ECLI:NL:GHAMS:2013:4257

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Sector familierecht

Uitspraak: 8 oktober 2013 (bij vervroeging)

Zaaknummer: 200.094.343/01

Zaaknummer eerste aanleg: 445076 / FA RK 09-9431

in de zaak in hoger beroep van:

[…],

wonende te […],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.K.E. van Herk te Amsterdam,

tegen

[…],

wonende te […],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. T. de Rouwe te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

1.2.

Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn deelbeschikking van 5 juni 2012. Bij die beschikking is de heer C.J.M. Zantboer RA benoemd tot deskundige.

1.3.

De heer Zantboer heeft op 27 februari 2013 een deskundigenbericht uitgebracht, binnengekomen ter griffie van dit hof op 1 maart 2013.

1.4.

De man heeft op 29 augustus 2013 een productie ingebracht.

1.5.

De behandeling van de zaak is ter zitting voortgezet op 5 september 2013.

1.6.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

2.Verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1.

In de deelbeschikking van 5 juni 2012 heeft het hof de deskundige verzocht de navolgende vragen te beantwoorden:

1. Wat is de waarde van de aandelen [de B.V.] per datum heden.

2. Met welk bedrag dient de waarde van de aandelen te worden verhoogd indien de deelneming in [onderneming x] niet had plaatsgevonden.

Voor de beantwoording van deze vragen heeft de deskundige gekozen voor de intrinsieke waardemethode omdat de onderneming fungeert als holding- en beleggingsvennootschap. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Het antwoord op de vragen luidt dat de waarde van [de B.V.] (hierna: de holding) per 5 juni 2012 € 2.023.206,- bedraagt en, indien de deelneming in [onderneming x] niet had plaatsgevonden, die waarde hoger geweest zou zijn, te weten € 2.143.138,-.

De deskundige heeft nog opgemerkt dat op de meerwaarde van de aandelen boven de fiscale verkrijgingsprijs een aanmerkelijkbelang-claim rust. Ten aanzien van de holding bedraagt die claim voor 100% van het aandelenpakket tegen het nominale tarief van 25% € 501.264,-. Op de extra meerwaarde van de aandelen veroorzaakt door het elimineren van de deelneming [onderneming x] rust tegen het nominale tarief een claim van € 29.983,-.

2.2.

In de deelbeschikking van 5 juni 2012 heeft het hof in het dictum een aantal bindende eindbeslissingen genomen. In het dictum van die beschikking is onder meer vermeld: “
stelt de partiële verdeling vast als omschreven onder 4.18 van deze beschikking”.Het hof merkt op dat deze verwijzing onjuist is. In de deelbeschikking is ten onrechte tweemaal een rechtsoverweging met 4.19 genummerd. De tweede rechtsoverweging met nummer 4.19 (
“Dit leidt tot de volgende beslissing”) had als nummer 4.20 moeten hebben. Partijen hebben geen herstel van de gemaakte vergissing gevraagd, kennelijk omdat voor partijen evident is dat in het dictum van de beschikking van 5 juni 2012 wordt verwezen naar de verdeling zoals omschreven op pagina 10 van de deelbeschikking onder het kopje ‘Conclusie’ met nummer 4.19. Het hof zal in het dictum van de onderhavige beschikking de gemaakte vergissing herstellen. Voor de goede orde merkt het hof daarbij op dat dit herstel terugwerkt tot 5 juni 2012.

2.3.

De man stelt dat er sprake is van een belangrijke incongruentie en een voor correctie vatbare denkfout en in ieder geval van een onbillijkheid van overwegende aard ten aanzien van de peildatum die het hof heeft gehanteerd voor de waardering van de aandelen. In de deelbeschikking heeft het hof beslist dat beide partijen voor de helft draagplichtig zijn voor de op 1 augustus 2007 bestaande rekening-courant schuld van de man aan de holding. Indien het hof vasthoudt aan de waardering van de aandelen in de holding per 5 juni 2012 dan ziet het hof over het hoofd dat de rekening-courantschuld van de man tussen 1 augustus 2007 en 5 juni 2012 is opgelopen van € 149.465,- naar € 787.465,-. Een toename die van invloed is op de waarde van de aandelen in de holding per 5 juni 2012 omdat de vordering van de holding op de man de waarde van de aandelen verhoogt, aldus de man. De man berekent dat de intrinsieke waarde van de aandelen daardoor € 1.158.853,- bedraagt, in plaats van het door de deskundige berekende bedrag. De vrouw betwist dit standpunt gemotiveerd.

2.4.

Het hof volgt de stelling van de man niet. Uit de overgelegde jaarrekeningen en uit het rapport van de deskundige blijkt dat de toename van de vordering van de holding op de man in verband met zijn rekening-courantschuld in de periode tussen 1 augustus 2007 en 5 juni 2012 niet heeft geleid tot een daarmee corresponderende toename van het eigen vermogen. Per ultimo 2007 bedroeg het eigen vermogen € 2.170.843,- en per 5 juni 2012 (inclusief het voorgenomen dividend) € 2.023.206,-. Deze gang van zaken maakt dat er in 2012 geen sprake is geweest van enige vermogensmutatie en dat de intrinsieke waarde van de aandelen, anders dan de man betoogt, door opnamen in rekening-courant niet is gewijzigd. Tegen deze achtergrond bestaat geen aanleiding terug te komen van de beslissingen in het tussenarrest dat de aandelen van de holding zullen worden gewaardeerd ‘per heden’, dat wil zeggen 5 juni 2012, hoewel het saldo van de rekening-courantschuld per 1 augustus 2007 in aanmerking is genomen.

2.5.

De man heeft tijdens de mondelinge behandeling op 5 september 2013 nog gesteld dat de waarde van de aandelen in de holding niet dient te worden gecorrigeerd voor de fictieve situatie dat de deelneming in [onderneming x] niet had plaatsgevonden. Het hof heeft echter reeds in de deelbeschikking van 5 juni 2012 onherroepelijk beslist (zie het dictum en de rechtsoverwegingen 4.9 en ‘eerste 4.19) dat de waardedaling van de aandelen in de holding die is veroorzaakt door de verliezen van [onderneming x] voor rekening van de man dient te komen. Ten overvloede merkt het hof op dat alle argumenten die de man op 5 september 2013 naar voren heeft gebracht reeds zijn meegewogen in de beschikking van 5 juni 2012.

2.6.

De man heeft voorts nog gesteld dat, indien het hof niet terugkomt op haar beslissing van 5 juni 2012 voor wat betreft de deelneming in [onderneming x], de correctie maximaal op € 101.175,- dient te worden gesteld. De man verwijst daartoe naar het commentaar van mevrouw Brakenhoff van 14 februari 2013 aan de deskundige. Het hof begrijpt dat de man daarmee doelt op de opmerking dat met twee fiscale voordelen geen rekening is gehouden bij de door de deskundige uitgevoerde normalisatie, te weten het vennootschapsbelastingvoordeel over de afwaardering van de vordering en over het liquidatieverlies. De deskundige heeft daarover opgemerkt dat op de peildatum geen sprake is van een afwaardering van de vordering noch van een liquidatie en dat onder die omstandigheden geen rekening dient te worden gehouden met genoemde fiscale voordelen. Het hof volgt de deskundige daarin en maakt deze opmerking tot de zijne, zodat dit verzoek van de man zal worden afgewezen.

2.7.

Het voorgaande betekent dat het hof de door de deskundige berekende waarde van de aandelen in de holding per 5 juni 2012 zal overnemen in die zin dat in de verdeling de waarde van de aandelen in de holding zal worden betrokken voor een bedrag van € 2.143.138,-. Op deze waarde zal het hof in mindering brengen de op de aandelen rustende aanmerkelijkbelang-claim, nu tussen partijen in confesso is dat op deze claim op de aandelen rust. Wel verschillen partijen van mening over de hoogte van deze claim. De vrouw stelt dat de aanmerkelijkbelang-claim niet dient te worden berekend naar het nominale tarief maar naar de contante (lagere) waarde. Het hof volgt de vrouw niet in die stelling. Nu het hof de aandelen per 5 juni 2012 aan de man heeft toegedeeld, dient per die datum fictief fiscaal te worden afgerekend naar het nominale tarief van 25%. Dat betekent dat op de waarde van de aandelen een bedrag van € 531.247,- (€ 501.264,- + € 29.983,-) in mindering komt, zodat partijen per saldo een waarde van € 1.611.891,- dienen te verrekenen.

2.8.

De man heeft tijdens de mondelinge behandeling op 5 september 2013 het hof verzocht terug te komen op zijn beslissing van 5 juni 2012 dat de man voor de helft draagplichtig is voor de schuld van de vrouw in rekening-courant per 1 augustus 2007 aan de besloten vennootschap [onderneming y] De man stelt dat deze schuld aan de vrouw verknocht is omdat de vrouw de waarde van de aandelen niet met de man behoeft te delen omdat deze met een uitsluitingsclausule aan haar zijn geschonken. Het hof zal niet voldoen aan het verzoek van de man nu het hof reeds op 5 juni 2012 in het dictum heeft beslist dat de man voor de helft draagplichtig is in het saldo per 1 augustus 2007 van deze rekening-courantschuld.

2.9.

Het hof zal bepalen dat de kosten van de deskundige voor rekening komen van partijen, ieder voor de helft.

2.10.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

3.Beslissing

Het hof:

herstelt de deelbeslissing van 5 juni 2012 in die zin dat in het dictum in plaats van
“stelt de partiële verdeling vast als omschreven onder 4.18 van deze beschikking”dient te worden gelezen als:
“stelt de partiële verdeling vast als omschreven onder 4.19 van deze beschikking”en dat voor de nummering van de rechtsoverweging met de woorden
“Dit leidt tot de volgende beslissing.”4.20 dient te worden gelezen in plaats van 4.19;

bepaalt dat de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap [de B.V.] in de verdeling dient te worden betrokken voor een bedrag van € 1.611.891,-;

bepaalt dat de kosten van de deskundige voor rekening komen van partijen ieder voor de helft;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, C.G. Kleene-Eijk en W.J. van den Bergh in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.