M. Schram met Pim Schram;

- R.A.M. Schram met Rob Schram;

- J.R.M. Schram met Jan Schram;

- de erfgenamen van Jan Schram met de erven Schram;

- belanghebbende 4 met Slotervaartziekenhuis;

- belanghebbende 5 met MC Zuiderzee.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 4 juli, 25 juli, 18 en 25 oktober 2013 in deze zaak.

1.3

Bij de beschikking van 18 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Jeemer en Meromi over de periode vanaf 28 december 2012, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Pim Schram geschorst als bestuurder van Jeemer en Meromi, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Jeemer en Meromi, en bepaald dat alle aandelen die de erven Schram houden in het kapitaal van Jeemer en alle aandelen die Delta Onroerend Goed en Jeemer houden in het kapitaal van Meromi, telkens minus één aandeel, ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder. Bij de beschikking van 25 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel te Utrecht, verder mr. Van Andel, aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 18 oktober 2013 bevolen onderzoek te verrichten alsmede mr. C.M. Insinger te Rotterdam, verder mr. Insinger, en mr. E.M. Soerjatin te Amsterdam, verder mr. Soerjatin, aangewezen als bestuurder onderscheidenlijk beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 18 oktober 2013.

1.4

Bij op 2 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Delta Onroerend Goed de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad en bij wijze van onmiddellijke voorziening

te bepalen dat mr. Insinger zelfstandig – en zonder dat zij daarvoor enige goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi onderscheidenlijk Jeemer – namens Meromi de aandelen die Meromi houdt in Slotervaartziekenhuis kan overdragen en, voor zover nodig, daaromtrent alle besluiten kan nemen die volgens haar daarvoor benodigd zijn en voorts dat mr. Insinger gerechtigd is om al datgene te doen dat zij in dat kader overigens noodzakelijk acht;
althans (een) andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorziening(en) te treffen.

1.5

Bij op 6 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Slotervaartziekenhuis de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het verzoek van Delta Onroerend Goed toe te wijzen, kosten rechtens.

1.6

Bij op 6 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben Van Waveren c.s. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Delta Onroerend Goed af te wijzen en bij wijze van onmiddellijke voorziening mr. Insinger op te dragen, althans uitdrukkelijk toe te staan om de hierna te noemen koopovereenkomst per omgaande te ontbinden.

1.7

Bij op 6 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben Meromi c.s. de zienswijze van mr. Insinger ten aanzien van de verzoeken uiteengezet en de Ondernemingskamer verzocht bij haar beoordeling met die zienswijze rekening te houden.

1.8

Bij op 6 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft mr. Soerjatin haar zienswijze ten aanzien van de verzoeken uiteengezet en de Ondernemingskamer verzocht bij haar beoordeling met die zienswijze rekening te houden.

1.9

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2013. De volgende advocaten hebben aldaar de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen:

mr. Evers voornoemd namens Delta Onroerend Goed;
mr. Heuts voornoemd namens Slotervaartziekenhuis;
mrs. Te Winkel en Kleyn voornoemd namens verzoekers;
mr. Lemstra voornoemd namens Meromi c.s.;
mr. Sinke voornoemd namens MC Zuiderzee.

Ook mr. Soerjatin heeft een nadere toelichting gegeven. Mr. Van Andel heeft enkele opmerkingen gemaakt en aangekondigd dat hij het onderzoeksverslag naar verwachting in de eerste dagen van januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer zal aanbieden. Voorts hebben partijen en hun advocaten geantwoord op vragen van de Ondernemingskamer.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer handhaaft de opsomming van feiten, zoals weergegeven onder 2 van de beschikking van 4 juli 2013 en onder 2 van de beschikking van 18 oktober 2013. De Ondernemingskamer voegt hieronder een aantal feiten toe.

2.2

Op 11 september 2013 hebben Delta Onroerend Goed en Meromi enerzijds en MC Zuiderzee anderzijds op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de hierna in 2.4 te noemen koopovereenkomst.

2.3

Op 2 oktober 2013 is het hoofd van de financiële afdeling van Slotervaartziekenhuis, Leemhuis, uit dienst getreden. De dag daarna heeft Slotervaartziekenhuis werkzaamheden ten behoeve van de financiële afdeling opgedragen aan P. Lensselink, voormalig hoofd financiële afdeling bij IJsselmeerziekenhuizen B.V., verder Lensselink. Lensselink is tevens bestuurder van De Seizoenen B.V.. IJsselmeerziekenhuizen B.V. en De Seizoenen B.V. zijn gelieerd aan MC Zuiderzee. Loek Winter, die een leidende rol speelt in deze vennootschappen, en W. De Boer, bestuurder van MC Zuiderzee, zijn commissaris bij De Seizoenen B.V..

2.4

Op 16 oktober 2013, derhalve twee dagen vóór de beschikking van 18 oktober 2013 waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek heeft bevolen en onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen, hebben Delta Onroerend Goed en Meromi enerzijds en MC Zuiderzee anderzijds een overeenkomst gesloten, hierna de koopovereenkomst, waarbij

Delta Onroerend Goed de door haar gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis (sinds de omstreden emissie van 13 maart 2013: 99,64%, zie 2.11 van de beschikking van 18 oktober 2013) aan MC Zuiderzee heeft verkocht tegen een koopprijs van € 5.165.250,48, te betalen bij de levering van de aandelen,
Delta Onroerend Goed haar vordering op Slotervaartziekenhuis ten bedrage van op dat moment € 20.740.787 (haar in 2.9 van de beschikking van 18 oktober 2013 bedoelde vordering van bijna € 26 miljoen na de verrekening van € 5.000.000 in verband met de onder 2.11 van die beschikking bedoelde volstorting op de aan haar op 13 maart 2013 uitgegeven aandelen in Slotervaartziekenhuis) aan MC Zuiderzee heeft verkocht tegen betaling van een koopsom ten bedrage van de nominale waarde en
Meromi de door haar gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis (sinds de emissie van 13 maart 2013: 0,36%) aan MC Zuiderzee heeft verkocht tegen een koopprijs van € 3.050.000, te betalen bij de levering van de aandelen.

Volgens artikel 13 van de koopovereenkomst heeft ieder van partijen de bevoegdheid de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden, en wel MC Zuiderzee tot en met 31 oktober 2013 en Delta onderscheidenlijk Meromi tot en met 18 november 2013.

2.5

Eveneens op 16 oktober 2013 is Lensselink aangesteld als hoofd financiële afdeling van Slotervaartziekenhuis. Lensselink heeft H. van de Haar, hoofd van de afdeling Financiën, Planning en Control van IJsselmeerziekenhuizen B.V., verder Van de Haar, ingeschakeld ter ondersteuning van de financiële afdeling van Slotervaartziekenhuis.

2.6

Na haar aanwijzing als bestuurder van Meromi en Jeemer bij de beschikking van 25 oktober 2013 heeft mr. Insinger kennis genomen van de koopovereenkomst. Zij heeft diverse gesprekken gevoerd met betrokkenen bij Meromi en Jeemer, onder wie met Erbudak als vertegenwoordiger van Van Waveren c.s., – in verband daarmee – met de partijen bij de koopovereenkomst, met de voor Slotervaartziekenhuis belangrijkste zorgverzekeraar, Achmea, en met ING, die een rekening-courant krediet aan Slotervaartziekenhuis heeft verstrekt (zie 2.9 van de beschikking van 18 oktober 2013). Zij heeft - blijkens haar "Verslag bestuurder" dat tot de gedingstukken behoort - geconstateerd dat de bestuurders van Slotervaartziekenhuis, Achmea en ING belangrijke zorgen hadden over de financiële toestand en over de toekomst van Slotervaartziekenhuis. Voorts heeft zij geconstateerd dat Erbudak, in vermelde hoedanigheid, bezwaren had tegen de koopovereenkomst en mogelijkheden voor een alternatief zag. Mr. Insinger heeft aangekondigd dat zij zoveel als mogelijk een gelijk speelveld zou scheppen voor MC Zuiderzee en de indiener van een alternatief plan. Zij heeft Erbudak op 5 november 2013 twee dagen de tijd gegeven voor de indiening van zodanig alternatief plan. Toen bleek dat Erbudak daarvoor meer tijd nodig had, heeft zij deze termijn op 13 november 2013 verlengd tot 6 december 2013.

2.7

Op 13 november 2013 hebben de ondernemingsraad, de cliëntenraad, de medische specialisten, de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis een "dringend beroep" gedaan op onder anderen mr. Insinger

"
om in uw overwegingen het belang van de continuïteit van het Slotervaartziekenhuis (met 1500 werknemers) en de zorg voor haar patiënten (130.000) te laten prevaleren boven het privébelang van mevrouw Erbudak."

2.8

Op verzoek van mr. Insinger heeft KPMG Corporate Finance, verder KPMG, op 18 november 2013 een
updategemaakt van een over 1 januari tot en met maart 2013 op verzoek van Erbudak uitgevoerde maar niet voltooide waardeanalyse van de aandelen Slotervaartziekenhuis. KPMG schat in haar conclusie op basis van een aantal veronderstellingen, in het bijzonder "
de veronderstelling dat per 1-1-2015 winstuitkering in de zorg tot de mogelijkheden behoort (…) een bandbreedte voor de aandeelhouderswaarde van het Slotervaartziekenhuis, inclusief de deelnemingen, vanEUR 0,3 – 5,9 miljoen"
.Voor het geval dat deze veronderstelling niet uitkomt en derhalve geen winstuitkering in de zorg wordt mogelijk gemaakt per 1 januari 2015, schat KPMG de waarde van de aandelen tussen € 0,3 en € 1,3 miljoen. KPMG heeft geen zelfstandig onderzoek ingesteld en is afgegaan op door Slotervaartziekenhuis verstrekte gegevens.

2.9

Op 19 november 2013 heeft Erbudak in het kader van het zoeken naar een alternatief voor de overname van Slotervaartziekenhuis een informatieverzoek aan mr. Insinger gedaan. Deze heeft dat verzoek de volgende dag overgebracht aan Slotervaartziekenhuis.

2.1

Op 21 november 2013 heeft MC Zuiderzee op verzoek van mr. Insinger de termijn waarbinnen Delta Onroerend Goed en Meromi de koopovereenkomst kunnen ontbinden verlengd tot en met 9 december 2013.

2.11

Op 26 november 2013 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Jeemer en van Meromi gehouden. Mr. Insinger heeft bij die gelegenheid verslag van haar bevindingen tot dan toe uitgebracht. Zij heeft aan de aandeelhouders meegedeeld dat Meromi over onvoldoende liquiditeiten beschikte om de kosten die zij, Meromi, op korte termijn nog zou moeten maken, te dragen. Op 28 november 2013 heeft mr. Insinger een verzoek gedaan aan de aandeelhouders tot het storten van agio. Erbudak heeft namens verzoeker sub 3, naast Delta Onroerend Goed en Jeemer aandeelhouder van Meromi, laten weten daartoe niet bereid te zijn. Delta Onroerend Goed was slechts bereid een lening te verstrekken. Zij stelde daaraan de voorwaarde dat Jeemer garant zou staan voor terugbetaling. Om een acuut liquiditeitstekort te voorkomen zijn Jeemer en Meromi een leningovereenkomst aangegaan.

2.12

Bij gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 november 2013 bleek voorts dat Erbudak de door haar van Slotervaartziekenhuis gevraagde informatie niet had verkregen. Slotervaartziekenhuis heeft (een deel van) de gevraagde stukken de volgende dag aan (mr. Insinger ten behoeve van) Erbudak beschikbaar gesteld. Daarnaast beschikt(e) Erbudak via bronnen binnen Slotervaartziekenhuis over bepaalde gedetailleerde, vertrouwelijke (financiële) informatie.

2.13

In haar verslag aan de algemene vergadering van 26 november 2013 heeft mr. Insinger meegedeeld dat Erbudak zich op het standpunt stelt, dat de koopovereenkomst ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi en Jeemer en dat Delta Onroerend Goed dit standpunt bestrijdt. Mr. Insinger heeft de betrokkenen uitgenodigd over de vraag of inderdaad goedkeuring moet worden verkregen, overleg te plegen met mr. Soerjatin, de beheerder van de aandelen, en te bezien of over het antwoord op die vraag overeenstemming kan worden bereikt, dan wel de Ondernemingskamer te vragen duidelijkheid te verschaffen door middel van een onmiddellijke voorziening.

2.14

De ondernemingsraad, de cliëntenraad, de medische staf en de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis hebben op 27 en 28 november 2013 laten weten dat zij niet bereid waren tot een gesprek met Erbudak. De raad van bestuur van Slotervaartziekenhuis heeft laten weten dat hij aarzelingen had over het voeren van gesprekken zonder dat ten minste een alternatief plan op hoofdlijnen van Erbudak beschikbaar was.

2.15

Op 29 november 2013 heeft mr. Insinger Rebel Strategy & Finance B.V., verder Rebel, verzocht een onafhankelijke opinie te geven over de vraag of Slotervaartziekenhuis in staat is om op korte termijn haar financiële verplichtingen te blijven nakomen voor het geval dat de koopovereenkomst wordt ontbonden. Rebel concludeert in haar rapport van 5 december 2013 "dat het Slotervaartziekenhuis – in vergelijking met andere Nederlandse ziekenhuizen die wij geadviseerd hebben – een sterk verhoogd risico loopt op liquiditeitsproblemen en een faillissement." Rebel heeft geen zelfstandig onderzoek ingesteld en zich bij de opstelling van haar opinie – mede – gebaseerd op liquiditeitsprognoses afkomstig van Lensselink en Van de Haar. Rebel heeft het conceptrapport aan Lensselink voorgelegd met het verzoek om eventuele onjuistheden daarin aan haar terug te koppelen. Lensselink heeft, zo staat in het rapport, geen feitelijke onjuistheden geconstateerd.

2.16

Op 7 december 2013 heeft een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi en Jeemer plaatsgevonden. Daarin heeft Erbudak geen alternatief plan namens Van Waveren c.s. gepresenteerd.

2.17

Erbudak heeft ter terechtzitting meegedeeld dat zij in het kader van het zoeken naar een alternatief voor overname van het Slotervaartziekenhuis namens Van Waveren c.s. wel gesprekken voert met een internationaal ziekenhuisconcern, dat het zich laat aanzien dat dit concern bereid is een veelvoud te betalen van de in de koopovereenkomst bedongen koopprijs en dat dit alternatief niet zou leiden tot een
break up, integendeel tot een uitbreiding van Slotervaartziekenhuis.

2.18

Na de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 december 2013 hebben mr. Insinger en Erbudak onder meer gesproken over de mogelijke belangenvermenging aan de zijde van Lensselink en Van de Haar, zowel verbonden aan onderscheidenlijk in dienst van Slotervaartziekenhuis, als verbonden aan de koper van de aandelen van Slotervaartziekenhuis, althans aan een of meer aan die koper gelieerde rechtspersonen. Mr. Insinger heeft verklaard niet te twijfelen aan de integriteit van Lensselink en Van de Haar maar tevens dat zij wel de schijn van tegenstrijdige belangen ziet en dat zij deze omstandigheid zal betrekken in haar afwegingen.

2.19

Ter terechtzitting is op uitnodiging van de Ondernemingskamer tussen partijen bij de koopovereenkomst afgesproken dat de ontbindingstermijn is verlengd tot en met 11 december 2013.

2.2

Artikel 27 van de statuten van Meromi luidt als volgt.

"
1. Besluiten tot fusie, splitsing, wijziging van deze statuten of ontbinding van de vennootschap kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste drie vierden van de uitgebrachte stemmen.

2. Is dit kapitaal niet vertegenwoordigd, dan wordt een nieuwe vergadering bijeen geroepen, te houden binnen één maand na de eerste, maar niet eerder dan vijftien dagen daarna, waarin ongeacht het dan vertegenwoordigde kapitaal, de in lid 1 bedoelde besluiten kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie vierden van de uitgebrachte stemmen.

(…)"

Artikel 27 van de statuten van Jeemer houdt in iets andere bewoordingen hetzelfde in.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Aan een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder komen alle bevoegdheden toe die de wet en de statuten aan een bestuurder toekennen. In zoverre behoeft mr. Insinger geen toestemming van de Ondernemingskamer voor een besluit tot ontbinding van de koopovereenkomst, zoals door Van Waveren c.s. verzocht. Een andersluidende stelling is overigens ook door geen van partijen ingenomen.

De Ondernemingskamer bestuurt ook niet zelf: de door haar benoemde bestuurder verricht zijn of haar taak in beginsel zelfstandig. Dat betekent dat de Ondernemingskamer – mogelijk uitzonderingen daargelaten – ook geen concrete instructie tot het verrichten van bepaalde bestuurshandelingen geeft. Voor zover met de hier verzochte onmiddellijke voorzieningen de Ondernemingskamer wordt gevraagd een concrete opdracht aan mr. Insinger te geven ten aanzien van (het al of niet ontbinden van) de koopovereenkomst, zijn zij niet toewijsbaar. Het verzoek van Van Waveren c.s. tot het geven van een opdracht tot, of het toestaan van de ontbinding moet reeds gelet op dit een en ander worden afgewezen.

3.2

Meromi c.s. hebben in hun verweerschrift onder verwijzing naar een bijgevoegd verslag van mr. Insinger verklaard "zich (te kunnen) vinden in de gevraagde onmiddellijke voorzieningen" en op die grond de Ondernemingskamer verzocht "bij haar beoordeling van het verzoek van Delta Onroerend Goed B.V. rekening te houden met de in dit verweerschrift vervatte zienswijze." De Ondernemingskamer begrijpt dit – mede gelet op hetgeen Meromi c.s. ter terechtzitting hebben aangevoerd – aldus dat (mr. Insinger namens) Meromi c.s. het verzoek ondersteunen (ondersteunt).

3.3

Mr. Insinger houdt rekening met de mogelijkheid dat uit wet, statuten of redelijkheid en billijkheid voortvloeit, dat zij voor de overdracht van de aandelen Slotervaartziekenhuis door Meromi de goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft en dat Jeemer op haar beurt, om als aandeelhouder van Meromi daarover te kunnen stemmen, de goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. Daarbij gaat het in het bijzonder om de overdracht van de aandelen op grond van de koopovereenkomst. Daarnaast heeft mr. Insinger Erbudak in de gelegenheid gesteld om een alternatieve koper aan te dragen.

In dat licht begrijpt de Ondernemingskamer het verzoek van Delta Onroerend Goed aldus dat zij de Ondernemingskamer vraagt om – voor het geval voor een besluit tot verkoop van de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis dan wel voor het besluit tot uitvoering van zodanige verkoop de toestemming, of anderszins een besluit, van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi vereist is – dit vereiste vooralsnog voor de duur van de procedure buiten werking te stellen.

3.4

Van Waveren c.s. hebben gesteld dat Meromi niet tot het aangaan van de koopovereenkomst had kunnen besluiten zonder de goedkeuring dan wel een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zij hebben daartoe aangevoerd

dat de verkoop van de aandelen neerkomt op liquidatie van Meromi en daardoor onder het goedkeuringvereiste van artikel 27 van de statuten van Meromi respectievelijk Jeemer valt en
dat Pim Schram als bestuurder van Meromi en Jeemer een met deze vennootschappen tegenstrijdig belang had, doordat hij tevens als indirect belanghebbende in Delta Onroerend Goed belang had bij de koopovereenkomst voor zover het Delta Onroerend Goed betreft.

De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. Meromi heeft drie 100% dochtervennootschappen, Parkrand B.V., Talk4you B.V. en Bij geen gehoor B.V.. Reeds op grond daarvan kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet worden aangenomen dat verkoop van de aandelen in Slotervaarziekenhuis praktisch gesproken neerkomt op liquidatie, nog daargelaten of liquidatie onder de goedkeuringseis van artikel 27 van de beide statuten zou vallen. Van Waveren c.s. hebben ter terechtzitting nog aangevoerd dat die dochtervennootschappen "helemaal niets voorstellen", maar dat is te vaag, mede in het licht van de omstandigheid, dat Van Waveren c.s. wel aanleiding zagen om in hun verzoekschrift dat de inleiding tot deze zaak vormde, te verzoeken een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van één van deze dochters, Parkrand B.V., alsmede ten aanzien van deze dochter onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Ten aanzien van het tegenstrijdig belang beroepen Van Waveren c.s. zich kennelijk op artikel 2:239 BW op grond waarvan in hun visie Pim Schram als enig bestuurder van Meromi respectievelijk Jeemer de besluitvorming ten aanzien van de koopovereenkomst – bij gebreke van een raad van commissarissen en nu de statuten niet anders bepalen – aan de onderscheiden algemene vergaderingen van aandeelhouders had moeten overlaten. Van Waveren c.s. stellen met juistheid dat een tegenstrijdig belang moet worden aangenomen van Pim Schram, die certificaathouder van Schram Belegging Maatschappij B.V, grootaandeelhouder van Delta Onroerend Goed, is en tevens als een van de erven van Jan Schram ook aandeelhouder van Delta Onroerend Goed zelf is. Dat regardeert echter slechts de besluitvorming ten aanzien van het aangaan van de koopovereenkomst. Thans gaat het om de keus die voorligt aan mr. Insinger, te weten of zij de koopovereenkomst gestand doet dan wel deze ontbindt. Aan Van Waveren c.s. moet worden toegegeven, dat die keus een andere afweging en beslissing vraagt dan het zelf aangaan van een koopovereenkomst als hier aan de orde. Maar dat doet er niet aan af, dat mr. Insinger nu eenmaal voor deze keuze staat. Ten aanzien van haar geldt voormeld tegenstrijdig belang – uiteraard – niet, zodat het door haar te nemen besluit niet onder het bereik van artikel 2:239 BW komt.

Gelet op dit alles ligt het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet voor de hand een verplichte rol voor de onderscheiden algemene vergaderingen van aandeelhouders bij het maken van die keuze aan te nemen. Volledige zekerheid valt echter niet te geven, al was het maar, omdat de relevante feiten in dit stadium niet met voldoende zekerheid vaststaan, terwijl het uiteindelijke antwoord op de vraag of een rol aan de algemene vergadering van aandeelhouders toekomt, mogelijk in het kader van een gewone civiele procedure zal moeten worden gegeven. Te meer daar, naar ter terechtzitting werd opgemerkt, Van Waveren c.s. reeds hebben gezinspeeld op aansprakelijkstelling van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en beheerder van aandelen, terwijl Delta Onroerend Goed – naar eveneens ter terechtzitting werd opgemerkt – desgevraagd (nog) geen verklaring heeft willen geven dat zij afziet van aansprakelijkstelling, is het begrijpelijk dat mr. Insinger het zekere voor het onzekere wenst te nemen. Zij opteert in dat verband – in het midden kan hier blijven tot welke keus voorzichtigheid zou moeten leiden – voor het vragen van goedkeuring aan de beide algemene vergaderingen van aandeelhouders. Delta Onroerend Goed wil met haar verzoek voorkomen, dat de (voorzichtige) opstelling van mr. Insinger ertoe leidt dat de verkooptransactie, naar zij vreest, (vrijwel) zeker niet doorgaat. Zoals overwogen, ondersteunt mr. Insinger dit verzoek.

3.5

Gelet op het zojuist overwogene zal de Ondernemingskamer er in het hiernavolgende veronderstellenderwijs van uit gaan dat voor een besluit tot verkoop van de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis dan wel voor het besluit tot uitvoering van zodanige verkoop de toestemming of anderszins een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi vereist is.

3.6

Mr. Insinger dient bij de vervulling van haar taak het belang van Meromi respectievelijk Jeemer – en de onderscheidenlijk aan haar verbonden ondernemingen – voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder hier naast de aandeelhouders van Meromi onderscheidenlijk Jeemer ook Slotervaartziekenhuis, bij haar besluitvorming in aanmerking te nemen. Op zichzelf zijn Delta Onroerend Goed en Van Waveren c.s. het er wel over eens, dat er gelet op de (permanente) slechte liquiditeitspositie van Meromi en de omstandigheden waarin Slotervaartziekenhuis verkeert, maatregelen zoals de verkoop van de aandelen Slotervaartziekenhuis aan een daarvoor geschikte partij, op zijn plaats zijn. Zij verschillen echter sterk van mening over met name de urgentie van de te nemen maatregelen en over het antwoord op de vraag of de koopovereenkomst met MC Zuiderzee een passende maatregel is dan wel of verdere ruimte moet worden geboden aan het vinden van een alternatief. In de hiervoor aangenomen veronderstelling kan ieder van partijen, en in ieder geval Van Waveren c.s., voorstellen als hier aan de orde van de andere partij blokkeren. Gelet op de ontwikkelingen zoals deze zijn gebleken in de tot nog toe gegeven beschikkingen in deze zaak en de ontwikkelingen zoals deze uit die hiervoor opgesomde feiten blijken, moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat adequate besluitvorming ten aanzien van een te nemen maatregel in een voorkomend geval niet of niet tijdig tot stand zal kunnen komen, ook niet indien de maatregel urgent is. In feite levert dat een impasse op aandeelhoudersniveau op. Die impasse bergt derhalve het risico in zich, dat mr. Insinger – in strijd met de in het begin van deze overweging bedoelde belangen – in haar besluitvorming wordt belemmerd dan wel in het geheel niet tot besluitvorming kan komen.

De Ondernemingskamer sluit, gehoord al hetgeen door partijen naar voren is gebracht, niet uit dat het met het oog op voormelde belangen dringend noodzakelijk is dat de koopovereenkomst gestand wordt gedaan. De Ondernemingskamer sluit evenmin uit, dat die noodzaak niet, althans niet onmiddellijk bestaat. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding om aan te nemen, dat mr. Insinger niet in staat is te beoordelen welke maatregel hier al dan niet passend is en wat daarvan de noodzaak is. De Ondernemingskamer is van oordeel dat mr. Insinger met het oog op een juiste uitvoering van haar taak alsmede op voormelde in aanmerking te nemen belangen de ruimte dient te hebben de maatregelen te nemen die naar haar oordeel noodzakelijk zijn. De Ondernemingskamer acht het daarom in verband met de toestand van Meromi geboden voormelde belemmering op te heffen.

3.7

Ter toelichting merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Van Waveren c.s. hebben ter ondersteuning van hun stelling, dat de koopovereenkomst dient te worden ontbonden – hetgeen de facto wordt bereikt door de door hen gewenste afwijzing van het verzoek – onder meer de volgende feiten en omstandigheden gesteld.

Het hiervoor besproken tegenstrijdig belang van Pim Schram.
Erbudak heeft onvoldoende tijd gekregen om een alternatief plan te presenteren. Die tijd is verder beperkt door het vertraagd aanleveren van informatie. Bovendien is slechts een gedeelte van de gevraagde informatie verstrekt. Het presenteren van een alternatief is verder bemoeilijkt doordat ondernemingsraad, cliëntenraad, medische staf, raad van commissarissen en raad van bestuur van Slotervaartziekenhuis ieder contact met Erbudak uit de weg zijn gegaan.
De urgentie en noodzaak voor het uitvoeren van de koopovereenkomst ontbreekt. De door Slotervaartziekenhuis gehanteerde liquiditeitsbegrotingen geven een onjuiste, te negatieve voorstelling van zaken. De opstellers ervan hebben bovendien een belangenconflict, zij zijn gelieerd aan, dan wel in dienst van MC Zuiderzee. Dit werkt door in de rapportages van KPMG en Rebel.
Er is bij het opstellen van de liquiditeitsbegroting ten onrechte geen rekening gehouden met een vordering op de zorgverzekeraar VGZ ten bedrage van € 11,5 miljoen.
De betrokken partijen, ook mr. Insinger, gaan er – ieder voor zich – ten onrechte van uit dat de (andere) crediteuren (waaronder ING, Delta Onroerend Goed en de Gemeente Amsterdam) hun vordering zullen opeisen.
De overeengekomen koopprijs is te laag.

3.8

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept ten minste een deel van de gestelde feiten en omstandigheden inderdaad vragen op. De Ondernemingskamer constateerde hiervoor reeds dat een tegenstrijdig belang bij Pim Schram ten aanzien van de totstandkoming van de koopovereenkomst moet worden aangenomen. Voorts moet op het eerste gezicht worden aangenomen dat de tijd die Erbudak heeft gekregen om een alternatief plan te presenteren, te weten tot het aflopen van de (verlengde) ontbindingstermijn op 9 december 2013, te kort was om een
level playing fieldte creëren, temeer daar zij niet over de daartoe benodigde informatie kon beschikken en niet in de gelegenheid werd gesteld om gesprekken te voeren – dan wel voor een door haar aan te dragen gegadigde te arrangeren – met de raad van bestuur van Slotervaartziekenhuis. Ook ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat de belangrijkste crediteuren, ING en Delta Onroerend Goed, op korte termijn betaling van hun vorderingen daadwerkelijk zouden afdwingen, nu hun belang niet met een
déconfiturevan Slotervaartziekenhuis gediend lijkt te zijn. Uit de overgelegde brieven van ING en Achmea blijkt ook niet, dat zij het doorgaan van de koopovereenkomst met MC Zuiderzee als voorwaarde voor continuering van de relatie stellen. Daarnaast roept vragen op het feit dat de opstellers van de liquiditeitsbegroting van het Slotervaartziekenhuis, welke begroting een (belangrijke) rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de vraag of de met MC Zuiderzee overeengekomen koopprijs reëel is, banden met deze vennootschap hebben.

Voorts is het de vraag of een belangrijk deel van de problemen waarin Slotervaartziekenhuis verkeert niet het gevolg is van het feit, dat zij het factureren (nog) niet op orde heeft – hetgeen ter terechtzitting werd erkend – en dat de kosten te hoog zijn, terwijl niet aanstonds valt in te zien dat maatregelen ter bestrijding van deze omstandigheden niet getroffen zouden kunnen worden zonder tot verkoop over te gaan.

Verder is het de Ondernemingskamer niet zonder meer duidelijk in hoeverre de toestand van Slotervaartziekenhuis – bij het ontbreken van door de koper verstrekte garanties – doorslaggevend verbeterd zal worden, of een reële kans daarop heeft, indien de koopovereenkomst wordt uitgevoerd. Evenmin is haar duidelijk waarom bepaalde door MC Zuiderzee kennelijk voorgenomen – maar niet in de overeenkomst vastgelegde – maatregelen, zoals de verkoop van niet onaanzienlijke activa tot een bedrag van circa € 9,5 miljoen, indien wenselijk, niet evenzeer en met hetzelfde resultaat zouden kunnen worden genomen zonder uitvoering van de koopovereenkomst. Ten slotte is het de vraag in hoeverre Slotervaartziekenhuis – mede gelet op de opstelling van haar crediteuren in dat verband – belang heeft bij verkoop van voormelde activa, indien en voor zover de opbrengst daarvan (zoals is beoogd) niet wordt aangewend voor de versterking van haar liquiditeitspositie, maar – in de vorm van een gedeeltelijke aflossing van de van Delta Onroerend Goed overgenomen vordering – ten goede komt aan de toekomstig aandeelhouder.

Een en ander speelt ook – het spreekt vanzelf – een rol bij de beantwoording van de vraag of ingrijpen op dit moment inderdaad urgent is.

3.9

Al het voorgaande betekent echter nog niet, dat het in het belang van Meromi is om de koopovereenkomst te ontbinden. Of dat het geval is hangt af van alle zich thans voordoende feiten en omstandigheden en bij de beoordeling daarvan dient de bestuurder van Meromi, zoals overwogen, de belangen van alle betrokkenen, daaronder begrepen zoals overwogen: de belangen van de aandeelhouders en die van Slotervaartziekenhuis, te betrekken. Tot die feiten en omstandigheden behoren

de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst (in ieder geval: de belangentegenstelling),
de omstandigheid, dat verschil van mening bestaat over de rechtsgeldigheid van de emissie van 13 maart 2013 en over het bestaan van (een) aanbiedingsverplichting(en),
de mogelijkheid dat de koopovereenkomst op grond daarvan wordt aangetast,
de mogelijkheden die er zijn om in het kader van de uitvoering van de koopovereenkomst de belangen van de betrokkenen bij de opbrengst, in het licht van de tussen partijen bestaande geschillen, veilig te stellen,
de hiervoor onder 3.8 besproken feiten en omstandigheden,
de mate waarin zich een noodsituatie voordoet en het voortbestaan van Slotervaartziekenhuis daadwerkelijk wordt bedreigd, indien de koopovereenkomst wordt ontbonden,
in dat verband: de mate waarin de schuldeisers bereid zullen zijn om met het oog op de uitwerking van een alternatief enig verder geduld te oefenen,
de redelijkheid van de koopprijs en – daarvan wel te onderscheiden – de verdeling daarvan tussen Delta Onroerend Goed en Meromi,
de keuze om al dan niet garanties ten gunste van koper respectievelijk verkoper te verstrekken en de invloed daarvan op de prijs,
het realiteitsgehalte dat een alternatief bod zal worden uitgebracht,
de mogelijkheid van een hogere opbrengst in geval van een alternatief bod,
de mate waarin de continuïteit van Slotervaartziekenhuis in enig scenario, gelet op de aard en intenties van de betrokkenen, al dan niet is gewaarborgd.

De Ondernemingskamer neemt als vanzelfsprekend aan, dat mr. Insinger bij het maken van de keuze die voorligt, zoals overwogen: de koop gestand doen of ontbinden, al deze feiten en omstandigheden zal betrekken. Het is aan haar om al deze feiten en omstandigheden – voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is – te beoordelen en af te wegen in het licht van de betrokken belangen en – zonder belemmering van voormelde impasse – een beslissing te nemen. De Ondernemingskamer zal haar daartoe door het treffen van na te melden onmiddellijke voorziening de ruimte bieden.

3.1

De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt – voor het geval voor een besluit tot verkoop van de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis dan wel voor het besluit tot uitvoering van zodanige verkoop de toestemming of anderszins een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi vereist is – dit vereiste vooralsnog voor de duur van de procedure buiten werking;

wijst het anders of meer verzochte af;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van partij in de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en G.A. Cremers en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 december 2013.

Beschikking inzake aandelenoverdracht Slotervaartziekenhuis en betrokkenheid van aandeelhouders

Uitspraak

1.Michael David Ilhan VAN WAVEREN,

2.W.J.M. SCHRAM,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing