ECLI:NL:GHAMS:2013:3431

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.120.768/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LACO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hilvarenbeek,

EISERES,

advocaat:
mr. J.A.B.G. Briaire, kantoorhoudende te Maastricht-Airport,

t e g e n

1.
ALLE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER EN/OF ANDERE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP N.V. KUNSTIJSBAAN GELEEN (DIE INMIDDELS DOOR OMZETTING DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP B.V. GLANERBROOK IS GEWORDEN), GEVESTIGD TE GELEEN,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

2.
ALLE OVERIGE GEZAMENLIJKE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER, AANDELEN A, AANDELEN B EN/OF ANDERE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP B.V. GLANERBROOK,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Eiseres (hierna Laco te noemen) heeft bij exploot van 18 december 2012 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 januari 2013 en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1)
primair: gedaagden te veroordelen om het onbezwaarde recht op de preferente aandelen B in het kapitaal van B.V. Glanerbrook, waartoe gedaagden na inlevering van hun toonderbewijzen toe gerechtigd zijn, over te dragen aan Laco tegen ontvangst van de door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs, zo nodig door consignatie;

subsidiair: gedaagden te veroordelen om het onbezwaarde recht op hun aandelen aan toonder in N.V. Kunstijsbaan Geleen (na omzetting B.V. Glanerbrook) over te dragen aan Laco, tegen ontvangst van de door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs, zo nodig door consignatie;

2) de prijs van de aandelen vast te stellen op € 45,38 per toonderaandeel of per preferent aandeel B per datum van het eindarrest, dan wel op een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag per een door haar te bepalen datum;

3) te bepalen dat de aldus vastgestelde prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het (eind)arrest tot aan de datum van overdracht of consignatie;

4) te bepalen dat uitkeringen die in het onder 3) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de desbetreffende uitkoopprijs op de dag van betaalbaarstelling;

5) gedaagden die verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 Bij rolbeslissing van 29 januari 2013 is tegen gedaagden verstek verleend.

1.3 Laco heeft vervolgens producties in het geding gebracht.

1.4 Ten slotte heeft Laco op 12 februari 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2 De feiten

2.1

De naamloze vennootschap N.V. Kunstijsbaan Geleen is bij notariële akte van 3 december 1986 omgezet in de besloten vennootschap B.V. Glanerbrook. De Ondernemingskamer zal hierna deze vennootschap als Kunstijsbaan Geleen onderscheidenlijk Glanerbrook aanduiden al naar gelang het gaat om de periode voor respectievelijk na de omzetting, dan wel als de vennootschap.

2.2

Niet alle personen die op het tijdstip van de omzetting aandeelhouder in Kunstijsbaan Geleen waren, hebben hun aandeelbewijzen aan Glanerbrook afgegeven en zich doen inschrijven in het aandeelhoudersregister, een en ander als bedoeld in artikel 2:183 lid 4 BW.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De vordering van Laco is gegrond op artikel 2:201a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Laco voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Glanerbrook verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2

Laco heeft gesteld dat het maatschappelijk kapitaal van Glanerbrook € 136.134,06 (= ƒ 300.000) bedraagt, verdeeld is in 200 aandelen A, elk met een nominale waarde van € 453,87, en 1000 preferente aandelen B, elk met een nominale waarde van € 45,38 en dat het geheel is geplaatst. Zij heeft voorts gesteld dat zij alle 200 aandelen A houdt en 872 preferente aandelen B, corresponderend met 95,73% van het geplaatste kapitaal van Glanerbrook. Ter staving hiervan heeft Laco onder meer overgelegd (kopieën van):

de statuten van Glanerbrook zoals deze luiden sinds 11 januari 1993;
het aandeelhoudersregister van Glanerbrook;
een uittreksel van 15 januari 2013 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Glanerbrook;
een notariële akte levering aandelen van 10 februari 2006;
een notariële akte levering aandelen van 23 maart 2011;
een notariële akte uitgifte aandelen van 9 september 2011;
een (ongedateerde, maar de Ondernemingskamer neemt aan: recente) verklaring van de “gezamenlijk bevoegd indirect bestuurders van” Laco, betreffende het geplaatste aandelenkapitaal, die, voorzover van belang, als volgt luidt:

“
1. Het bestuur van B.V. Glanerbrook is in handen van Laco Nederland B.V.

2. B.V. Glanerbrook heeft het volledige maatschappelijk kapitaal geplaatst en aldus bedraagt het nominaal bedrag van het geplaatste aandelenkapitaal € 136.134,06 (…).

3. Laco Nederland B.V. is houdster van 200 aandelen A tegen een totale nominale waarde van EUR 90.756,00 en 872 preferente aandelen B tegen een totale nominale waarde van EUR 39.571,37 in het geplaatste aandelenkapitaal van B.V. Glanerbrook. (…)”

(8) een verklaring van mr. M.J.M. Frenken, notaris te Sittard-Geleen, van 17 januari 2013 waarin hij – op grond van een aantal aan hem ter beschikking staande stukken – onder meer verklaart:

“
Geplaatst kapitaal

Het geplaatste kapitaal van (…) B.V. Glanerbrook (…) bedraagt per zes december tweeduizend twaalf en achttien december tweeduizend twaalf: eenhonderd zesendertig duizend eenhonderd vierendertig euro en zes cent (€ 136.134,06), verdeeld in tweehonderd (200) aandelen A, elk nominaal groot vierhonderd drieënvijftig euro en achtenzeventig cent (€ 453,78) en eenduizend (1.000) aandelen B, elk nominaal groot vijfenveertig euro en achtendertig cent (€ 45,38). Ieder aandeel A geeft recht op het uitbrengen van tien (10) stemmen. Ieder aandeel B geeft recht op het uitbrengen van een (1) stem.

Aandeelhouder

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidLaco Nederland B.V., gevestigd te Hilvarenbeek, (…) is houder van tweehonderd (200) aandelen A, elk nominaal groot (…) vierhonderd drieënvijftig euro en achtenzeventig cent (€ 453,78) en achthonderd tweeënzeventig (872) aandelen B, elk nominaal groot vijfenveertig euro en achtendertig cent (€ 45,38), in voormelde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidB.V. Glanerbrook, derhalve in totaal eenhonderd dertigduizend driehonderd zevenentwintig euro en zesendertig cent (€ 130.327,36).”

3.3

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Laco op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 200 aandelen A en 872 preferente aandelen B in het kapitaal van Glanerbrook hield en aldus ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Glanerbrook verschafte. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.4

Als gevolg van de omzetting (zie hiervoor in 2.1) zijn degenen die destijds aandeelhouder in Kunstijsbaan Geleen waren, thans aandeelhouders in Glanerbrook. De toonderaandelen in Kunstijsbaan Geleen zijn omgezet in aandelen op naam in Glanerbrook. Gelet op de formulering van de dagvaarding kan worden vastgesteld dat eiseres alle andere houders van die aandelen dan zijzelf heeft doen dagvaarden en heeft gevorderd dat zij veroordeeld worden die aandelen aan haar over te dragen. Dat betekent dat Laco de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders van Glanerbrook en dat de vordering ook in zoverre deugdelijk is.

3.5

Gesteld noch gebleken is dat de aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of Laco jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen.

3.6

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Laco in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Laco te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Ten aanzien daarvan overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.7

Laco heeft zich op het standpunt gesteld dat de prijs van de over te dragen aandelen dient te worden vastgesteld op € 45,38 per aandeel. Ter ondersteuning van deze stelling heeft zij overgelegd (kopieën) van:

a) de statuten van Glanerbrook;
b) de jaarrekeningen van Glanerbrook over de boekjaren 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011;
c) een “transactie gerelateerd advies” van mr. drs. E.N.M.H. Lamkin RA/AA/FB (hierna: Lamkin), verbonden aan BDO Accountants, aan Laco van 21 maart 2012 waarin onder meer is vermeld:

“
Conform uw opdracht hebben wij op basis van de door u verstrekte gegevens een onderzoek gedaan naar de waarde van B.V. Glanerbrook. Het onderzoek van deze opdracht wordt ingesteld in verband met de uitkoop van 128 preferente aandelen B in B.V. Glanerbrook.

(…)

Bevindingen

Tijdens het onderzoek tot de waardebepaling van alle aandelen van B.V. Glanerbrook hebben wij de verbeterde rentabiliteitsmethode toegepast. De rentabiliteitsmethode omvat de gekapitaliseerde waarde van de toekomstige winsten van de onderneming. Bij de toepassing van de rentabiliteitswaarde zijn de resultaten over de boekjaren 2009/2010 en 2010/2011 genormaliseerd. Het uitgangspunt is het eigen vermogen volgens de meest recente jaarrekening per 31 augustus 2011. Op het eigen vermogen is een correctie doorgevoerd in verband met de waardering van het pand. (…) De totale waarde van 200 aandelen A en 1.000 preferente aandelen B van B.V. Glanerbrook per 31 augustus 2011 bedraagt volgens de toegepaste methode € 284.300. Deze waarde betreft voornamelijk stille reserves met betrekking tot het pand.

Uit de statuten blijkt dat een onderscheid wordt gemaakt tussen aandelen A en preferente aandelen B. In artikel 26 van de statuten staat dat, als er een positief saldo uit de winst- en verliesrekening aanwezig blijkt te zijn, aan de houders van de preferente aandelen B niet meer dan vijf procent van het nominale bedrag van deze preferente aandelen mag worden uitgekeerd dus maximaal € 2,27 per aandeel.

Aandelen A hebben betrekking op zowel stille reserves als jaarlijkse winsten terwijl aandelen B enkel betrekking hebben op jaarlijkse winsten en dus niet op stille reserves.

Als gevolg van cumulatieve verliezen bedragen de overige reserves per 31 augustus 2011 € 1.073.666 negatief. Alvorens tot uitkering van dividend overgegaan kan worden, dient het saldo van de overige reserves positief te zijn. Op basis hiervan kan niet tot uitkering aan de houders van preferente aandelen B worden overgegaan.

Aangezien de waarde van de overige reserves als gevolge van cumulatieve verliezen negatief is, moet voor de waardebepaling van de preferente aandelen B aangesloten worden bij uitsluitend de nominale waarde van deze aandelen. De nominale waarde van één preferent aandeel B bedraagt € 45,38 (f 100,00).

Op basis van bovenstaande gegevens adviseren wij een uitkoopprijs per preferent aandeel B van €45,38.”

( d) een brief van Lamkin van 4 juli 2012, waarin onder meer staat:

“
Op 21 maart 2012 hebben wij een transactie gerelateerd advies uitgebracht in verband met de uitkoop van 128 preferente aandelen B in B.V. Glanerbrook. Op het moment dat wij dit advies uitgebracht hebben, hebben wij ons gebaseerd op concept jaarcijfers per 31 augustus 2011. (…)

Wij hebben de definitieve jaarcijfers 2011 bekeken. Hieruit blijkt dat het saldo van de overige reserves € 1.016.195 negatief is. Ondanks de wijziging van het saldo van de overige reserves blijft het uitgebrachte advies ongewijzigd.”

3.8

Lamkin voormeld heeft in zijn advies niet toegelicht waarom hij van oordeel is dat het resultaat van 2010/2011 representatief is voor de resultaten van de komende jaren. Voorts is Lamkin bij de berekening uitgegaan van een fors lager resultaat over het boekjaar 2010/2011 dan blijkt uit de jaarrekening zonder voldoende inzichtelijk te maken waaruit dit verschil bestaat. In de bij het advies gevoegde sheet zijn alleen de bedrijfsgebouwen geherwaardeerd en wordt geen melding gedaan van andere normalisaties. Laco heeft een en ander niet toegelicht.

3.9

Gelet op het voorgaande acht de Ondernemingskamer zich nog niet voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek door een deskundige gelasten naar de waarde van de over te dragen aandelen zoals hierna te vermelden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In verband met de aard van het onderzoek staat het de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien hij op grond van door hem vast te stellen gegevens – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de gevorderde prijs, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan.

3.1

De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Laco.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van B.V. Glanerbrook, gevestigd te Geleen, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat Laco Nederland B.V. binnen drie weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundige voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;

bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;

bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen;

bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 7 januari 2014 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer en verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van die dag voor het deskundigenbericht;

bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2013.