ECLI:NL:GHAMS:2013:3385

Uitspraak

Beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.102.055/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENERGIE CONCURRENT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. M.M. Tuijtelen
W. Buikstra, kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,

handelend onder de naam
Greenchoice,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. A.N. Stoopen
C.J. Scholten, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO RETAIL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. R.B. Gerretsenen
H.T. Verhaar,kantoorhoudende te Rotterdam,

2 Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,

wonende te Bussum,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. N. van Woerkomen
B. Verkerk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN REES MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als Energie Concurrent, Greenchoice, Eneco, Van Rees en Van der Schoot.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 april 2012, 3 mei 2012, 27 juli 2012, 23 mei 2013 en 21 juni 2013in de zaak met nummer 200.102.055/01 OK.

1.3

Bij de beschikkingen van 27 april en 3 mei 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice, drs. F. van Westen (hierna: Van Westen) benoemd tot bestuurder van Greenchoice en de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer overgedragen aan Van der Schoot.

1.4

Bij beschikking van 27 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker, mr. P. Cronheim, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen. Bij beschikking van 21 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer dit bedrag verhoogd tot € 225.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen.

1.5

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 juni 2013, heeft Energie Concurrent de Ondernemingskamer verzocht - kort gezegd - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, Van Westen met onmiddellijke ingang te ontheffen als bestuurder van Greenchoice, een ander te benoemen tot bestuurder van Greenchoice en die nieuwe bestuurder de aanwijzing mee te geven om de hierna te noemen overeenkomst tussen Greenchoice en Eneco van 31 januari 2013 zoveel als mogelijk ongedaan te maken, met veroordeling van Greenchoice in de kosten van het geding.

1.6

Bij verweerschrift, met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 18 september 2013 heeft Eneco geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

1.7

Bij verweerschrift, met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 september 2013 heeft Greenchoice geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en veroordeling van Energie Concurrent in de kosten van het geding.

1.8

Bij verweerschrift ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 september 2013 heeft Van der Schoot zich ten aanzien van het verzoek gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.9

Bij verweerschrift, met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 september 2013 heeft Van Rees zich ten aanzien van het verzoek gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en verzocht Energie Concurrent te veroordelen in de kosten van het geding.

1.1

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 oktober 2013. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, Energie Concurrent door mr. Tuitel, Greenchoice door mr. Stoop, Eneco door mrs. Gerretsen en Verhaar, Van der Schoot door mr. Verkerk en Van Rees door mr. Van der Korst, allen onder overlegging van pleitnotities. Energie Concurrent heeft haar verzoek ter zitting aangevuld aldus

- dat zij de Ondernemingskamer subsidiair verzoekt Van Westen de aanwijzing te geven om de genoemde gasgarantieovereenkomst zoveel als mogelijk ongedaan te maken en

- voorts (primair en subsidiair), indien de algemene vergadering van aandeelhouders heeft ingestemd met de overeenkomst van 31 januari 2013, dit besluit te schorsen.

Greenchoice en Eneco hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van het verzoek. Eneco heeft ter zitting alsnog verzocht Energie Concurrent in de kosten van de procedure te veroordelen. Partijen hebben op vragen van de Ondernemingskamer inlichtingen verschaft.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten opgesomd onder 2.1 tot en met 2.40 van de beschikking van 27 april 2012. De Ondernemingskamer neemt die feiten ook thans tot uitgangspunt met inachtneming van de volgende aanvullingen.

2.2

Artikel 16 lid 2 van de statuten van Greenchoice (gedeeltelijk geciteerd in de beschikking van 27 april 2012 onder 2.3) houdt in dat de in die bepaling genoemde bestuursbesluiten onderworpen zijn aan goedkeuring van de algemene vergadering, die daarover besluit met een meerderheid van tenminste 71% van uitgebrachte stemmen.

2.3

Op 24 juli 2007 is tussen onder andere Energie Concurrent, Greenchoice en Eneco een overeenkomst gesloten, getiteld “
contra-garantie, vrijwaring en zekerheidverstrekking” (hierna: de garantieovereenkomst). De considerans van de garantieovereenkomst houdt in dat partijen beogen te bewerkstelligen dat Greenchoice, in verband met haar inkoop van gas bij GasTerra B.V. of een andere gasleverancier voor het kalenderjaar 2007 en eventueel voor opvolgende jaren zo lang Energie Concurrent en Eneco gezamenlijk aandeelhouders zijn van Greenchoice, door de inkooprelatie met Eneco voordeel zal verkrijgen van de financiële kracht van de Eneco-groepsmaatschappijen en dat Eneco een borgtocht zal afgeven aan GasTerra met betrekking tot de verplichtingen van Greenchoice jegens GasTerra. De garantieovereenkomst houdt in dat Greenchoice en Energie Concurrent een contragarantie en vrijwaring verstrekken aan Eneco, dat tot zekerheid van hun verplichtingen uit dien hoofde Greenchoice haar handelsvorderingen verpandt aan Eneco en dat Energie Concurrent op eerste verzoek van Eneco de door haar gehouden aandelen in Greenchoice zal verpanden aan Eneco. Artikel 8.5 van de garantieovereenkomst luidt:

“[Greenchoice]
zal aan[Eneco]
(…) een marktconforme vergoeding betalen voor het (doen) afgeven van de Bankgarantie en de Borgtocht, op basis van de regelingen tussen de vennootschappen binnen de ENECO groep. Een en ander zal separaat worden vastgesteld.”

Bij schriftelijke overeenkomst van 5 maart 2010 (Addemdum I) zijn Eneco Energy Trade B.V. (hierna EET) en Greenchoice onder meer overeengekomen:

Op 22 december 2010 hebben EET en Greenchoice een soortelijke overeenkomst gesloten (Addendum II) en hebben zij vastgesteld dat Addendum I geldt voor het jaar 2010 en Addenum II voor het jaar 2011.

Bij schriftelijke overeenkomst van 16 april 2012 (Addendum III) zijn EET en Greenchoice onder meer overeengekomen:

“
EET rekent een marktconforme vergoeding voor het garanderen van de beschikbaarheid van kapitaal voor exposures GasTerra (…). De kosten voor de beschikbaarheid van dit kapitaal worden voorcalculatorisch doorberekend naar de interne verkoopkanalen van EET en Greenchoice en bedroeg voor 2011 voor Greenchoice € 22.000. Voor 2012 zal het bedrag nog worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke relevante gegevens voor dat jaar. De systematiek voor het vaststellen van de kosten voor 2012 is gelijk aan de methodiek die gebruikt is voor de bepaling van de door Greenchoice verschuldigde vergoeding voor 2011.”

2.4

Medio 2012 is E.J. Willekes, die vanaf 1 januari 2009 financieel directeur (niet statutair bestuurder) van Greenchoice was, opgestapt. Hij is in die hoedanigheid opgevolgd door G.J. Zijlmans (hierna: Zijlmans).

2.5

Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 21 september 2012 heeft Eneco verklaard niet bereid te zijn zonder meer garant te staan voor een methode van gasinkoop genaamd
gasshippingen zich op het standpunt gesteld dat Greenchoice extra onderpand zou moeten verstrekken of een passende fee zou moeten betalen voor de extra risico's die aan
gasshippingverbonden zijn en dat de garantieovereenkomst aangepast zou moeten worden.

2.6

Op 5 december 2012 heeft Eneco een voorstel gedaan ten aanzien van de door haar in 2013 te verschaffen gasgarantie. Dit voorstel houdt onder meer in dat de door Greenchoice te betalen vergoeding 2,5% “over de exposures” van Greenchoice bij GasTerra bedraagt. Eneco heeft in het voorstel gesteld dat het voorstel voor het jaar 2013 een korting van 50% behelst ten opzichte van de vergoeding die Eneco aan groepsmaatschappijen in rekening brengt voor garanties en dat de in 2012 door Greenchoice verschuldigde vergoeding van € 22.000 is gebaseerd op de veronderstelling dat Greenchoice bij GasTerra het zogenaamde “PPS all-in product” inkoopt en dat “shipping” grotere risico's meebrengt.

2.7

Op 10 december 2012 heeft mr. J.M.J. Arts aan Greenchoice advies uitgebracht over de garantieovereenkomst. Dit advies houdt onder meer in:

“
Een aanpassing van de garantieovereenkomst, bijvoorbeeld van de fee, is niet uitgesloten, maar uitgangspunt is dat Greenchoice daarbij, met inachtneming van de verschillen, zoveel mogelijk als een interne Eneco-vennootschap moet worden behandeld. Greenchoice moet kunnen profiteren van de financiële kracht van Eneco cs.”

2.8

Op de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2012 is gesproken over de door Eneco te verstrekken gasgarantie voor het jaar 2013. Het bestuur heeft aan de aandeelhoudersvergadering een notitie met zijn standpunt dienaangaande verstrekt. Deze notitie houdt onder meer in:

“
1. De risico's die middels de garantie worden afgedekt zijn daadwerkelijk hoger dan bij het aangaan van de overeenkomst: het PPS all-in product (…) is vervangen door eigen inkopen (“shipping”) waarbij inkoopposities met andere prijsformules en termijnen worden ingenomen, dus meer risico.

2. Tegenover de hogere risico’s van “shipping” staan tegelijkertijd aanzienlijk hogere bruto marge opbrengsten (...).

3. De garant beroept zich op “gewijzigde omstandigheden” hetgeen wordt onderschreven in de legal opinion (…) d.d. 10 december 2012.

4. De geoffreerde prijs betreft een vergoeding op basis van de regelingen binnen de Eneco-groep. (…)

5. De Directie maakt verder de afweging dat een vergoeding van 2,5% p.a. weliswaar naar schatting hoger is dan hetgeen middels een bankgarantie zou zijn verschuldigd (ca. 1,75% p.a. exclusief bijkomende kosten), maar dat er op korte termijn geen alternatieve garant kan worden gevonden voor het jaar 2013. (…) De continuïteit van de onderneming komt in het geding indien niet uiterlijk 22 januari 2013 is voorzien in de noodzakelijke garantie waarmee vooruitbetaling uit een krappe liquiditeitspositie kan worden voorkomen.

6. De directie ziet geen andere optie dan voor 2013 - onder protest en onder voorbehoud van alle rechten - akkoord gaan met het voorstel van Eneco d.d. 5 december 2012, en heronderhandeling te starten voor de jaren vanaf 2014, af te zetten tegen andere alternatieven.

(…)”

2.9

De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2012, die op 27 februari 2013 zijn ondertekend door Van Westen namens Greenchoice, Van der Schoot als beheerder van de door aandelen Greenchoice van Energie Concurrent en Dubbeld namens Eneco, houden onder meer in:

“
Besluit:

• De vergadering besluit vooralsnog akkoord te gaan met het geformuleerde voorstel.[Greenchoice]
zal de aanvraag richting Eneco voorbereiden. Alleen een uitspraak van de kortgedingrechter in een eventueel door[Energie Concurrent]
aangespannen geding om[Greenchoice]
te dwingen niet op het voorstel in te gaan, kan nog aanleiding zijn om uiteindelijk niet te tekenen.”

2.1

In een door Van Westen op 31 januari 2013 voor akkoord ondertekende brief van Eneco van 22 januari 2013 zijn de voorwaarden vastgelegd van de door Eneco in het jaar 2013 te verstrekken gasgarantie. Die voorwaarden houden onder meer in:

“- Greenchoice betaalt voor deze garantie maandelijks een bedrag aan Eneco, te rekenen over de definitieve door GasTerra afgegeven exposures van Greenchoice in 2013, vermenigvuldigd met 2,5%, gedeeld door 12;

(…)

- De huidige praktijk met Eneco's eerste pandrecht op de handelsvorderingen van Greenchoice (…) wordt door Greenchoice gecontinueerd (conform afspraak op eerste verzoek van Eneco uit te breiden indien daartoe volgens Eneco aanleiding is met pandrecht op aandelen Energie Concurrent B.V. in Greenchoice);

(…)

- Greenchoice gaat op zoek naar een alternatieve manier voor zekerheidstellingen voor de gasleveringen. Hierbij zal ook Eneco als alternatief worden meegenomen;

- Eneco en Greenchoice zullen ten behoeve van een nieuwe toekomstbestendige garantieovereenkomst voor 2014 en verder op korte termijn in overleg treden.

- De inhoud van onderhavige afspraak prejudicieert op geen enkele wijze die van eventuele toekomstige afspraken”

2.11

Naar aanleiding van een verzoek van Van der Schoot van 20 januari 2013 om uitleg naar aanleiding van een liquiditeitenoverzicht, heeft Zijlmans op 30 januari 2013 en 11 februari 2013 een toelichting gegeven op het liquiditeitenoverzicht. Naar aanleiding van nadere vragen van Van der Schoot in een notitie van 15 maart 2013, heeft Zijlmans tijdens de aandeelhoudersvergadering van 25 maart 2013 onder meer te kennen gegeven dat in de liquiditeitsprognose van 17 januari 2013 de gasgarantie nog niet was verwerkt en in die prognose dus is aangenomen dat Greenchoice het gasverbruik over februari/maart vooruit zou moeten betalen en dat in werkelijkheid die vooruitbetaling niet heeft plaatsgevonden omdat de gasgarantie alsnog is afgegeven en dat het saldo van de liquiditeit per 1 januari 2013 mede wordt verklaard door ontwikkelingen van het werkkapitaal waaronder debiteuren, crediteuren en nog te factureren bedragen. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 25 maart 2013 is voorts een geactualiseerd liquiditeitsoverzicht tot en met 19 maart 2013 overgelegd waarop als verklaringen voor de lagere liquiditeit dan begroot onder meer worden genoemd: het hoger dan gebudgetteerde gasverbruik in januari en februari 2013, hogere netbeheerkosten in januari en februari en achterstand in facturatie.

2.12

Naar aanleiding van nadere vragen van Van der Schoot over de liquiditeit, heeft Van Westen op 4 april 2013 onder meer geantwoord:

“
Op dit moment is de prognose zo dat er eind april nog een klein en kortdurend tekort dreigt van ca 1 mln (…). De kans is groot dat de ingezette acties (zoals tijdige facturatie en cashen van grote achterstallige debiteuren) verder zullen leiden tot het wegwerken van het nu voorziene beperkte tekort.”

2.13

In reactie daarop heeft Van der Schoot bij e-mail van dezelfde dag onder meer geschreven:

“
Ik constateer vooralsnog dat aandeelhouders niet de juiste/complete informatie over de ontwikkeling van de liquiditeit hebben gekregen.

Dat de grote verschillen niet/nog steeds niet verklaard zijn en de indruk geven dat er met de kasstromen iets goed mis is (facturatie?)

Tot slot constateer ik dat het management de indruk wekt dit aspect van de bedrijfsvoering niet onder controle te hebben.”

2.14

Op 16 april 2013 heeft Van Westen aan Van der Schoot en aan Eneco bericht dat hij inmiddels nadere informatie heeft verkregen over de wijze waarop de vergoeding van € 22.000 die Eneco in eerdere jaren aan Greenchoice in rekening bracht voor de gasgarantie tot stand is gekomen, dat hij zich “
door Eneco behoorlijk op het verkeerde been gezet voel(t) in de besprekingen eind 2012 en begin 2013”.

2.15

Op 17 april 2013 hebben R.H.G. Klatten en D.M. Slieker hun vertrek aangekondigd als niet statutair bestuurders van Greenchoice.

2.16

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 23 april 2013 was een liquiditeitsoverzicht tot en met 20 april 2013 en een liquiditeitsbegroting vanaf 21 april 2013 tot 6 juni 2013 beschikbaar. Volgens die begroting zal eind april de liquiditeit dalen tot € 2,6 miljoen (rekening houdend met gestelde bankgaranties) en vervolgens weer oplopen tot ongeveer € 60 miljoen medio mei 2013.

2.17

Bij brief van 17 mei 2013 aan Van Westen heeft Energie Concurrent
“in overleg met Van der Schoot”bezwaren kenbaar gemaakt en vragen gesteld, onder meer ten aanzien van de gasgarantie, de liquiditeiten, de debiteurenstand en de achterstand in facturatie, de tijdigheid en kwaliteit van de stukken voor de aandeelhoudersvergaderingen en het aantrekken van een nieuwe CEO en CFO. Bij e-mail van 23 mei 2013 heeft Van der Schoot aan Van Westen laten weten dat deze brief niet in overleg met hem is geschreven en dat hij de inhoud daarvan geheel voor rekening van Energie Concurrent laat.

2.18

Bij brief van 18 juni 2013 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aan Greenchoice onder meer het volgende geschreven:

“
Op 4 juli 2012 heeft ACM voorschriften opgenomen in de leveringsvergunningen voor elektriciteit en gas van [Greenchoice]. Met de voorschriften heeft ACM nadere invulling gegeven aan de wettelijke eis te beschikken over een goede administratieve organisatie, met inbegrip van de financiële administratie, en een goede interne of externe controle hierop. Greenchoice kreeg de opdracht om aan te tonen dat zij voldeed aan de voorschriften uit het besluit van 4 juli 2012.

Afgelopen maanden heeft ACM onderzoek verricht en heeft zij vastgesteld dat Greenchoice aan de voorschriften voldoet. Voor ACM is daarmee komen vast te staan dat Greenchoice haar administratieve organisatie, met inbegrip van de financiële administratie, op orde heeft en dat zij beschikt over de organisatorische kwaliteit om op betrouwbare wijze te leveren aan kleinverbruikers. Door middel van deze brief rondt ACM het onderhavige onderzoek af.”

2.19

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 15 juli 2013 hebben beide aandeelhouders ingestemd met de benoeming van H.M. Groen als niet statutair operationeel bestuurder van Greenchoice.

2.2

Rexwinkel B.V. is enig bestuurder van Energie Concurrent. Met ingang van 18 juli 2013 is M.B. Rexwinkel enig bestuurder van Rexwinkel B.V. Rexwinkel was eerder, tot 28 februari 2012, bestuurder van Rexwinkel B.V. Vanaf 28 februari 2012 tot 18 juli 2013 was J. Bokhove, de levenspartner van Rexwinkel, bestuurder van Rexwinkel B.V.

2.21

Zijlmans heeft zijn werkzaamheden als (niet statutair) financieel directeur van Greenchoice per 1 augustus 2013 beëindigd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Energie Concurrent heeft aan haar verzoek kort gezegd de volgende verwijten aan Van Westen ten grondslag gelegd:

a. Van Westen heeft in strijd met de statuten, met bestaande afspraken en met adviezen van externe deskundigen en op basis van onjuiste informatie namens Greenchoice een overeenkomst gesloten over door Eneco te verstrekken gasgaranties voor het jaar 2013, welke overeenkomst Eneco bevoordeelt en Greenchoice benadeelt;

b. Van Westen heeft geen grip op de interne organisatie, hetgeen zich uit in een zorgelijke liquiditeitsontwikkeling, die aanzienlijk afwijkt van de prognoses, en een zeer hoge debiteurenstand als gevolg van gebrekkige facturatie;

c. Van Westen handelt in strijd met de statuten door ingrijpende besluiten niet ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders en hij informeert de algemene vergadering van aandeelhouders niet of nauwelijks over relevante ontwikkelingen;

d. Van Westen behandelt de beide aandeelhouders niet gelijk maar bevoordeelt Eneco waardoor de belangen van Greenchoice en Energie Concurrent worden geschaad.

3.2

De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig ingaan op hetgeen Greenchoice, Eneco, Van der Schoot en Van Rees naar voren hebben gebracht. Greenchoice, Eneco en Van Rees hebben zich op het standpunt gesteld dat ontheffing van Van Westen niet in het belang van Greenchoice is. Van der Schoot heeft in het midden gelaten of ontheffing van Van Westen in het belang van Greenchoice is.

3.3

De Ondernemingskamer kan op de voet van artikel 2:349a BW in elke stand van het geding op een daartoe strekkend verzoek zodanige onmiddellijke voorzieningen treffen als zij vereist acht in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Die bepaling biedt ook ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen en dus ook voor vervanging van een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap. Bij de beoordeling van een verzoek tot tussentijdse ontheffing van de tijdelijk bestuurder neemt de Ondernemingskamer de terughoudendheid in acht die strookt met de ruime beoordelingsmarge die aan de tijdelijk bestuurder toekomt bij het nemen van besluiten en het treffen van maatregelen die hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de vennootschap, in het belang van de vennootschap en met haar verbonden onderneming geraden acht.

3.4

De door Energie Concurrent aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren tegen het handelen van Van Westen als bestuurder van Greenchoice moeten worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden waaronder Van Westen zijn taak dient te verrichten. De Ondernemingskamer roept in herinnering dat zij in de beschikking van 27 april 2012 onder meer heeft overwogen dat aangenomen moet worden dat in het bijzonder Rexwinkel en Appeldoorn direct betrokken waren bij jarenlange malversaties van Greenchoice met betrekking tot het (niet) verzenden van eindafrekeningen, dat aannemelijk is dat Greenchoice daarover stelselmatig geen openheid van zaken heeft verschaft aan Eneco, ook niet nadat duidelijk was dat de NMa onderzoek deed naar deze malversaties, dat Greenchoice en Energie Concurrent niet de vraag onder ogen hebben gezien of Energie Concurrent jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice geleden schade als gevolg van de door de NMa geconstateerde malversaties, dat de jaarrekening over 2010 nog altijd niet is vastgesteld en dat de verstandhouding tussen de aandeelhouders Energie Concurrent en Eneco mede dientengevolge verstoord is, met als gevolg een impasse in de aandeelhoudersvergadering. Met betrekking tot dit laatste is van belang dat artikel 16 van de statuten van Greenchoice feitelijk tot gevolg heeft dat een groot aantal besluiten die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van Greenchoice slechts genomen kunnen worden met instemming van beide aandeelhouders. Daar komt bij dat Greenchoice, ten einde de voor haar continuïteit essentiële leveringsvergunning te behouden, diende te voldoen aan de door de NMa/ACM gestelde eisen aan de administratieve organisatie (zie 2.18).

3.5

Alle stellingen van Energie Concurrent ter adstructie van haar bezwaren tegen het functioneren van Van Westen zijn uitvoerig gemotiveerd bestreden, in het bijzonder door Greenchoice - in feite wil dat zeggen: door Van Westen - en Eneco, maar ook door Van der Schoot in zijn hoedanigheid van beheerder van de aandelen van Energie Concurrent in Greenchoice, die in zijn verweer de situatie heeft toegelicht die Van Westen bij aantreden aantrof. Tegenover deze betwistingen heeft Energie Concurrent haar stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat Van Westen in redelijkheid niet heeft kunnen handelen zoals hij heeft gedaan. De Ondernemingskamer zal dat hieronder toelichten aan de hand van de in 3.1 genoemde gronden van het verzoek.

De gasgarantie

3.6

Op grond van de ondertekening, op 27 februari 2013, van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2012 moet worden aangenomen dat de aandeelhouders hebben besloten in te stemmen met de inhoud van de overeenkomst tussen Greenchoice en Eneco van 31 januari 2013 over de door Eneco te verstrekken gasgarantie voor het jaar 2013. Greenchoice had het verkrijgen van de gasgarantie voor het jaar 2013 misschien ook op een andere wijze dan hierboven onder de feiten beschreven kunnen aanpakken, maar dat betekent niet dat Van Westen in redelijkheid niet heeft kunnen handelen zoals hij gedaan heeft. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking: (a) dat het verkrijgen van de gasgarantie van groot belang was voor de continuïteit van Greenchoice, (b) dat het verkrijgen van een garantie van een ander dan Eneco geen reële mogelijkheid was omdat er geen vastgestelde jaarrekeningen 2010 en 2011 voorhanden zijn, (c) dat de garantieovereenkomst van 24 juli 2007 twee criteria noemt voor de hoogte van de door Greenchoice te betalen vergoeding te weten “marktconform” en “op basis van de regelingen tussen de vennootschappen binnen de Eneco groep” en dat de eerder betaalde vergoeding van € 22.000 per jaar niet als marktconform kan worden beschouwd, (d) dat anders dan Energie Concurrent stelt de strekking van het onder 2.7 genoemde advies niet is dat Greenchoice in rechte kon afdwingen dat Eneco ook voor 2013 garanties zou stellen tegen een vergoeding van € 22.000, daargelaten nog dat een dergelijk advies uiteraard niet bindt, (d) dat Energie Concurrent niet gemotiveerd heeft bestreden dat aan “shipping” grotere risico's zijn verbonden dan aan inkoop van het “PPS-all in product” en (e) dat Energie Concurrent niet heeft gesteld dat de door Greenchoice op grond van de overeenkomst van 31 januari 2013 verschuldigde vergoeding niet marktconform is. Op grond van deze omstandigheden is bovendien bepaald onzeker of een andere aanpak tot een beter resultaat zou hebben geleid.

3.7

De Ondernemingskamer heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van Greenchoice dat thans met Eneco onderhandeld wordt over de voorwaarden voor de gasgarantie voor het jaar 2014.

De liquiditeitspositie en de interne organisatie

3.8

Ook indien aangenomen wordt dat, zoals Van der Schoot heeft gesteld, Greenchoice en Van Westen begin 2013 werden overvallen door de teruglopende liquiditeitspositie en de oorzaken daarvan niet aanstonds onderkenden, is dat geen reden om Van Westen te ontheffen als tijdelijk bestuurder. Uit de door Greenchoice overgelegde grafiek van de liquiditeiten per dag over de periode vanaf januari 2011 tot en met juli 2013 blijkt dat de liquiditeit sinds de benoeming van Van Westen nooit daadwerkelijk nijpend is geweest. Voorts heeft Greenchoice in het verweerschrift begrijpelijke verklaringen gegeven voor de liquiditeitontwikkeling begin 2013, te weten: de relatief lage temperatuur in de eerste maanden van 2013, het standaardbeleid van Greenchoice op grond waarvan de btw-verhoging per 1 oktober 2012 en de verhoogde Energiebelasting per 1 januari 2013 niet onmiddellijk is doorberekend in de door particulieren te betalen maandelijkse voorschotten en opgelopen achterstanden bij de facturatie van zakelijke klanten. Greenchoice heeft wat het laatste betreft toegelicht en aannemelijk gemaakt dat het uitstaande bedrag aan zakelijke debiteuren vanaf april 2013 aanzienlijk is teruggebracht. Dit duidt erop dat de door Van Westen in zijn e-mail aan Van der Schoot van 4 april 2013 genoemde maatregelen effect hebben gehad.

3.9

De Ondernemingskamer kan Energie Concurrent niet volgen in haar betoog dat een aanzienlijk bedrag aan liquiditeiten (circa € 52 miljoen) “zoek” zou zijn, omdat Energie Concurrent in dat betoog de onderscheiden betekenissen van de begrippen winst, liquiditeit en werkkapitaal miskent.

3.1

Met betrekking tot het verwijt dat van Westen geen grip zou hebben op de interne organisatie verwijst de Ondernemingskamer naar de brief van ACM van 18 juni 2013 (hierboven onder 2.18) en constateert zij dat Energie Concurrent niet aannemelijk heeft gemaakt dat de interne organisatie van Greenchoice in een zodanige toestand verkeert dat ontheffing van Van Westen geboden is.

Het informeren en het verkrijgen van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders

3.11

Omdat de aandelen van Energie Concurrent in Greenchoice op 27 april 2012 ten titel van beheer zijn overgedragen aan Van der Schoot, is van belang dat Van der Schoot zich op het standpunt heeft gesteld dat “
de (vermeende) schending van zijn wettelijke of statutaire aandeelhoudersrechten”voor hem in ieder geval geen aanleiding is de Ondernemingskamer om vervanging van Van Westen te vragen”.

3.12

Voorts is niet gebleken dat de onder deze noemer geuite verwijten van Energie Concurrent juist zijn:

- hierboven is reeds overwogen dat de overeenkomst van 31 januari 2013 over de gasgaranties berust op een besluit van de aandeelhoudersvergadering;

- uit de door Greenchoice overgelegde notulen blijkt dat de aandeelhouders op 21 juni 2012 hebben ingestemd met de aanstelling van Zijlmans;

- de aan Slieker en Klatten toegekende bonus berust op een toezegging in brieven van 31 oktober 2012, welke brieven ook door de aandeelhouders zijn ondertekend;

- Greenchoice heeft aannemelijk gemaakt dat de samenwerking met Bevordering Windenergie Nederland BV geen gestalte heeft gekregen (omdat geen overeenstemming werd bereikt over de zeggenschap van Greenchoice); Van Westen kon daarom redelijkerwijs menen dat geen sprake was van het verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming als bedoeld in artikel 16 lid 2 sub d van de statuten van Greenchoice en bovendien blijkt uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 17 januari 2013 dat aandeelhouders ermee hebben ingestemd dat deze samenwerking geen gestalte zal krijgen;

- uit de door Greenchoice overgelegde notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 april 2013 blijkt dat de aandeelhouders hebben ingestemd met de gedeeltelijke schikking tussen Greenchoice en Stedin;

- de veronderstelling van Energie Concurrent dat Greenchoice een bedrag van € 2,1 miljoen zou hebben betaald aan EET ter zake van de zogenaamde allocatie/reconciliatie-gelden is door Greenchoice gemotiveerd bestreden, onder meer door verwijzing naar de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 27 februari 2013 die inhouden dat de algemene vergadering instemt met het voorstel over deze kwestie een arbitrageprocedure te starten.

3.13

Energie Concurrent heeft niet aannemelijk gemaakt dat Van Westen de aandeelhouders (bewust) onjuist zou hebben ingelicht.

Bevoordeling van Eneco

3.14

Omdat op de voet van artikel 16 lid 2 van de statuten veel besluiten onderworpen zijn aan goedkeuring van de aandeelhouders die daartoe besluiten met een meerderheid van tenminste 71% van uitgebrachte stemmen bestaat er intensief contact tussen Van Westen en de aandeelhouders en zijn de aandeelhouders relatief nauw betrokken bij de bedrijfsvoering. De ook in dit verband door Energie Concurrent genoemde gang van zaken rond de gasgarantie 2013 is hierboven reeds besproken. De Ondernemingskamer ziet ook overigens geen reden om aan te nemen dat Van Westen Eneco anders behandelt dan Van der Schoot in diens hoedanigheid van beheerder van de aandelen. Daarbij moet bedacht worden dat Eneco niet alleen aandeelhouder is van Greenchoice maar dat er tevens contractuele banden bestaan tussen Greenchoice en Eneco en dat Van Westen ook om die reden met Eneco in overleg dient te treden.

Overige bezwaren

3.15

Ook voor zover de bezwaren van Energie Concurrent hierboven niet uitdrukkelijk zijn besproken, geldt dat die bezwaren onvoldoende aannemelijk zijn, althans van onvoldoende gewicht zijn om ontheffing van Van Westen te rechtvaardigen.

Slotsom en kosten

3.16

De slotsom is dat er geen grond is om Van Westen uit zijn functie van tijdelijk bestuurder te ontheffen. Dit verzoek zal dus worden afgewezen. Uit het voorafgaande volgt dat ook hetgeen Energie Concurrent heeft verzocht bij wijze van aanvulling van haar verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling (zie 1.10) niet toewijsbaar is, nog daargelaten dat het bezwaar van Greenchoice en Eneco tegen deze vermeerdering van het verzoek gegrond is en dat Energie Concurrent geen belang heeft bij de verzochte schorsing van het besluit van de aandeelhouders in te stemmen met de voorwaarden van de gasgarantie voor 2013, omdat dit besluit inmiddels is uitgevoerd met het aangaan van de overeenkomst van 31 januari 2013.

3.17

Energie Concurrent zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Greenchoice, Eneco en Van Rees.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Energie Concurrent in de kosten van deze procedure aan de zijde van Greenchoice, Eneco en Van Rees, tot op heden voor elk van deze partijen afzonderlijk begroot op € 2.682;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. P. Ingelse en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2013.

Ontheffing van bestuurder en benoeming nieuwe bestuurder bij Greenchoice

Uitspraak

2 Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing