ECLI:NL:GHAMS:2013:3848

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.120.018/01

zaak/rolnummer rechtbank Haarlem: 575979 VV EXPL 12-258

arrest in kort geding van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat:
mr. S.A.C.A. van Vlotente Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. E.S. Lasschete Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 21 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 26 november 2012, in een verzetprocedure gewezen tussen [appellant] als opposant en [geïntimeerde] als geopposeerde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen dan wel (verminderd) zal toewijzen zoals in de memorie van grieven vermeld, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 richt [appellant] zich onder meer tegen deze feitenweergave. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en deze dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

[geïntimeerde] heeft bij huurovereenkomst met ingang van 1 februari 2004 aan [appellant] een terrein met twee bedrijfspanden (hierna ook: het gehuurde) gelegen aan de [adres] te [woonplaats], gemeente Haarlemmermeer verhuurd.

2.1.2.

De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaren. In de huurovereenkomst is bepaald dat na het verstrijken van deze periode de huurovereenkomst voor een aansluitende periode van 5 jaren wordt voortgezet, derhalve tot en met 31 januari 2014.

2.1.3.

Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte’ van toepassing verklaard. In artikel 18.2 daarvan is bepaald dat indien een door de huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, huurder een direct opeisbare boete van 2% van dat bedrag per maand verbeurt, met een minimum van € 300,-- per maand.

2.1.4.

Bij brief van 12 januari 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) Wij gaan uw perceel aan de raasdorperweg 50 verlaten. Dat zal zijn op april 2010. (…)”

2.1.5.

Bij brief van 9 februari 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
“(…) Met grote verbazing hebben wij kennis genomen van uw schrijven d.d. 12 januari 2010 waarin u aangeeft de huurovereenkomst eenzijdig te willen opzeggen. De huurovereenkomst heeft een looptijd tot 31 januari 2014 en kan voor die tijd niet worden opgezegd. (…)”

2.1.6.

[geïntimeerde] heeft [appellant] op 19 april 2010 in kort geding gedagvaard en onder meer betaling van de huurachterstand gevorderd. Bij vonnis van 4 mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen grotendeels toegewezen. De kantonrechter constateerde voorshands onder meer dat [appellant] het bedrijfspand B had onderverhuurd.

2.1.7.

Vanaf 1 mei 2010 tot 1 mei 2012 heeft een derde, [M], van het bedrijfspand 50-A en 50-B gebruik gemaakt. [M] heeft in dat verband rechtstreeks betalingen aan [geïntimeerde] gedaan. Op zijn rekeningafschriften staat bij de betalingen een enkele keer als omschrijving ook het woord “huur” vermeld.

2.1.8.

Per e-mail van 31 oktober 211 heeft Dennis [geïntimeerde], een zoon van [geïntimeerde], aan [M] laten weten:
“(…) Bijgaand de factuur voor periode november tot eind januari 2012. Wij hebben de laatste betaling nog niet ontvangen (…) Verder zal ik ook [appellant] moeten aanschrijven ivm betalingsachterstand. (…)”

2.1.9.

Per e-mail van 6 februari 2012 heeft Dennis [geïntimeerde] aan [M] laten weten:
“(…) Ik heb de betaling van de huur Raasdorperweg voor je inzichtelijk gemaakt in bijgaande PDF. (…) Verzoek is of je je zou willen houden aan de geldende termijnen en het bedrag conform factuur en niet naar willekeur een bedrag overmaken. (…) Ik ga er dan ook van uit dat de openstaande facturen (…) per omgaande voldaan zullen worden (…) Bijgaand de beiden facturen nogmaals en de aanmaning zoals ook naar Bob gestuurd per post. (…)”

2.1.10.

Per e-mail van 21 februari 2012 heeft Dennis [geïntimeerde] aan [M] laten weten:
“(…) Wij hebben een overeenkomst en in mijn ogen zouden de betalingen niet afhankelijk moeten zijn van de betaling van derden. (…)”

2.1.11.

Bij brief van 20 april 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
“Bijgaand sturen wij u de factuur voor de periode 1 mei t/m juli. Wij hebben van [M] vernomen dat hij met ingang van 1 mei niet langer van het perceel en pand op de Raasdorperweg 50 A/B gebruik zal maken. Aangezien u de afspraken met [M] onderhands heeft gemaakt gaan wij er van uit dat de betaling, zoals gebruikelijk, via u zal verlopen. Wij stellen het zeer op prijs indien u er zorg voor wilt dragen dat het vervallen saldo binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief op onze bankrekening zal zijn bijgeschreven.(…)”

2.1.12.

[appellant] heeft als volgt gereageerd:
“(…) Met grote verbazing heb ik dit keer kennisgenomen van de inhoud van voren bedoelde brief. Nadat ik begin 2010 de huurovereenkomst schriftelijk heb opgezegd, is door mij geen andere huurnota’s meer ontvangen dan de nota met nummer 201001, naar ik heb mogen aannemen om de volgende redenen:

a. u mijn opzegging van de huurovereenkomst heeft geaccepteerd, omdat de door mij tot dan gehuurde locatie in gebruik is gegeven aan een andere partij, met welke partij u nadere afspraken heeft gemaakt omtrent de betaling van de huurprijs:

b. ik nadien geen factuurnota’s meer van u heb ontvangen en u rechtstreeks an de huidige huurder heeft gefactureerd;

c. u vanaf begin 2010 geen correspondentie meer met mij heeft gevoerd en naar alle waarschijnlijkheid rechtsreeks met de huidige huurder heeft gecorrespondeerd. (…)”

2.1.13.

[geïntimeerde] heeft [appellant] in kort geding gedagvaard en, stellende dat de verschuldigde huur van 1 november 2011 tot 1 juli 2012 niet (volledig) is betaald, bij wijze van voorlopige voorziening onder meer gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot - samengevat en voor zover van belang - betaling van de huurachterstand van in totaal € 23.719,24 en de contractuele rente van minimaal € 300,-- per maand, dat [appellant] wordt veroordeeld tot sanering van de grond van het gehuurde en tot verstrekking aan [geïntimeerde] van het saneringsrapport, met kostenveroordeling. De kantonrechter heeft bij verstekvonnis in kort geding van 6 september 2012 deze vorderingen toegewezen. Daarop is [appellant] in verzet gekomen. In het vonnis waarvan beroep, gedateerd 26 november 2012, is het verstekvonnis weliswaar vernietigd maar zijn de bovenvermelde vorderingen opnieuw toegewezen.

2.1.14.

Op 11 december 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail geschreven:
“graag zouden wij het bodem rapport ontvangen dat jullie reed in 2003 of 2004 hebben laten optellen. tevens willen wij graag de sleutels ontvangen, zodat wij weer gebruik kunnen maken van het geheel.”

2.1.15.

Op 13 december 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] per e-mail geantwoord:
“Zoals je weet loopt de huurovereenkomst tot en met 31 januari 2014. Als je door wilt huren, uiteraard onder voorbehoud dat je dan wel tijdig moet betalen, is er niets aan de hand, wil je de overeenkomst beëindigen, dan geldt de in de overeenkomst opgenomen opzegtermijn van één jaar. (…)”

2.1.16.

[appellant] heeft [geïntimeerde] daarop per e-mail van 14 december 2012 laten weten;
“ik dacht dat de brief ( zie bijlage ) toen wel duidelijk was. echter als ik je opnieuw en briefje moet sturen, dat wij na het einde van het contract echt niet meer bij jullie blijven schrijf ik je opnieuw een briefje. de sleutels kun je opsturen naar de essenlaan 67 1161 eb zwanenburg (…)”

3.Beoordeling

3.1

Met grief 1 en 2 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen geen tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst zijn overeengekomen. [appellant] heeft in dat verband allereerst gesteld dat de kantonrechter zich bij zijn oordeel heeft gebaseerd op de feiten van de in 2010 gevoerde procedure en dat de huursituatie met [M] geen deel uitmaakte van die feiten. In 2010 was sprake van in de huurovereenkomst toegestane onderhuur, namelijk van bedrijfsgebouw 50-B aan NDRS Vacuümgraaftechniek B.V. Deze onderhuur is vóór 1 mei 2010 geëindigd, waarna [M] per 1 mei 2010 in het bedrijfsgebouw is getrokken. Volgens [appellant] kan de huursituatie met [M] niet als onderhuur worden geduid, omdat [M] niet alleen 50-B maar ook 50-A gebruikte en de huurovereenkomst onderhuur van 50-A niet toestaat. [appellant] heeft verder erop gewezen dat [M] vanaf 1 mei 2010 de huur rechtstreeks aan [geïntimeerde] betaalde en dat uit de correspondentie tussen [geïntimeerde] en [M] eveneens blijkt dat er sprake was van een overeenkomst.

3.2

In dit geding dient te worden vastgesteld of naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is of, zoals [geïntimeerde] stelt maar [appellant] betwist, de huurovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde], in weerwil van het gebruik door [M], in stand is gebleven. In dat verband wordt vooropgesteld dat het enkele feit dat [M] rechtstreeks aan [geïntimeerde] betaalde, daarbij soms de omschrijving “huur”hanteerde en dat [geïntimeerde] [M] tot betaling aanspoorde, nog niet dwingt tot de conclusie dat een huurovereenkomst tussen [M] en [geïntimeerde] tot stand was gekomen. Een dergelijke gang van zaken is immers evenzeer verenigbaar met (de door [geïntimeerde] bepleite) onderverhuur door [appellant] aan [M], met de afspraak dat rechtstreeks aan [geïntimeerde] wordt betaald. Bijkomende omstandigheden zijn dus nodig. Die zijn evenwel onvoldoende aannemelijk geworden. Het volgende is daartoe redengevend.

3.2.1.

De correspondentie tussen [geïntimeerde] en [M] waar [appellant] op heeft gewezen, wijst niet eenduidig in de richting van beëindiging van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant]. Weliswaar schrijft de zoon van [geïntimeerde] (Dennis [geïntimeerde]) aan [M] dat zij een “overeenkomst” hebben en dringt hij regelmatig op betaling aan, maar uit het geheel van die correspondentie valt onvoldoende af te leiden dat daarmee werd gedoeld op een tussen [geïntimeerde] en [M] bestaande huurovereenkomst waarbij de huurovereenkomst met [appellant] was beëindigd. Het feit dat Dennis [geïntimeerde] in een e-mail aan [M] waarin hij op betaling aandringt tevens aan [M] laat weten “Verder zal ik ook [appellant] moeten aanschrijven ivm betalingsachterstand.” (r.o. 2.1.8) en later [M] schrijft dat hij een aanmaningsbrief aan [M] tevens aan [appellant] stuurt (r.o. 2.1.9) duidt in dat verband veeleer op het tegendeel. Niet valt immers in te zien waarom [geïntimeerde] dat zou doen als de huurovereenkomst met [appellant] zou zijn beëindigd. Aan het betoog van [appellant] dat hij gedurende het gebruik door [M] niet meer van [geïntimeerde] heeft vernomen kan geen geloof worden gehecht, nu hij zelf stelt (memorie van grieven onder 4.14) dat hij begin 2012 kopiefacturen is gaan ontvangen vanaf het moment dat [M] een betalingsachterstand liet ontstaan. Ook het feit dat [geïntimeerde] zich (in ieder geval) toen weer tot [appellant] wendde is eerder verenigbaar met het voortduren van de huurovereenkomst tussen hem en [appellant], dan met het algeheel beëindigd zijn van de relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant] per 1 mei 2010.

3.2.2.

Uit de feiten die tot het kort geding in 2010 hebben geleid kan verder worden afgeleid dat [appellant] de overeenkomst toen eenzijdig heeft willen beëindigen, maar dat [geïntimeerde] daarmee niet instemde en in rechte nakoming van de huurovereenkomst heeft gevorderd. Dat daags voor het vonnis in kort geding (d.d. 4 mei 2010) [M] het bedrijfspand heeft betrokken en daarvoor rechtstreeks aan [geïntimeerde] betalingen heeft verricht, maakt tegen die achtergrond des te minder aannemelijk dat [geïntimeerde] toen heeft ingestemd met de beëindiging door [appellant] en - zonder een schriftelijke huurovereenkomst op te maken - [M] in diens plaats als huurder heeft aanvaard. Onder deze omstandigheden is ook niet van doorslaggevende betekenis dat de huurovereenkomst onderverhuur van bedrijfspand 50-A niet expliciet toestaat. Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden, dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst met [appellant].

3.2.3.

Daarbij komt dat uit de correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde] van november 2012 die [appellant] zelf in het geding heeft gebracht (zie r.o. 2.1.14-2.1.16), eveneens kan worden afgeleid dat ook [appellant] ervan uitging dat de huurovereenkomst tussen hen nog doorliep. [appellant] geeft daarin immers te kennen zo nodig duidelijkheidshalve alsnog tegen het einde van de huurtermijn in 2014 op te zullen zeggen. Weliswaar dateert die correspondentie van na het bestreden vonnis, maar dat gegeven maakt nog niet dat er bij een oordeel over hetgeen tussen partijen is overeengekomen, geen betekenis aan kan worden gehecht.

3.2.4.

De slotsom luidt mitsdien, dat naar voorlopig oordeel de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] (ondanks het gebruik door [M]) in stand is gebleven. De grieven 1 en 2 falen.

3.3

Terecht heeft de kantonrechter voorts overwogen dat vast staat dat indeplaatsstelling in de zin van artikel 7:307 BW niet heeft plaatsgevonden en dat, bij gebreke van een akte tussen [M] en [appellant], geen sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. De stukken die volgens [appellant] als akte beschouwd moeten worden (correspondentie en een verklaring van [M]) zijn geen tussen [appellant] en [M] uitgewisselde stukken waaruit het hof hun intentie tot contractsoverneming kan afleiden en kunnen reeds daarom niet als akte in de zin van artikel 6:159 BW worden aangemerkt. Van contractsoverneming kan daarom geen sprake zijn. Voor zover [appellant] met grief 4 andere opvattingen voorstaat, faalt de grief.

3.4

Op bovenvermelde oordelen stuit ook grief 3 af, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat tussen [M] en [geïntimeerde] een huurovereenkomst tot stand is gekomen.

3.5

Met grief 4 richt [appellant] zich voorts tegen de toewijzing van de gevorderde huurbetalingen en contractuele rente. In dat verband wordt erop gewezen dat voor toewijzing van deze vorderingen in kort geding eerst plaats is indien het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.

3.6

Uit het voorgaande volgt, dat het voortbestaan van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] in hoge mate aannemelijk is. De omvang van de huurachterstand heeft [geïntimeerde] verder voldoende onderbouwd, door te verwijzen naar de factuur met nummer 201204 en het schrijven van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] d.d. 16 juli 2012, waarin de drie (deels) onbetaald gebleven facturen zijn opgesomd; de juistheid van dit een en ander is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. De bodemrechter zal derhalve met grote mate van waarschijnlijkheid de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de huurachterstand in de omvang als gevorderd toewijzen.

3.7

[appellant] heeft nog betoogd dat het spoedeisend belang zou ontbreken, maar daarin kan hij niet worden gevolgd. Dat huurpenningen reeds meer dan een jaar onbetaald zijn gebleven, en [appellant] eerder (in 2010) eerst na een veroordeling in kort geding tot betaling van zijn eerdere huurachterstand jegens [geïntimeerde] is overgegaan, maakt dat [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening tot betaling. Een financiële noodsituatie bij [geïntimeerde] is daarvoor niet vereist. Dat er sprake zou zijn van een restitutierisico heeft [appellant] wel gesteld, maar onvoldoende geconcretiseerd zodat het niet aannemelijk is. Het belang van [geïntimeerde] om betaling te verkrijgen van de hem toekomende huurpenningen met de contractueel bedongen rente weegt daarom zwaarder dan het belang van [appellant] om betaling te kunnen opschorten, zolang de bodemrechter niet definitief over de zaak heeft geoordeeld. Grief 4 faalt daarom ook voor het overige.

3.8

Grief 5 is gericht tegen de toewijzing van de vordering tot sanering van de tot het gehuurde behorende grond. [appellant] voert aan dat sanering voor hem niet mogelijk is omdat [geïntimeerde] hem niet tot het terrein toelaat, dat er onenigheid is met [geïntimeerde] over wie de sanering gaat uitvoeren ([geïntimeerde] wil sanering door een onafhankelijke deskundige, [appellant] wil het zelf doen onder begeleiding van Kosterman Milieutechniek) en dat eventuele vervuiling door een ander dan [appellant] ([geïntimeerde] heeft het gehuurde enige tijd zelf gebruikt) niet voor zijn rekening en risico komt. [geïntimeerde] heeft dit een en ander gemotiveerd betwist.

3.9

In het kort geding vonnis van 4 mei 2010 is de sanering van de grond van het gehuurde reeds aan de orde geweest; de kantonrechter overwoog daarin, dat [appellant] maatregelen had genomen tegen vervuiling omdat hij Kosterman Milieutechniek opdracht heeft gegeven tot sanering. Die opdracht is kennelijk niet uitgevoerd, zodat de noodzakelijke sanering van de grond van het gehuurde thans reeds drie jaren is uitgebleven. Nu [appellant] ook in dit geding niet betwist de grond te hebben verontreinigd, maar in wezen aanvoert dat de sanering beperkt dient te blijven tot het terrein “ter hoogte van punt 4 op de tekening met boorpunten”, die hij als productie 18 heeft overgelegd, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de vordering van [geïntimeerde] tot sanering dan ook terecht toegewezen. Eventuele twistpunten tussen partijen over de precieze modaliteiten en omvang van de sanering regarderen slechts de executie van het gevorderde en staan aan toewijzing daarvan niet in de weg. Ook grief 5 faalt.

3.1

Voor zover met de grieven meer of anders wordt betoogd dan hiervoor weergegeven hoeven deze geen verdere bespreking omdat dat niet tot andere beslissingen kan leiden. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,-- aan verschotten en € 1.158,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, W.H.F.M. Cortenraad en W.J. Noordhuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.