ECLI:NL:GHAMS:2013:3396

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.101.747/01

zaak/rolnummer rechtbank Alkmaar : 126320/ HA ZA 11-87

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2013

inzake

[appellant]

[appellant],

beiden wonend te [woonplaats],

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat:
mr. E. Hoekstrate Alkmaar,

t e g e n

[geïntimeerde]

[geïntimeerde],

beiden wonend te [woonplaats],

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat:
mr. K. Dirlikte Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellanten] is bij dagvaarding van 1 november 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, op 3 augustus 2011 onder voormeld zaak/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisende partij en [geïntimeerden] als gedaagde partij.

Het hof heeft op 21 februari 2012 een comparitie na aanbrengen gelast, die op 6 april 2012 heeft plaatsgevonden te [woonplaats] bij de woningen van partijen aan de [adres] [nummer] en [nummer]. Van de comparitie is proces-verbaal van gerechtelijke plaatsopneming en comparitie van partijen opgemaakt, dat nadien bij aanvullend proces-verbaal van 27 april 2012 verder is uitgewerkt. De raadsheer voor wie de comparitie heeft plaatsgevonden is thans niet meer werkzaam in dit koninkrijksdeel, zodat hij niet kan meewerken aan dit arrest.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens antwoordakte vermeerdering eis.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vordering zal toewijzen en die van [geïntimeerden] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerden] heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en subsidiair tot toewijzing – uitvoerbaar bij voorraad – van zijn vermeerderde voorwaardelijke eis, een en ander met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

[appellanten] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

i. [appellanten] en [geïntimeerden] zijn buren. De kavels waarop hun woningen staan, grenzen aan elkaar. De woning van [appellanten] op kavel 2679 staat wat naar achteren ten opzichte van de woning van [geïntimeerden] op kavel 2677. Het hof verwijst naar de hieronder weergegeven kadastrale kaart, die de situatie ter plaatse weergeeft.

ii. Tussen de woningen van [appellanten] en [geïntimeerden] loopt een steeg van ongeveer 1,5 meter breed – verder te noemen: de steeg-. Die steeg wordt door beide partijen gebruikt. De erfgrens loopt vrijwel exact in het midden van die steeg.

iii. [geïntimeerden] heeft op het punt waar zijn achtergevel begint, een tuindeur onder een hoek van 45 graden geplaatst en vervolgens een schutting op of tegen de erfgrens tot aan de achtergrens van zijn perceel. Omdat de woning van [appellanten] ten opzichte van die van [geïntimeerden] verder naar achteren ligt, is de doorgang tussen de door [geïntimeerden] geplaatste schutting en de zijgevel van de woning van [appellanten] over een lengte van ca. 3,5 meter ongeveer 75 centimeter breed.

iv. [appellanten] heeft [geïntimeerden] verzocht om de schutting te verplaatsen in het verlengde van de zijgevel van diens woning en wel zodanig dat er in het verlengde van de steeg een pad van ca. 1,5 meter breed beschikbaar komt, welk pad loopt tot ca. 1,5 meter voorbij de achtergevel van de woning van [appellanten]. Hij beroept zich hierbij op een erfdienstbaarheid van voetpad die gevestigd zou zijn in de notariële akte van 2 december 1998 – verder te noemen: de Algemene Akte – in verbinding met de notariële akte van levering van zijn woning met erf van 2 maart 2006 – verder te noemen: de Leveringsakte.

v. [geïntimeerden] heeft het verzoek van [appellanten] afgewezen, omdat in de voornoemde akten niet de vestiging van de door [appellanten] bedoelde erfdienstbaarheid kan worden gelezen. Op de inhoud van de beide akten komt het hof hierna terug.

3.Beoordeling

3.1

In deze zaak ligt de vraag voor of er al dan niet een erfdienstbaarheid van voetpad tussen de percelen van partijen, over en weer als dienend respectievelijk heersend erf, tot stand is gekomen, en zo ja, wat de inhoud van die erfdienstbaarheid is. De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 augustus 2011 geoordeeld dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd. Tegen dit oordeel komt [appellanten] met beide grieven op. Deze grieven lenen zich tot gezamenlijke behandeling.

3.2

Het hof oordeelt als volgt.

3.3

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 december 2000, NJ 2001, 350, bepaald dat het bij uitlegging van een geschil als het onderhavige aan komt "op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak". Het hof zal aldus de notariële akten waarbij al dan niet een erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd, lezen en uitleggen.

3.4

Allereerst is er de Algemene Akte van 2 december 1998. Dit is een eenzijdige verklaring van Rutgerus Mastenbroek als directeur van Middenduin Project B.V. te Santpoort – verder te noemen: de projectontwikkelaar -. Middenduin Project B.V. heeft, zo verklaart hij in de Inleiding van de Algemene Akte:

"(...) met de gemeente [plaats] ... een plan ontwikkeld voor de realisering van een complex van eenhonderdachtentwintig woningen gelegen aan en nabij de [adres] te [plaats] bekend als
"PLAN [adres] TE [plaats]", welke bouw zal worden gerealiseerd door (en mede namens) P.F. Scholz Bouwonderneming B.V., gevestigd te IJmuiden”;

"de verkaveling van de gronden in bouwkavels en gemeenschappelijke achterpaden et cetera is bekend als "Verkavelingsplan [adres] [plaats]" en is weergegeven op de tekening van de gemeente [plaats] van juni negentienhonderd achtennegentig, waarop de grenzen van de bouwkavels en de ligging van de achterpaden zoveel mogelijk juist zijn aangegeven, met dien verstande dat de achter- en/of zijgrenzen van de bouwkavels voor zover aan (een) dergelijk(e) pad(en) gelegen voor zoveel mogelijk lopen in de hartlijn van die paden;".

3.5

De projectontwikkelaar verklaart vervolgens hoe hij de gronden waarop gebouwd zal worden, in eigendom verworven heeft en komt dan tot de vaststelling van Algemene en Bijzondere Voorwaarden, waaronder de volgende:

"
ACHTERPADEN

Artikel 7

1. Indien op het verkochte en/of het/de aansluitende, niet aan de wederpartij verkochte perce(e)l(en) of (een) gedeelte(n) daarvan een gedeelte van de geprojecteerde gemeenschappelijke paden worden aangelegd dienen in de akten van levering erfdienstbaarheden te worden gevestigd van in-, uit- en doorgang van en naar de openbare weg(en) over en langs de grond ter plaatse daarvoor te bestemmen.

2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde erfdienstbaarheden zullen in de desbetreffende akten van levering nader worden uitgewerkt.

3. De tot het bouwplan behorende paden zullen zoals zij geprojecteerd zijn conform de bestaande bestekomschrijving(en) door en voor rekening van Middenduin worden aangelegd, waarna het onderhoud van die paden zal dienen te geschieden overeenkomstig het terzake hierna bepaalde."

"
ERFDIENSTBAARHEDEN/BIJZONDERE BEPALINGEN/ VERPLICHTINGEN

Artikel 8

Bij de overdracht van de bouwkavels aan de kopers zullen worden opgenomen casu quo worden opgelegd of gevestigd:

a. alle (eventuele) mandeligheden en erfdienstbaarheden, waaronder, voor zover gezien de situering van het verkochte en de daarop in het kader van gemeld bouwplan te stichten opstallen (...), ten aanzien van het verkochte nodig en/of vereist:

(...)

B. over en weer ten nutte en ten laste van de aan elkaar grenzende kavels in het bouwplan, voor zover gebouwd in één blok dan wel onder één kap:

(...)

2.
de erfdienstbaarheid (inzake voetpad)

inhoudende de verplichting voor de eigenaar van het dienend erf om te dulden dat de daarvoor bestemde strook grond door de eigenaren van de heersende erven gebruikt wordt als voetpad, om te voet, met de fiets, kinderwagen, kruiwagen of ander klein voertuig/vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de openbare weg onder de navolgende bepalingen:

a. Gemotoriseerde voertuigen mogen slechts met afgezette motor worden meegevoerd.

b. Het onderhoud, waaronder begrepen vervanging, van het voetpad komt voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de heersende en dienende erven die van het voetpad gebruik mogen maken, ieder voor een gelijk deel."

3.6

Als projectontwikkelaar heeft Middenduin Project B.V. er belang bij dat alle te bouwen woningen zo goed mogelijk worden ontsloten, dat wil zeggen dat die woningen aan de voor- en achterkant vanaf de openbare weg bereikbaar zijn. Een woning met een ontsluiting is doorgaans meer waard dan zonder zo'n ontsluiting. In dit licht geeft [geïntimeerden] aan het woord "achterpad" een te beperkte uitleg. De projectontwikkelaar heeft hiermee een achterom beoogd, derhalve een mogelijkheid om een woning aan de achterzijde te betreden en dat behoeft niet noodzakelijkerwijs een gemeenschappelijk pad achter woningen langs te zijn. Uit de Algemene Akte blijkt dat ook op diverse plaatsen:

- in de Inleiding: "gemeenschappelijke achterpaden et cetera";

- in de Inleiding: "achterpaden (...) met dien verstande dat de achter- en/of zijgrenzen van de bouwkavels voor zover aan (een) dergelijk(e) pad(en) gelegen voor zoveel mogelijk lopen in de hartlijn van die paden;";

- in artikel 7 van de Algemene en Bijzondere Voorwaarden: "(...) dienen in de akte van levering erfdienstbaarheden te worden gevestigd van in-, uit- en doorgang van en naar de openbare weg(en) (...)";

- in artikel 8 van die voorwaarden: "Bij de overdracht van de bouwkavels aan de kopers zullen worden (...) gevestigd:

a. alle (...) erfdienstbaarheden, waaronder voor zover gezien de situering van het verkochte en de daarop in het kader van gemeld bouwplan te stichten opstallen ..., ten aanzien van het verkochte nodig en/of vereist:

...

B. over en weer ten nutte en ten laste van de aan elkaar grenzende kavels in het bouwplan voor zover gebouwd (...) onder één kap: (...)".

3.7

Met de Algemene Akte heeft de projectontwikkelaar de onderhavige erfdienstbaarheid van voetpad met voldoende duidelijkheid gevestigd. Hij geeft dan ook in de artikelen 7 en 8 van de Algemene en Bijzondere Voorwaarden de instructie dat in de akte van levering van een individuele woning met erf erfdienstbaarheden en mandeligheden moeten worden opgenomen, zoals bedoeld in die beide artikelen.

3.8

Zowel in de Leveringsakte van [appellanten] als in de akte van levering van [geïntimeerden] is de erfdienstbaarheid van voetpad opgenomen door te citeren uit de Algemene Akte in het hoofdstuk Omschrijving Erfdienstbaarheden en/of Bijzondere Verplichtingen ([appellanten]) respectievelijk Bedingen ([geïntimeerden]) op te nemen:

"3. Ter uitvoering van het in artikel 8 onder
avan de Algemene Akte bepaalde, worden bij deze, voor zover nog niet eerder geschied en voor zover ten aanzien van het verkochte vereist de in dat artikel 8 onder
asub A en B genoemde erfdienstbaarheden inzake ... voetpad – voor zover nodig over en weer – gevestigd."

Aldus wordt in de Leveringsakte bevestigd dat tussen de erven van [geïntimeerden] en [appellanten] over en weer een erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd.

3.9

Vervolgens is de vraag welke inhoud en omvang de erfdienstbaarheid heeft. Partijen gebruiken de toegang vanaf de openbare weg via de steeg tot de achtergevel van de woning van [geïntimeerden] gemeenschappelijk, maar verschillen van mening over de vraag of de erfdienstbaarheid van voetpad vervolgens verder loopt tot ca. 1,5 meter voorbij de achtergevel van de woning van [appellanten]. [geïntimeerden] stelt zich op het standpunt dat het pad met vanaf zijn achtergevel thans een breedte van ca. 75 centimeter voldoende ruim is en dat derhalve de erfdienstbaarheid niet verder loopt dan de achtergevel van zijn woning. [appellanten] daarentegen stelt dat de erfdienstbaarheid een breedte heeft van ca. 1,5 meter en dat in feite het pad vanuit de steeg normaal recht naar achteren loopt tot ongeveer 1,5 meter voorbij de achtergevel van [appellanten]. Het hof deelt het standpunt van [appellanten]. De erfdienstbaarheid, zoals beschreven in de Algemene Akte veronderstelt dat het voetpad onder meer kan worden gebruikt met een (brom)fiets of scooter aan de hand. Naar redelijkheid en billijkheid is een dergelijk voetpad ca. 1,5 meter breed, derhalve bij benadering dezelfde breedte als die van de steeg.

3.1

[appellanten] heeft gevorderd dat het voetpad vanaf de openbare weg tot 1,5 meter voorbij de achtergevel van zijn woning doorloopt. [geïntimeerden] heeft tegen de lengte als zodanig geen bezwaar gemaakt voor zover dat voetpad met een breedte van 75 centimeter zou lopen op het erf van [appellanten]. Het hof komt de lengte van het pad tot 1,5 meter voorbij de achtergevel van [appellanten] redelijk voor.

3.11

Tegen het bestaan en de inhoud van de erfdienstbaarheid heeft [geïntimeerden] diverse bezwaren opgeworpen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] een beroep gedaan op het ontbreken van voldoende belang van [appellanten] bij de erfdienstbaarheid. De huidige breedte van 75 centimeter zou voldoende zijn. Uit het aanvullend proces-verbaal van gerechtelijke plaatsopneming en comparitie van partijen van 27 april 2012 blijkt van het tegendeel. Voor een persoon naast de fiets lopend – dus met de fiets aan de hand – was het niet mogelijk bij de achtertuin van [appellanten] te komen, en derhalve zeker niet met een bromfiets of scooter aan de hand.

3.12

[geïntimeerden] heeft verder een beroep gedaan op rechtsverwerking en heeft daarop in hoger beroep een nadere toelichting gegeven. Hij beroept zich erop dat [appellanten] en diens rechtsvoorganger nooit geprotesteerd hebben. Echter, hij en zijn echtgenote hebben bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 6 juni 2011 erkend dat de vorige bewoners van de woning van [appellanten] een keer bezwaar hebben gemaakt. Ook wordt niet ontkend dat tussen partijen overleg is geweest en dat zij het vervolgens niet eens konden worden. Daarna is [appellanten] overgegaan tot het aanspannen van de onderhavige procedure. Van rechtsverwerking is geen sprake.

3.13

[geïntimeerden] heeft verwezen naar de plaatselijke gewoonte en de goede trouw zoals bedoeld in artikel 5:73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, in samenhang met het feit dat de huidige situatie al tien jaar bestaat. Hij verliest daarbij uit het oog dat zowel de wetgever als de rechter de inhoud van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid voorop stelt en die is, zoals het hof eerder heeft geoordeeld, duidelijk.

3.14

Misbruik van recht of bevoegdheid zoals door [geïntimeerden] gesteld, is niet aan de orde nu het hof heeft vastgesteld dat er rechtsgeldig een erfdienstbaarheid is gevestigd. Er zijn geen feiten of omstandigheden door [geïntimeerden] aangevoerd waarom de uitoefening van de erfdienstbaarheid niettemin misbruik van bevoegdheid zou meebrengen. Dat [geïntimeerden] een doorgang van 75 centimeter breed voldoende acht en dat bij toewijzing van de vordering van [appellanten] hij zijn tuin moet aanpassen, is daartoe in ieder geval onvoldoende.

3.15

Dat [appellanten] op het moment van aankoop van zijn woning al dan niet op de hoogte was van het bestaan van de erfdienstbaarheid is irrelevant voor het bestaan van een zakelijk recht zoals de onderhavige erfdienstbaarheid.

3.16

In hoger beroep heeft [geïntimeerden] enige verweren uit zijn conclusie van antwoord in conventie herhaald en nieuwe verweren tegen de stellingen van [appellanten] opgeworpen. Zo heeft hij verwezen naar een e-mail van [X]medewerker van notaris mr. H.L.M. Lautenbach te Heemstede, van 17 september 2012. Nog daargelaten dat de passerende notaris blijkbaar niet zelf de partijbedoeling heeft vastgesteld, de projectontwikkelaar in deze niet is gehoord en [X]niet bij het passeren van de akte aanwezig was, is er geen ruimte voor het leveren van bewijs van een partijbedoeling als de akte duidelijk is (Hoge Raad 8 december 2000, NJ 2001, 350, rechtsoverweging 3.3).

3.17

De uitleg die [geïntimeerden] aan de artikelen 7 en 8 van de Algemene en Bijzondere Voorwaarden van de Algemene Akte geeft, wordt door het hof onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.9, verworpen.

3.18

[geïntimeerden] doet een beroep op de tekst van onder meer de Leveringsakte en verwijst vervolgens naar een leveringsakte van 30 december 1998 (opgenomen in de registers onder nummer 9400/32), derhalve niet naar de Algemene Akte van 2 december 1998 (opgenomen in de registers onder nummer 9359/3). Het hof heeft het bestaan van de erfdienstbaarheid aangenomen op grond van de laatstgenoemde akte in verbinding met de Leveringsakte. De verwijzing naar een akte van 30 december 1998 treft daarom geen doel.

3.19

[geïntimeerden] vergelijkt diverse aktes van levering met elkaar, maar nu het hof heeft vastgesteld dat de bewoordingen van de Algemene Akte en ook die van de Leveringsakte voldoende duidelijk zijn, komt het aan een vergelijkend onderzoek niet toe, zo het hof dat al had mogen doen in het licht van het meergenoemde arrest van de Hoge Raad van 8 december 2000.

3.2

Ten slotte verwijst [geïntimeerden] naar artikel 3:89 lid 2 jo. 3:98 van het Burgerlijk Wetboek. Hij leidt daaruit af dat de omschrijving van een erfdienstbaarheid "nauwkeurig" moet zijn en dat de onderhavige erfdienstbaarheid aan deze eis niet voldoet. Deze verwijzing treft geen doel. Immers, het begrip "nauwkeurig" heeft geen betrekking op de omschrijving van de erfdienstbaarheid maar op de titel van overdracht.

3.21

In het licht van het voorgaande slagen de grieven van [appellanten] en heeft hij geen belang bij de behandeling van zijn subsidiaire vordering. Voor dat geval heeft [geïntimeerden] incidenteel geappelleerd met de grief dat [appellanten] geen redelijk belang heeft bij de erfdienstbaarheid en vordert hij de opheffing ervan. Het hof kan [geïntimeerden] hierin niet volgen. Juist om zijn achtertuin op een redelijke manier te kunnen ontsluiten, heeft [appellanten] een beroep op de erfdienstbaarheid gedaan. Feitelijk staat vast dat de thans bestaande doorgang van 75 centimeter te smal is en dat hij redelijk belang heeft bij een bredere doorgang. Onder die omstandigheden dient de vordering ex artikel 5:79 van het Burgerlijk Wetboek te stranden. Derhalve faalt de grief in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel.

3.22

In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] een bewijsaanbod gedaan dat evenwel niet specifiek is en om die reden gepasseerd wordt. In hoger beroep is geen bewijs aangeboden.

3.23

Op grond van het slagen van de grieven van [appellanten] in het principaal appel en het falen van de grief in het incidenteel appel zal het hof overgaan tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

3.24

Het hof zal de vordering toewijzen als na te melden.

3.25

[geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] om de schutting op of tegen de erfafscheiding tussen de percelen van partijen vanaf de achtergevel van zijn woning tot 1,5 meter voorbij de achtergevel van de woning van [appellanten] binnen vier weken na betekening van dit arrest op eigen kosten te verwijderen en verwijderd te houden, alles onder last van verbeurte van een dwangsom ten gunste van [appellanten] van € 500,00 per dag dat [geïntimeerden] niet voldoet aan de bovenstaande veroordeling met een maximum van € 100.000,00;

gelast [geïntimeerden] om de erfdienstbaarheid van voetpad, welk pad loopt vanaf de openbare weg door de steeg tot 1,5 meter voorbij de achtergevel van [appellanten] met een breedte van 1,5 meter, te gebruiken om te voet, met de fiets, kinderwagen, kruiwagen of een ander klein voertuig/vervoermiddel te komen en te gaan, na de verwijdering van de schutting te eerbiedigen, in die zin dat [geïntimeerden] voor elke dag dat hij inbreuk maakt op de voornoemde erfdienstbaarheid een dwangsom verbeurt van € 500,00 ten gunste van [appellanten] met een maximum van € 100.000,00;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure en begroot die tot op heden aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg op € 348,81 aan verschotten en € 904,00 voor salaris in conventie en € 452,00 voor salaris in reconventie, in het principaal appel op € 390,14 aan verschotten en € 1.788,00 voor salaris en in het incidenteel appel op € 447,00 voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerden] in de nakosten, te stellen op € 131,00 en vermeerderd met € 68,00 in geval van betekening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.