ECLI:NL:GHAMS:2013:3287

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer gerechtshof : 200.121.957/01

rolnummer rechtbank : CV 09-23638

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante]

gevestigd te [plaats],

appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,

advocaat:
mr. M.J. Sarfatyte Amsterdam,

tegen:

1.[geïntimeerde 1],

2.
[geïntimeerde 2],

beiden wonend te [plaats],

geïntimeerden in principaal beroep, appellanten in incidenteel beroep,

advocaat:
mr. C.C.B. Boshouwerste Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [appellante],[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.

1.1

[appellante] is bij dagvaarding van 27 december 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen met opgemeld rolnummer van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 augustus 2011 (hierna: tussenvonnis II) en 23 oktober 2012 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen [appellante] als eiseres en[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.

1.2

[appellante] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof tussenvonnis II en het eindvonnis zal vernietigen en alsnog zal beslissen als aan het slot van haar memorie omschreven met veroordeling van[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten.

1.3

Daarop hebben[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geantwoord, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis, één grief geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in het incidenteel beroep zal beslissen als aan het slot van hun memorie omschreven, met veroordeling van [appellante] in de kosten.

1.4

Vervolgens heeft [appellante] geantwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep met conclusie dat het hof dit zal verwerpen en[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de kosten daarvan.

1.5

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 juli 2013 doen bepleiten, [appellante] door mr. J. Bol, advocaat te Amsterdam en[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door hun voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft bij die gelegenheid nog twee producties en[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben nog één productie in het geding gebracht.

1.6

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 2 november 2010 (hierna: tussenvonnis I) onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.2

Het gaat in deze zaak voor zover thans van belang om het volgende.

(i) [X] was onder meer eigenaar van het pand [adres]. Makelaarskantoor [Y] heeft het derde bovenhuis van het pand per 1 januari 1982 verhuurd aan [geïntimeerde 2]. Per 1 juli 1982 heeft dit makelaarskantoor het tweede bovenhuis van het pand verhuurd aan[geïntimeerde 1]. Beide huurders kregen ook de beschikking over ruimten gelegen op de vierde (zolder)verdieping van het pand.

(ii) Gaandeweg hebben[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de inrichting van het door ieder van hen gehuurde aanmerkelijk gewijzigd en vertrekken geruild, met als uitkomst dat[geïntimeerde 1] thans in gebruik heeft de tweede verdieping en twee kamers op de derde verdieping en [geïntimeerde 2] het restant van de derde verdieping en de gehele zolderetage.

(iii) [appellante] heeft het pand in 2007 verworven. Bij brief van 28 april 2009 heeft zij[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesommeerd de toestand van het gehuurde in oorspronkelijke staat terug te brengen. Dezen hebben geen gevolg gegeven aan de sommatie.

2.3

In eerste aanleg vorderde [appellante], kort en zakelijk samengevat, ontbinding van de beide huurovereenkomsten en veroordeling van[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot ontruiming van de woningen en herstel daarvan in de oorspronkelijke toestand.

Bij tussenvonnis II heeft de kantonrechter[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opgedragen te bewijzen -zakelijke weergegeven- dat de (rechtsvoorganger van) [appellante] (i) bekend moet zijn geweest met de wijzigingen in het pand en het andere gebruik daarvan, (ii) heeft ingestemd met het gewijzigde gebruik en (iii) heeft ingestemd met een wijziging van de oorspronkelijke huurovereenkomst. Na getuigen te hebben gehoord heeft de kantonrechter in het eindvonnis het bijgebrachte bewijsmateriaal gewogen (rechtsoverwegingen 7-9) en is tot de conclusie gekomen (rechtsoverweging 10) dat[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geslaagd zijn in het bewijs van onderdeel (i) van het probandum, maar niet in het bewijs van de beide andere onderdelen. Voorts heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 12) dat het gebruik door[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afwijkt van hetgeen met hen is overeengekomen, maar dat dit afwijkende gebruik gelet op de omstandigheden van geringe betekenis is. Op die grond heeft hij de vorderingen van [appellante] afgewezen.

In principaal beroep:

2.4

Met
grief 2richt [appellante] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn geslaagd in het bewijs van onderdeel (i) van het probandum. Volgens haar is de betrokkenheid van de rechtsvoorgangers van [appellante] bij het pand geheel niet aan de orde geweest. [X] heeft het pand uitsluitend als belegging verworven en had er geen bemoeienis mee, niet met het dagelijks beheer en evenmin met financiële of huurgerelateerde zaken. Dit werd vanaf het begin gedaan door makelaarskantoor [Y]. [X] was ook niet bekend met de indeling van het pand.

Ook[Q], de zoon van [X], heeft zich nooit actief bemoeid met de gang van zaken rond het pand. Hij is weliswaar aanwezig geweest tijdens een descente in 1998 in het pand maar die heeft slechts kort geduurd en [Q] heeft zich geen rekenschap kunnen geven van wijzigingen aan het pand.

2.5

Het mag zo zijn dat [X] geheel niet op de hoogte is geweest van de indeling van het pand maar nu hij het beheer ervan geheel aan het makelaarskantoor had uitbesteed, toentertijd gedreven door[Y] (hierna:[Y]) en nadien door diens zoon (hierna: [Z]), kan de kennis van dezen in dit geval aan [X] en [Q] worden toegerekend. In confesso is dat de aan[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verhuurde verdiepingen bij het aangaan van de huur in 1982 een in Amsterdam gebruikelijke indeling hadden, dat wil zeggen de tweede respectievelijk derde verdieping was ingericht als woning en op de zolderverdieping waren bergingen (vroeger ook kolenhokken). Toen[Y] deze verdiepingen aan achtereenvolgens[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verhuurde was de onderhoudstoestand slecht en hij heeft tegen hen gezegd dat hij niet voornemens was enige verbetering aan te brengen.[Y] wist dus hoe de situatie ten tijde van de verhuur was. Nadien heeft een aantal gebeurtenissen plaatsgevonden zoals het vervangen van het dak waarbij op verzoek van [geïntimeerde 2] ook een door hem ten behoeve van zijn woonruimte op zolder aangebrachte glasplaat is vervangen door een lichtkoepel, en het herstel van het plafond in de slaapkamer van[geïntimeerde 1] op de derde etage (die zij volgens het huurcontract niet huurde) nadat het als gevolg van lekkage naar beneden was gekomen. Voorts is in 1996 een procedure bij de huurcommissie gevoerd met betrekking tot de door[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gehuurde woningen, waar ook is gebleken dat deze andere ruimtes in gebruik hadden dan aan hen waren verhuurd, en zijn [Z] en [Q] in 1998 aanwezig geweest bij de onder 2.4 bedoelde comparitie ter plaatse. Uit dat alles leidt ook het hof af dat[Y] en na hem zijn zoon die het beheer heeft overgenomen, niet onbekend kunnen zijn gebleven met de door[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan het gehuurde aangebrachte wijzigingen. Dat [Z] als getuige heeft verklaard zich weinig te kunnen herinneren van de situatie kan daaraan niet afdoen. Nu de kennis van de beheerders aan vader en zoon [X] kan worden toegerekend en [appellante] hen als verhuurder is opgevolgd, is de tweede grief tevergeefs opgeworpen.

2.6

De
grieven 1 en 3lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat met beide wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wijziging van de indeling van het gehuurde en het gebruik dat[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] thans van de woningen maken een tekortkoming van geringe betekenis is.

2.7

Uitgangspunt is dat zowel in de huurovereenkomst die[Y] met [geïntimeerde 2] heeft gesloten als in de overeenkomst met[geïntimeerde 1] onder f is opgenomen dat door de huurder niets in het gehuurde mag worden aangebracht of weggebroken noch aan de bestemming daarvan mag worden veranderd dan met schriftelijke toestemming van de verhuurder. Die schriftelijke toestemming hebben[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nooit verkregen terwijl zij de beide woningen en de zolder wel ingrijpend hebben verbouwd en de indeling daarvan hebben gewijzigd. Nog daargelaten of[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dit zelf zagen als een geringe tekortkoming, kan het hof niet tot een andere conclusie komen dan dat het zonder de vereiste schriftelijke toestemming ingrijpend verbouwen en herindelen van de woningen geen tekortkoming is die naar zijn aard van geringe betekenis is. In zoverre slagen de eerste en de derde grief. In beginsel zou [appellante] derhalve bevoegd zijn ontbinding van de huurovereenkomsten te verlangen.

Dat is in dit geval anders omdat[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] woningen hebben gehuurd die in een deplorabele staat verkeerden en die zij zelf dienden op te knappen. Dat hebben zij gedaan door deze te verbouwen en aan te passen aan de eisen van de tijd, bijvoorbeeld door daarin badkamers te plaatsen die tot dan ontbraken. Juist is dat door de keuzes die[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarbij hebben gemaakt de verhuurbaarheid van de woningen aan derden verminderd is. Daarvan is de verhuurder in de loop van de tijd op de hoogte geraakt en het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om thans, nu[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reeds ruim dertig jaar in de door hen opgeknapte en verbouwde woningen woonachtig zijn, ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van de woning te verlangen. De kantonrechter heeft deze vorderingen derhalve met juistheid afgewezen, zodat de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Daarmee is ook het lot bezegeld van de primaire vordering in hoger beroep van [appellante] tegen[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

2.8

Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [appellante] nog opgemerkt dat de verbouwing in strijd is met het bouwbesluit. Voor zover deze opmerking al zou moeten worden aangemerkt als een grief, is deze niet tijdig door [appellante] voorgedragen en nu[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] deze ook niet hebben aanvaard, moet de grief buiten bespreking blijven.

2.9

De subsidiaire vordering van [appellante] in hoger beroep houdt, kort gezegd in, dat[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de woningen reeds tijdens de tijd dat zij deze bewonen in de oorspronkelijke staat dienen te brengen, althans dat [appellante] gemachtigd wordt dat op hun kosten te doen. [appellante] vordert dit, omdat zij bang is het risico te lopen dat[geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] hun huurovereenkomst zullen opzeggen en met ‘de noorderzon’ zullen vertrekken. Wat [appellante] vordert is derhalve een voorziening die ziet op de periode nadat de huurovereenkomsten zijn geëindigd en niet valt in te zien welk belang [appellante] bij die vorderingen heeft zolang de huurovereenkomsten doorlopen. De subsidiaire vordering zal daarom wegens gebrek aan belang worden afgewezen.

2.1

Meer subsidiair vordert [appellante] dat het hof in het geval de huurovereenkomst met[geïntimeerde 1] eindigt deze zal veroordelen het pand (het hof leest: het gehuurde) in de oorspronkelijke toestand te brengen en zal bepalen dat[geïntimeerde 1] daartoe de werkzaamheden zal verrichten als omschreven onder 6.3 A van de memorie van grieven. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] heeft [appellante] eenzelfde vordering geformuleerd met dien verstande dat hij in dat geval de werkzaamheden opgesomd onder 6.3 B dient uit te voeren. Voorts heeft [appellante] ten aanzien van beiden gevorderd dat indien zij bedoelde werkzaamheden niet of niet tijdig uitvoeren, zij zal worden gemachtigd deze zelf op kosten van[geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] te doen uitvoeren. Verder vordert [appellante] dat het hof in het geval de huurovereenkomst met[geïntimeerde 1] eindigt [geïntimeerde 2], en in het geval de huurovereenkomst met [geïntimeerde 2] eindigt[geïntimeerde 1], voorwaardelijk zal veroordelen het pand (het hof leest weer: het gehuurde) in de oorspronkelijke toestand te brengen

2.11

Opmerking verdient dat in beide huurovereenkomsten onder l een regeling is overeengekomen voor het geval de huur wordt beëindigd. Zodra één van de huurovereenkomsten zou eindigen dienen partijen daarbij zich derhalve overeenkomstig die regeling te gedragen.

Voor de beoordeling van de meer subsidiaire vordering is allereerst van belang dat gesteld noch gebleken is dat beëindiging van de overeenkomsten binnen afzienbare tijd zal volgen terwijl evenmin aannemelijk geworden is dat[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich te gelegener tijd aan hun verplichtingen zullen onttrekken.

Voorts heeft [appellante] bij pleidooi (pleitnota mr. Bol sub 2) haar vordering met betrekking tot de te treffen maatregelen vermeerderd. Die vermeerdering van eis is in strijd met artikel 130 Rv niet bij conclusie of akte ter rolle geschied en bovendien in strijd met de twee-conclusie-regel, zodat het hof deze wijziging buiten beschouwing moet laten.

Verder bestaat er tussen partijen geen eenstemmigheid over de vraag wat redelijke maatregelen zijn om de woningen in de oorspronkelijke toestand te brengen. Volgens[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan dat eenvoudig. [appellante] heeft in haar memorie onder 6.3 A en B een opsomming gegeven van werkzaamheden die dienen te worden uitgevoerd. Gelet op de betwisting van[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dient [appellante] dan bewijs te leveren van nut en noodzaak van de gevorderde maatregelen. Dat bewijs heeft zij niet specifiek aangeboden. Het hof gaat aan het algemene bewijsaanbod van [appellante] voorbij. De noodzaak van genoemde maatregelen is dus niet komen vast te staan. Dat is te minder het geval omdat niet duidelijk is geworden wat [appellante] na het einde van de huurovereenkomsten voor ogen staat, de woningen renoveren en weer verhuren of het pand splitsen en uitponden.

Ten slotte dient een rechter bij de beoordeling van een vordering zich rekenschap te geven van de vraag of toewijzing daarvan wellicht tot executieproblemen zou kunnen leiden. Dat is hier het geval omdat [appellante] uitvoering van werkzaamheden eist voor een verre en onzekere toekomst.

Op grond van dit een en ander zal het hof ook de meer subsidiaire vordering van [appellante] afwijzen.

2.12

Slotsom van het voorgaande is dat zowel tussenvonnis II als het eindvonnis zal worden bekrachtigd en de vorderingen waarmee [appellante] bij memorie van grieven haar eis heeft vermeerderd, zullen worden afgewezen. [appellante] heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal beroep te dragen.

In incidenteel beroep:

2.13

De voorwaarde waaronder[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] incidenteel beroep hebben ingesteld is niet vervuld, zodat dit geen bespreking behoeft.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

wijst af hetgeen [appellante] in hoger beroep meer heeft gevorderd dan in eerste aanleg;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 291,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verstaat dat het incidenteel beroep niet is ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. E.M. Polak en mr. M.W.E. Koopmann, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.