ECLI:NL:GHAMS:2013:4459

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.120.487/01

zaak-/rolnummers rechtbank 484054/HA ZA 11-654 en 491809/HA ZA 11-1799 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A. Heijder te Amsterdam,

tegen:

1.[X] MAKELAARS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. R. Teitler te Amsterdam,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats] ,

advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

[appellant] is bij exploten van 19 en 20 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2012 onder bovenvermelde zaak-/rolnummers gewezen in de gevoegde zaken tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde en tussen [appellant] als eiser en (onder meer) [geïntimeerde sub 2] als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] , met producties;
memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] .

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 18 september 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. Heijder voornoemd, [geïntimeerde sub 1] door mr. Teitler voornoemd en [geïntimeerde sub 2] door mr. L. Bryk, advocaat te Amsterdam. Door mr. Heijder en mr. Bryk zijn pleitnotities overgelegd. Van de zijde van [appellant] is een akte wijziging van eis overgelegd en is een productie in het geding gebracht. Tegen de eiswijziging is van de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bezwaar gemaakt.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen, zoals in de memorie van grieven verwoord, zal toewijzen met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben ieder in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.8 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze zijn niet in geschil en worden derhalve ook in hoger beroep als vaststaand aangemerkt.

3.Beoordeling

3.1.(i) [appellant] was mede-eigenaar van een woning gelegen aan de [straat] te Amsterdam (hierna: de woning).

(ii) [appellant] heeft met [geïntimeerde sub 1] (hierna ook: de makelaar) een mondelinge overeenkomst van opdracht gesloten welke inhield dat [geïntimeerde sub 1] de verkoop van de woning op een onroerend goed veiling zou organiseren en begeleiden tegen betaling van provisie. [geïntimeerde sub 1] werd daarbij vertegenwoordigd door J.W.A.B. Welling en A.G.E. van Gils (hierna: Welling en Van Gils), de medegedaagden van [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg.

(iii) Op 15 december 2005 heeft [appellant] het volgende per e-mail aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , die op de veiling als notaris zou optreden, bericht:

“(…) geacht heer [geïntimeerde sub 2] en anderen

in het kader van de voorgenomen veiling verklaar ik: (…)

[straat] :

huurovereenkomst loopt tot 30 juni 2006

huurder heeft twee overeenkomsten ter tekening in ontvangst genomen

vandaag wordt de reactie verwacht

overeenkomst 1 bevestigd de beëindiging per 30 juni 2006

overeenkomst 2, huurder verklaart de woning vóór 19 januari 2006 te verlaten (…)

afhankelijk van het resultaat dient de melding van de leegstand van de [straat] op basis van deze gegevens bij de veiling toegelicht te worden.”

(iv) In het veilingboekje heeft [appellant] in overleg met de makelaar het volgende doen vermelden over de tweede woonlaag van de woning (hierna: de tweede woonlaag):

“de woning [straat] wordt bij de betaling der kooppenningen en hetgeen verder verschuldigd is, vrij van verhuur en ontruimd opgeleverd.”

( v) De woning is op 19 december 2005 geveild, de veiling ving aan om 18.00 uur. Die dag heeft de makelaar (in de persoon van Welling) [geïntimeerde sub 2] om 16.26 uur per e-mail onder meer het volgende bericht:

“Hierbij wil ik u laten weten, dat (…) er (…) wijzigingen moeten worden doorgevoerd, te weten: (…)

de woning gelegen op de 2e verdieping van het perceel [straat] zal NIET vrij van huur en ontruimd worden opgeleverd. (…)
De veilingmeester zal ik vanavond één en ander laten meedelen(…)”

(vi) In het door [geïntimeerde sub 2] opgestelde proces-verbaal van de veiling, waarin verslag wordt gedaan van de veiling van de woning, is het volgende opgenomen over de tweede woonlaag:

“(…) De woning [straat] wordt bij betaling der kooppenningen en hetgeen verder verschuldigd is, vrij van huur en ontruimd opgeleverd (…).”

(vii) [appellant] heeft de tweede woonlaag op 19 januari 2006, de datum van de levering, niet vrij van huur opgeleverd. De huurder heeft zich met betrekking tot de in de huurovereenkomst voorziene beëindiging van de huur (per juni 2006) op huurbescherming beroepen
.

(viii) [appellant] en de mede-eigenaar van de woning zijn door de kopers daarvan in rechte aangesproken tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het feit dat de tweede woonlaag niet vrij van huur is opgeleverd. In die procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] er niet in geslaagd is te bewijzen dat de veilingmeester ter veiling heeft omgeroepen dat (de tweede woonlaag van) de woning in verhuurde staat en niet ontruimd zou worden opgeleverd. Het desbetreffende tussenvonnis is door dit hof bij arrest van 14 december 2010 bekrachtigd. Bij eindvonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank de vordering van kopers tot een bedrag van in hoofdsom € 53.500,- toegewezen. Ook tegen dit eindvonnis is appel ingesteld.

3.2.

Het hof acht het bezwaar tegen de eiswijziging die door [appellant] in zijn bij pleidooi overgelegde akte is geformuleerd gegrond. De in hoger beroep geldende twee-conclusie regel brengt mee dat de eiswijziging bij memorie van grieven had dienen plaats te vinden. Er bestaat onvoldoende aanleiding om in dit geding van deze in beginsel strakke regel af te wijken. Het hof zal derhalve recht doen op de eis zoals die in de memorie van grieven verwoord (hetgeen onverlet laat dat het hof, indien daartoe gronden zijn, een schadestaatprocedure kan gelasten).

3.3.

[appellant] vordert in dit geding de ontbinding van de door hem met [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomst tot opdracht, terugbetaling van de door hem aan [geïntimeerde sub 1] betaalde provisie en de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling van een vergoeding ten belope van de kosten verbonden aan de procedure met de kopers van de woning perceel en de aan deze te betalen (c.q. reeds betaalde) schadevergoeding, met rente.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep met vier grieven op. Het hof overweegt als volgt.

3.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat Welling, zoals hij in de op 16.26 uur aan [geïntimeerde sub 2] verzonden e-mail heeft aangekondigd te zullen doen, aan de veilingmeester heeft gevraagd mede te delen dat de tweede woonlaag van de woning niet vrij van huur zou worden opgeleverd en dat de veilingmeester daaromtrent voorafgaand aan de veiling van de woning een mededeling heeft gedaan. Wel verschillen partijen van mening over de precieze inhoud van de mededeling van de veilingmeester. [geïntimeerde sub 2] stelt dat de veilingmeester heeft verklaard dat de woning niet direct na de veiling ontruimd zou worden opgeleverd maar eerst bij de beëindiging van de huur in juni 2006, [geïntimeerde sub 1] stelt dat de veilingmeester voorafgaand aan de veiling van de woning heeft medegedeeld dat de tweede woonlaag in afwijking van het gestelde in het veilingboekje niet vrij van huur zou kunnen worden opgeleverd. [appellant] , die aanvankelijk het standpunt van de makelaar onderschreef, sluit zich in hoger beroep aan bij het standpunt van de notaris.

3.5.

Vast staat dat de opdracht van [appellant] aan de makelaar inhield dat deze de veiling van de woning zou organiseren en begeleiden.Van de zijde van [geïntimeerde sub 1] is ter zitting van het hof verklaard dat Welling tijdens de veiling van de woning op de bok zat (zoals een bij de veiling betrokken directie-makelaar dat pleegt te doen). In het licht hiervan moet worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] jegens [appellant] verantwoordelijk was voor de gang van zaken op de veiling en dat zij gehouden was er op toe te zien dat de potentiële kopers op de veiling op juiste wijze werden voorgelicht. Dit brengt mee dat indien de veilingmeester een onjuiste mededeling met betrekking tot de (blijvend) verhuurde staat van de tweede woonlaag van de woning heeft gedaan de makelaar gehouden was in te grijpen en het nalaten daarvan jegens [appellant] een tekortkoming van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen oplevert. Het hof verwerpt in dit verband het betoog van de makelaar voor zo ver dat inhoudt dat [appellant] in de gegeven omstandigheden op grond van specifieke deskundigheid verantwoordelijk moet worden geacht voor de feitelijke gang van zaken op de veiling; niet gebleken is dat [appellant] op dat punt bijzondere deskundigheid bezat en/of dat door partijen afspraken zijn gemaakt die meebrachten dat [geïntimeerde sub 1] niet gehouden was ter veiling de gebruikelijke zorg te betrachten.

3.6.

Op grond van de verklaring van [geïntimeerde sub 2] , in het licht van de rol die hij op de veiling vervulde, en hetgeen met betrekking tot de door de veilingmeester gedane mededeling is overwogen en beslist in de procedure die tot het arrest van dit hof van 14 december 2010 heeft geleid (zie hierboven onder 3.1 sub viii) acht het hof voorshands het vermoeden gewettigd dat de veilingmeester omtrent de verhuurde/ontruimde staat van de woning een onjuiste mededeling heeft gedaan in de door [geïntimeerde sub 2] gestelde zin en dat Welling, die tijdens de veiling op de bok zat, heeft nagelaten in te grijpen teneinde ervoor te zorgen dat aan de potentiele kopers op de veiling alsnog de juiste informatie werd verschaft. Dit zou betekenen dat [geïntimeerde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting die krachtens de overeenkomst van opdracht op haar rustte. [geïntimeerde sub 1] zal in de gelegenheid worden gesteld dit vermoeden door het leveren van tegenbewijs te ontzenuwen.

3.7.

De verdere behandeling van het geschil van partijen (waaronder de beantwoording van de vraag of, indien de tekortkoming van [geïntimeerde sub 1] zou komen vast te staan, dit leidt tot haar volledige aansprakelijkheid voor de door [appellant] geleden schade dan wel deze schade geacht moet worden mede het gevolg te zijn van omstandigheden die aan [appellant] zelf dan wel aan [geïntimeerde sub 2] kunnen worden toegerekend) zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat [geïntimeerde sub 1] toe tot het onder 3.6 bedoelde tegenbewijs;

beveelt een getuigenverhoor dat zal plaatshebben voor mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 17 december 2013voor opgave door de advocaat van [geïntimeerde sub 1] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode januari tot en met maart 2014;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, C. Uriot en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.