ECLI:NL:GHAMS:2013:3721

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.119.632/01

zaaknummer rechtbank: 1369750 / KK 12-1125 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmerte Amsterdam,

tegen:

de naamloze vennootschap

LB AMSTERDAM N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat:
mr. A.C. Siemonste Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en LB genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 28 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 5 december 2012, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en LB als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met één productie;

- memorie van antwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

LB heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juni 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. S.P.A. Bollen, advocaat te Amersfoort, en LB door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, eerstgenoemde aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.13, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

LB drijft een horeca-onderneming genaamd ‘Little Buddha’ – een bar met restaurant – in Amsterdam. De bestuurders van LB zijn [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 3], allen wonend te [woonplaats], [land].

3.2.

[appellant] is op 27 januari 2011 in loondienst van LB getreden in de functie van ‘general manager’, aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Het dienstverband is aansluitend voortgezet voor de duur van (opnieuw) één jaar, tot 27 januari 2013. Als ‘general manager’ was [appellant] verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van bovenbedoelde onderneming.

3.3.

Tussen partijen is een arbeidsgeschil ontstaan naar aanleiding van, kort gezegd, bij LB gerezen verdenkingen van verduistering van € 6.000,- en drugsmisbruik door [appellant]. Op grond van deze verdenkingen, althans teneinde daarnaar nader onderzoek te doen, heeft LB [appellant] op 4 juli 2012 op non-actief gesteld. Hem is tegelijkertijd de toegang tot de onderneming ontzegd.

3.4.

[appellant] heeft – bij e-mail van 5 juli 2012 – de tegen hem geuite verdenkingen ontkend, zijn op non-actiefstelling bestreden en zich tegenover LB bereid verklaard de overeengekomen arbeid te (blijven) verrichten. LB heeft geen gebruik gemaakt van deze bereidheid en [appellant] na 4 juli 2012 niet meer toegelaten tot het werk.

3.5.

Bij dagvaarding van 6 augustus 2012 heeft [appellant] LB in rechte betrokken en gevorderd dat LB, bij wijze van voorlopige voorziening(en), zal worden veroordeeld om hem weer gelegenheid te geven zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, om schriftelijk aan hem te verklaren dat hij ten onrechte van de onder 3.3 genoemde feiten is beschuldigd en om hem een bedrag van € 84.394,01 bruto – te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met wettelijke rente – te betalen ter zake van in 2011 gemaakte overuren, met verdere vorderingen zoals vermeld aan het slot van de genoemde dagvaarding.

3.6.

Bij verzoekschrift van 3 augustus 2012 heeft LB op grond van het bepaalde in artikel 7:685 BW aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoek stoelt onder andere op de onder 3.3 genoemde verdenkingen. Nadat in het door [appellant] aanhangig gemaakte kort geding op 23 augustus 2012 een eerste mondelinge behandeling had plaatsgevonden, is zowel dat geding als de behandeling van het zojuist bedoelde verzoek aangehouden in verband met onderhandelingen tussen partijen over – de mogelijkheid van – een minnelijke regeling.

3.7.

Bij brief van 3 september 2012 heeft de advocaat van [appellant], mr. Bollen, in het kader van het kort geding aan de kantonrechter geschreven ‘dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen’. De brief vervolgt: ‘Naar verwachting zullen partijen [de kantonrechter] verzoeken om de gemaakte afspraken, voor zover deze zich ervoor lenen, op te nemen in een vonnis. Partijen zullen [de kantonrechter] hieromtrent op korte termijn berichten.’ Een kopie van deze brief is aan de advocaat van LB, mr. Siemons, gezonden. Het hierboven bedoelde ontbindingsverzoek is daarna door LB ingetrokken. Het kort geding is later voortgezet, overeenkomstig een daartoe strekkend verzoek van 16 oktober 2012 van [appellant] aan de kantonrechter.

3.8.

Op 14 juli 2011 en 29 maart 2012 zijn bij derden waterschades ontstaan als gevolg van – het uitvallen van pompen door – het niet-tijdig legen van het vetopslagreservoir en de vetafscheidingsinstallatie van de onderneming van LB. Bij brief van 4 september 2012 is LB namens deze derden voor de betrokken schades aansprakelijk gesteld. De schade als gevolg van het voorval op 14 juli 2011 is daarbij gesteld op € 206.236,-. Eerder reeds – bij brief van 21 februari 2012 – had de aansprakelijkheidsverzekeraar van LB aan LB meegedeeld geen dekking voor deze schade te verlenen, omdat LB niet had gereageerd op verschillende namens de verzekeraar gedane verzoeken om (nadere) informatie in verband met de schadetoedracht. Bij brief van 18 september 2012 aan LB heeft de verzekeraar dit standpunt herhaald.

3.9.

Bij brief van 1 oktober 2012 heeft LB [appellant] op staande voet ontslagen wegens ernstige nalatigheid bij de afhandeling van het hierboven bedoelde schadevoorval uit 2011 en de daaruit volgende weigering van de betrokken aansprakelijkheidsverzekeraar om de desbetreffende schade te vergoeden (welke nalatigheid door LB is aangemerkt als een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677, eerste lid, BW). In dezelfde brief heeft LB – overeenkomstig een kort tevoren, bij brief van 21 september 2012, namens haar gedane aansprakelijkstelling – meegedeeld [appellant] aansprakelijk te houden voor haar schade als gevolg van diens nalatigheid. [appellant] heeft de nietigheid van het hem gegeven ontslag ingeroepen en aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.10.

In haar genoemde brief van 1 oktober 2012 heeft LB met betrekking tot een mogelijke minnelijke regeling aangaande – onder andere – de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, tot nakoming van welke regeling [appellant] haar op 27 september 2012 bij brief van zijn advocaat had aangesproken, het volgende gesteld: ‘As you will understand, LB Group Holding SA would have never entered into any form of negotiation concerning termination of your employment agreement had it been aware of these [in de brief genoemde] facts. We are of the opinion that no final settlement has come into force between us, but for this circumstance that it would be ruled that such an agreement has come into force, we hereby annul this agreement.’

3.11.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten heeft [appellant] bij de onder 3.7 genoemde voortzetting van het kort geding zijn oorspronkelijke – onder 3.5 samengevatte – eis gewijzigd en vordert hij thans, kort gezegd, primair de veroordeling van LB tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst die volgens hem, [appellant], tussen partijen tot stand is gekomen in verband met het gerezen arbeidsgeschil, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair de veroordeling van LB tot doorbetaling van het overeengekomen salaris vanaf 1 oktober 2012 tot aan het rechtsgeldige einde van de eerder genoemde arbeidsovereenkomst – te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met wettelijke rente –, met verdere vorderingen zoals vermeld aan het slot van de inleidende dagvaarding onder 2 tot en met 7.

3.12.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter zowel de primaire als de subsidiaire eis afgewezen, omdat, kort gezegd, het onvoldoende zeker is dat tussen partijen een hen bindende vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen – waarbij de kantonrechter heeft meegewogen dat LB ten aanzien daarvan een beroep op dwaling heeft gedaan en die (gestelde) overeenkomst op deze grond buitengerechtelijk heeft vernietigd – en het voorts onvoldoende zeker is dat het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet bij beoordeling ten gronde in een bodemprocedure geen stand zal houden. Tegen deze oordelen richt zich het hoger beroep.

3.13.

Met de grieven betoogt [appellant] allereerst dat na de onder 3.6 genoemde mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 augustus 2012 en vóór het hem gegeven ontslag, tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, dat LB ten aanzien daarvan geen beroep op dwaling toekomt en dat LB tot onverkorte nakoming van die overeenkomst is gehouden. Hiermee stelt [appellant] opnieuw de grondslag van zijn – na de onder 3.11 genoemde wijziging – primaire eis aan de orde. Bij de boordeling daarvan moet het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over hetgeen partijen verdeeld houdt en oordelen aan de hand van de feiten zoals deze in het huidige geding naar voren zijn gekomen, zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek
– door bewijslevering – ter zake van die feiten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.

3.14.

Na de onder 3.6 genoemde aanhouding van het kort geding is door – de advocaten van – partijen onderhandeld over een minnelijke regeling. In dit kader heeft op 3 september 2012 een telefoongesprek tussen de advocaten plaatsgevonden, heeft de advocaat van LB op 6 september 2012 een concept-vaststellingsovereenkomst aan de advocaat van [appellant] gestuurd en heeft de advocaat van [appellant] op 10 september 2012 een gewijzigde concept-overeenkomst teruggestuurd. Volgens beide concepten eindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 26 januari 2013, wordt [appellant] geacht tegen die tijd zijn vakantiedagen te hebben opgenomen en is hij tot de genoemde datum vrijgesteld van werk, moet LB – naast salaris, emolumenten en vakantiegeld – een bedrag aan [appellant] betalen ter zake van door deze gemaakte overuren alsmede een bedrag strekkend tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van [appellant], zal LB schriftelijk verklaren – volgens een in gezamenlijk overleg op te stellen tekst – dat de onder 3.3 genoemde verdenkingen tegen [appellant] niet juist zijn, geldt bij het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen non-concurrentiebeding, trekt [appellant] zijn eis in het kort geding en LB haar onder 3.6 genoemde ontbindingsverzoek in en verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.

3.15.

Het totaal van de door LB aan [appellant] te betalen bedragen ter zake van gemaakte overuren en kosten van rechtsbijstand beloopt volgens beide concept-overeenkomsten maximaal € 44.000,-. Dit totaal is in het door de advocaat van LB opgestelde concept verdeeld in € 42.000,- ter zake van overuren en ten hoogste € 2.000,- ter zake van kosten van rechtsbijstand. In het door de advocaat van [appellant] gewijzigde concept is de verdeling € 30.000,- ter zake van overuren en ten hoogste € 14.000,- ter zake van kosten van rechtsbijstand. Deze andere verdeling is – naar de advocaat van [appellant] bij e-mail van 10 september 2012 heeft toegelicht – ingegeven door fiscale overwegingen. Voor het overige verschilt de door de advocaat van [appellant] gewijzigde concept-overeenkomst – uitsluitend – van het door de advocaat van LB opgestelde concept op het punt van de wijze van betaling van de door LB verschuldigde bedragen, de verwoording van de verplichting van LB om schriftelijk te verklaren over de onder 3.3 genoemde verdenkingen tegen [appellant] en de bevoegdheid van [appellant] om elders werkzaamheden te verrichten zonder dat dit meebrengt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eerder dan op 26 januari 2013 zal eindigen.

3.16.

De mate waarin en de punten waarop beide hierboven bedoelde concept-overeenkomsten met elkaar overkomen, een en ander zoals onder 3.14 en 3.15 beschreven, vormen een duidelijke aanwijzing dat partijen – door tussenkomst van hun advocaten – vóór het aan [appellant] gegeven ontslag, ter beëindiging van het tussen hen gerezen arbeidsgeschil overeenstemming hebben bereikt over een vaststellingsovereenkomst met een inhoud zoals onder 3.14 samengevat en volgens welke LB – naast salaris, emolumenten en vakantiegeld – ter zake van door [appellant] gemaakte overuren en kosten van rechtsbijstand in totaal maximaal € 44.000,- aan [appellant] moet betalen. Weliswaar verschillen de beide concepten over de verdeling van dit bedrag, een en ander zoals onder 3.15 beschreven, maar niet over de hoogte daarvan en evenmin over de aanwezigheid van een verplichting van LB tot betaling van het genoemde totaalbedrag. Het desbetreffende verschil is in zoverre van ondergeschikte betekenis, terwijl niet is gebleken – LB voert het ook niet aan – dat LB tegen de namens [appellant] voorgestelde andere verdeling onverwijld bezwaar heeft gemaakt. Dit verschil doet daarom niet af aan de zojuist aangenomen aanwijzing dat door partijen overeenstemming is bereikt. Hetzelfde geldt voor de overige verschillen tussen beide concept-overeenkomsten, niet alleen omdat het daarbij eveneens gaat om ondergeschikte punten, maar ook omdat opnieuw niet is gebleken dat LB tegen die verschillen onverwijld bezwaar heeft gemaakt.

3.17.

Verdere aanwijzingen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een vaststellingsovereenkomst zoals hierboven bedoeld zijn gelegen in de onder 3.7 aangehaalde brief van 3 september 2012 van de advocaat van [appellant] aan de kantonrechter, die een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke mededeling bevat ‘dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen’, in het feit dat de advocaat van LB – die een kopie van die brief heeft ontvangen, naar hij bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd – de kantonrechter vervolgens niet in andere zin heeft bericht en daartoe dus blijkbaar geen reden heeft gehad, en in het intrekken door LB van het onder 3.6 genoemde ontbindingsverzoek (welk intrekken in beide concept-vaststellingsovereenkomsten was voorzien). Dat LB, evenals [appellant], kennelijk ervan is uitgegaan dat tussen partijen overeenstemming bestond, wordt voorts nog onderstreept door de onder 3.9 genoemde brief van 21 september 2012 van de advocaat van LB waarbij [appellant] aansprakelijk is gesteld voor de schade van LB als gevolg van zijn (gestelde) nalatigheid, welke brief de mededeling bevat: ‘Indien [LB] van deze zaak op de hoogte zou zijn geweest, zou zij (…) die overeenkomst nooit (…) hebben gesloten.’ Dit alles brengt mee dat, anders dan LB meent, uit het feit dat partijen geen vaststellingsovereenkomst hebben ondertekend, niet kan worden afgeleid dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen en dat evenmin kan worden geconcludeerd dat partijen – weliswaar hebben onderhandeld maar – niet verder zijn geraakt dan ‘de contouren van een overeenkomst’.

3.18.

Op grond van het hierboven overwogene moet voorshands worden aangenomen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen zoals onder 3.16 bedoeld. Naar volgt uit de onder 3.8 weergegeven feiten heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van LB bij brief van 21 februari 2012, dus ruim een half jaar voor de totstandkoming van die vaststellingsovereenkomst, aan LB meegedeeld geen dekking te verlenen voor de – door derden geleden – schade als gevolg van het schadevoorval op 14 juli 2011. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat niet alleen hijzelf, maar ook de ‘office manager’ en de ‘financial controller’ van LB in het najaar van 2011 e-mailberichten met betrekking tot de schadebehandeling door de verzekeraar hebben ontvangen. Hij heeft voorts onweersproken gesteld over de betrokken schade met [bestuurder 1]. en [bestuurder 2] te hebben gesproken en LB heeft erkend dat de directie van LB met die schade bekend was. Uit niets blijkt dat LB toen zij de vaststellingsovereenkomst met [appellant] aanging, in weerwil van de inhoud van de brief van 21 februari 2012 van haar aansprakelijkheidsverzekeraar, ervan is uitgegaan dat de desbetreffende schade door de verzekeraar zou worden vergoed. [appellant] stelt dat hij de verzekeringskwestie met LB heeft besproken en LB heeft haar ontkenning hiervan, mede gelet op de genoemde brief van de verzekeraar en de door de ‘office manager’ en de ‘financial controller’ van LB ontvangen e-mailberichten, niet gestaafd met feiten op grond waarvan zij daarin voorshands moet worden gevolgd. Onder deze omstandigheden kan thans – zonder bewijslevering op de hiervoor genoemde punten – niet worden aangenomen dat het beroep op dwaling en de hierop gestoelde buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst door LB, in een eventuele bodemprocedure stand zullen houden, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan.

3.19.

Uit het bovenstaande volgt dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat LB tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen is gehouden. Anders dan LB kennelijk meent doet het onder 3.9 genoemde, aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet aan deze gehoudenheid niet af: dit ontslag verdraagt zich niet met het overeengekomen eindigen van de arbeidsovereenkomst op 26 januari 2013 en bevrijdt LB niet van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst – niet van de verplichting tot doorbetaling van salaris, emolumenten en vakantiegeld tot de overeengekomen einddatum, niet van de verplichting tot betaling van in totaal maximaal € 44.000,- ter zake van door [appellant] gemaakte overuren en kosten van rechtsbijstand en evenmin van enige andere verplichting uit die overeenkomst. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij vanaf de datum van het ontslag op staande voet, 1 oktober 2012, geen salaris meer heeft ontvangen en dat hij een gezin moet onderhouden. Hieruit volgt dat hij een voldoende spoedeisend belang heeft bij de primair gevorderde veroordeling van LB tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. In aanmerking genomen dit belang verzet zich – anders dan door LB is aangevoerd – niets tegen toewijzing van die vordering bij wijze van voorlopige voorziening. De primair gevorderde veroordeling zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat het hof – mede in aanmerking genomen dat de vaststellingsovereenkomst onder andere voorziet in de betaling van geldsommen door LB en dat de veroordeling in zoverre hiertoe strekt – geen aanleiding ziet om daaraan een dwangsom te verbinden.

3.20.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven slagen voor zover daarmee wordt betoogd dat een partijen bindende vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen die LB dient na te komen en voor het overige, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking behoeven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de primaire eis van [appellant] zal alsnog worden toegewezen zoals hierna te melden. LB heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken verweren aangevoerd die tot een andere beoordeling kunnen leiden. LB zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt LB tot nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst tussen partijen;

veroordeelt LB in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 527,64 aan verschotten en € 400,- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 782,28 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart alle hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.