ECLI:NL:GHAMS:2013:3257

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.031.524/01

rolnummer rechtbank : 771735 DX EXPL 06-113

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),

gevestigd te Amsterdam,

appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmerte Amsterdam,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat:
mr. J.B. Maliepaardte Bleiswijk.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Dexia is bij dagvaarding van 19 augustus 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 mei 2008, onder bovengenoemd rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 mei 2013 doen bepleiten, Dexia door mr. V.L. van den Berg, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. Maliepaard voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, hem – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met rente, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling, en tot toewijzing – uitvoerbaar bij voorraad – van zijn vorderingen zoals deze zijn verwoord in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2

[geïntimeerde] is in maart 2001 een leaseovereenkomst met de naam Triple Effect Vooruitbetaling (hierna: de leaseovereenkomst) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De looptijd van de leaseovereenkomst was 36 maanden.

2.3

Op grond van de leaseovereenkomst heeft [geïntimeerde] een bedrag van Dexia geleend. Met dat bedrag zijn aandelen aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [geïntimeerde] rente verschuldigd. De leaseovereenkomst is een zogenoemd restschuldproduct.

2.4

De leaseovereenkomst is inmiddels beëindigd. Na verkoop van de aandelen bedroeg de restschuld € 22.260,24. De restschuld is niet voldaan.

2.5

Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [geïntimeerde] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de overeenkomst ten aanzien van hem geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst [geïntimeerde] niet bindt.

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd zoals omschreven in het bestreden vonnis onder 2.1. Dexia heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 22.260,24, zijnde de restschuld.

3.2

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie Dexia uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 6.421,19 te betalen, met rente en kosten alsmede om (op straffe van een dwangsom) het Bureau Krediet Registratie te Tiel te berichten dat [geïntimeerde] geen verplichtingen uit de leaseovereenkomst meer heeft. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen. Zij heeft Dexia veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie en daarbij de kosten in reconventie begroot op nihil.

3.3

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd. Hij vordert dat het hof voor recht zal verklaren primair, dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de leaseovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 41 NR 1999 en subsidiair dat Dexia jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door hem de leaseovereenkomst te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan de leaseovereenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, door de waarschuwings- en de informatieplicht niet te respecteren, en door artikel 41 NR te schenden, alsmede primair en subsidiair voor recht zal verklaren dat de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht oog heeft gehad voor de bijzondere omstandigheden en die omstandigheden terecht heeft meegewogen bij het toepassen van artikel 6:101 BW alsmede Dexia zal veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald, met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [geïntimeerde] aan Dexia. Nu Dexia tegen de eiswijziging geen bezwaar heeft gemaakt en deze niet in strijd is met een goede procesorde, zal het hof daarop recht doen.

Dwaling

3.4

Mede met
grief 2 in incidenteel appelstelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op dwaling heeft verworpen.

3.5

[geïntimeerde] voert daartoe aan dat Dexia voor het aangaan van de leaseovereenkomst informatie aan [geïntimeerde] had behoren te verstrekken over de “beleggingstechnische gebreken” van de leaseovereenkomst. [geïntimeerde] noemt in dat verband de geringe spreiding van de effectenportefeuille, de korte looptijd van drie jaren, de in rekening gebrachte rente en kosten, de onmogelijkheid de leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen en het niet bieden van de mogelijkheid om koersverliezen af te dekken. Nu Dexia de als ernstige gebreken aangeduide kenmerken niet aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld, heeft Dexia [geïntimeerde] (welbewust) misleid met betrekking tot het werkelijke karakter van de leaseovereenkomst en heeft hij gedwaald.

3.6

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de voorwaarden van de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar is dat Dexia op grond daarvan tegen een bepaalde koers aandelen ging aankopen, dat de leaseovereenkomst een bepaalde looptijd heeft, dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst over het aankoopbedrag rente diende te betalen en dat de leasesom (het aankoopbedrag vermeerderd met de verschuldigde rente) door [geïntimeerde] aan Dexia diende te worden voldaan: de rente deels bij ondertekening van de leaseovereenkomst en deels in maandelijkse termijnen en het aankoopbedrag aan het einde van de leaseovereenkomst. Daaruit had [geïntimeerde] redelijkerwijs kunnen en ook behoren te begrijpen dat Dexia aan [geïntimeerde] een geldlening verstrekte, dat het geleende bedrag zou worden belegd in bepaalde specifieke aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van “sparen” en, gezien het feit dat zou worden belegd in aandelen, evenmin van een veilige of risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande “opbrengst” van de leaseovereenkomst. Uit de omstandigheid dat werd belegd in aandelen was immers kenbaar dat de leaseovereenkomst een risico van vermogensverlies met zich bracht (door een waardedaling van de aandelen waarin werd belegd) en het risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl verder kenbaar was dat de “opbrengst” van de leaseovereenkomst afhankelijk was van de waarde van de betrokken aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de leaseovereenkomst aan [geïntimeerde] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt – wat er ook zij van mogelijke uitlatingen van de tussenpersoon – om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de leaseovereenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerde] aangevoerde punten. Dan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Dexia een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW), zodat hij zich niet met succes op dwaling kan beroepen.

3.7

Verder gaat [geïntimeerde] eraan voorbij dat ook indien ervan zou worden uitgegaan dat hij de leaseovereenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken mede wegens de uitlatingen van de tussenpersoon en indien die uitlatingen – mits bewezen – voor rekening zouden kunnen komen van Dexia, dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerde] bevoegd is de leaseovereenkomst met een beroep op dwaling te vernietigen. Van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij ten aanzien van de door de tussenpersoon gegeven aanprijzingen de nodige omzichtigheid en oplettendheid in acht nam, waaruit volgt dat hij aan op zichzelf staande opmerkingen van de tussenpersoon niet de betekenis van een alomvattende voorstelling van zaken betreffende de eigenschappen van de leaseovereenkomst en de eraan verbonden risico’s mocht toekennen. Deze bedoelde inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerde] kennelijk niet in acht genomen nu uit zijn stellingen volgt dat hij geheel vertrouwde op de tussenpersoon die hij als een deskundige onafhankelijk adviseur beschouwde. Hiervoor onder 3.6 is beschreven dat de wezenlijke punten van de leaseovereenkomst voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar waren. Om te voorkomen dat hij de leaseovereenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij zich redelijk inspande om het bepaalde in de leaseovereenkomst en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de voorwaarden van de leaseovereenkomst. Een en ander brengt mee dat de onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven (op grond van artikel 6:228, tweede lid, BW), zodat hij de leaseovereenkomst – ook hierom – niet met een beroep op dwaling kan vernietigen.

Bedrog

3.8

Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat, nu Dexia de onder 3.5 genoemde beleggingstechnische gebreken niet aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld, de leaseovereenkomst door bedrog tot stand is gekomen, volgt het hof hem daarin niet. De door [geïntimeerde] als beleggingstechnische gebreken aangeduide kenmerken zijn voldoende kenbaar, dan wel af te leiden uit de leaseovereenkomst, zodat niet gezegd kan worden dat Dexia [geïntimeerde] tot het aangaan van de leaseovereenkomst heeft bewogen door die kenmerken daartoe opzettelijk te verzwijgen. Daarom kan niet gezegd worden dat de leaseovereenkomst door bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW tot stand zijn gekomen.

Toezichtregelgeving en gedragingen van de tussenpersoon

3.9

[geïntimeerde] stelt dat Dexia geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van de tussenpersoon. Om die reden staat volgens [geïntimeerde] vast dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van tussenpersoon Future & Finance.

3.1

Deze conclusie is onjuist. In r.o. 4.2 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar jurisprudentie een kort overzicht gegeven van uitgangspunten die voor zaken als de onderhavige gelden. Daaronder is begrepen dat een effecteninstelling, zoals Dexia, aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon. De kantonrechter heeft naar aanleiding van de stellingen van [geïntimeerde] over de aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van Future & Finance in het concrete geval echter niets overwogen. De aansprakelijkheid van Dexia is door de kantonrechter alleen gebaseerd op de schending door Dexia van de op haar rustende zorgplicht. Aldus moet worden vastgesteld dat de kantonrechter over de aansprakelijkheid van Dexia voor hulpersonen in de voorliggende zaak niets heeft beslist, zodat Dexia dit punt in haar memorie van grieven ook niet aan de orde hoefde te stellen.

3.11

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van Future & Finance zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Future & Finance is geadviseerd en dat specifieke beleggingsproducten van Dexia door Future & Finance zijn aangeprezen. Voor deze werkzaamheden was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Dexia wist dat of behoorde dat volgens [geïntimeerde] te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en is de leaseovereenkomst die via deze tussenpersoon is aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Dexia was het volgens [geïntimeerde] op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van Future & Finance voor zover deze tussenpersoon in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden had verricht. Door dat wel te doen is de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten leaseovereenkomst, die als gevolg van de verboden advisering zijn gesloten, nietig op grond van het bepaalde in artikel 3:40 BW, althans heeft Dexia volgens [geïntimeerde] daardoor onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus [geïntimeerde].

3.12

Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 7 Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Future & Finance was een cliëntenremisier en kan als zodanig worden aangemerkt als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder sub b Wte 1995. Ingevolge artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 behoefde Future & Finance niet over een vergunning te beschikken indien en voor zover zij zich bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die wel over een vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Niet in geschil is dat Dexia over een dergelijke vergunning beschikte.

3.13

Naar het oordeel van het hof faalt het hiervoor bedoelde beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomst. De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van de leaseovereenkomst diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van leaseovereenkomsten bij de totstandbrenging waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest. Ingevolge art. 3:40 lid 3 BW mist de sanctie van lid 2 dus toepassing (vergelijk HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986). Verder is bij leaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is (vergelijk HR 5 juni 2009, LJN: BH2822). De gestelde overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen door Future & Finance, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomst tot gevolg.

3.14

Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad van Dexia overweegt het hof het volgende. Uit vaste jurisprudentie volgt dat Dexia tegenover afnemers van effectenleaseovereenkomsten is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Dexia onderkent dat zij conform de vaste jurisprudentie is gehouden de daardoor voor [geïntimeerde] ontstane schade te vergoeden. Bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding is het uitgangspunt dat [geïntimeerde] zonder dat tekortschieten de leaseovereenkomst niet zou hebben gesloten. Het hof is van oordeel dat uitgaande van deze tekortkoming het hiervoor bedoelde verwijt, dat Dexia de leaseovereenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten ondanks dat de werkzaamheden van Future & Finance zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] bij Dexia, geen zelfstandige betekenis heeft. Dit verwijt veronderstelt dat [geïntimeerde] ten onrechte door Future & Finance is geadviseerd, dan wel dat de advisering door Future & Finance niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit kan er echter niet aan toe- of afdoen dat Dexia zelf als aanbieder de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen en uit hoofde daarvan in beginsel tot schadevergoeding is gehouden. In dit verband maakt [geïntimeerde] ook niet concreet duidelijk dat en in hoeverre hij door de gedragingen van Future & Finance – mits bewezen en ervan uitgaande dat deze voor rekening komen van Dexia – méér of ander nadeel lijdt dan hetgeen volgens de genoemde vaste jurisprudentie voor schadevergoeding in aanmerking kan komen op grond van de eigen schending van de zorgplicht door Dexia. Op grond van het vorenstaande gaat het hof voorbij aan de verwijten die [geïntimeerde] Future & Finance maakt, waarbij zoals gezegd bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding het uitgangspunt is dat [geïntimeerde] zonder het tekortschieten van Dexia de leaseovereenkomst niet zou hebben gesloten.

Omvang van de zorgplicht van Dexia

3.15

[geïntimeerde] stelt dat in de vaste rechtspraak ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat Dexia is gehouden een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstelling en de beleggingservaring van de potentiële afnemer.

3.16

Uit de rechtspraak volgt (zie o.a. HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183) dat de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van Dexia afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.

3.17

Daarbij geldt dat uit artikel 20 Bte 1992 en artikel 24 Bte 1995 volgt dat een effecteninstelling (i) dient te handelen in het belang van haar cliënten, (ii) in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten, en (iii) haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben. Gelet daarop houdt de bijzondere zorgplicht in dat Dexia bij effectenleaseovereenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen en dat zij verder de inkomens- en vermogenspositie van de belegger had dienen te onderzoeken door gegevens bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken, waarbij Dexia zich ten minste er rekenschap van had behoren te geven of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Voor zover [geïntimeerde] van een andere toepasselijke maatstaf uitgaat, falen zijn klachten.

3.18

In het navolgende komt de invulling van de zorgplicht door Dexia, voor zover van toepassing, nader inhoudelijk aan de orde. Daarbij geldt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft uitgelegd waarom een onderzoek door Dexia naar zijn beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen redelijkerwijs van belang was met het oog op het verrichten van haar diensten. Bij gebreke daarvan zal dit aspect niet bij de beoordeling worden betrokken.

Categoriemodel

3.19

Grief I in principaal hoger beroepstrekt ten betoge dat het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het zogenoemde categoriemodel, niet in stand kan blijven. Door de arresten van dit hof van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), waarmee het hof een nadere invulling heeft gegeven aan de normen die de Hoge Raad heeft geformuleerd bij arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822), en die de Hoge Raad bij arresten van 29 april 2011 (LJN: BP4012 en BP4003) heeft bevestigd, is het categoriemodel volgens Dexia achterhaald. Ook volgens [geïntimeerde] kan dat model niet worden gehanteerd. Volgens hem doet dat model onvoldoende recht aan zijn aanspraken jegens Dexia. Dexia heeft bij grief I in principaal hoger beroep ook betrokken dat bij de toepassing van het categoriemodel de maandtermijnen vanaf de zestigste termijn integraal voor rekening van Dexia blijven.

3.2

In het categoriemodel worden de betaalde (rente)termijnen steeds beschouwd als schade die voor (gedeeltelijke) vergoeding in aanmerking komt, ook als de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. In de door Dexia genoemde arresten wordt onderscheid gemaakt tussen de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds en de restschuld anderzijds. Alleen indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, kan (een deel van) de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de genoemde rechtspraak volgt dat als van een dergelijke onaanvaardbare financiële last geen sprake is, alleen een deel van de restschuld in aanmerking kan komen voor schadevergoeding.

3.21

Uit het voorgaande volgt dat de grief terecht is voorgesteld en dat vastgesteld moet worden of de leaseovereenkomst ten tijde van het sluiten daarvan een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] meebracht. Bij de vaststelling daarvan hanteert dit hof in beginsel een algemene formule, door Dexia aangeduid als het hofmodel. De toepassing van het hofmodel kan leiden tot een andere uitkomst dan het door de kantonrechter toegepaste categoriemodel. Of dat ook het geval is, zal hierna door het hof worden onderzocht.

3.22

Verder heeft dit hof in zijn arresten van 1 december 2009 overwogen dat er geen grond is om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken leaseovereenkomsten anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen. Ook in zoverre is grief I in principaal hoger beroep terecht voorgesteld.

Berekening volgens het ‘hofmodel’

3.23

Uit de toepassing van het hofmodel in de onderhavige zaak volgt dat de leaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legde; zie ook ‘Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar’ die Dexia als onderdeel van productie 9 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht. Het hof gaat voorbij aan de correcties die [geïntimeerde] op de door Dexia gehanteerde bedragen aanbrengt, omdat hij daarbij, gezien de conclusie ‘Niet aanvaardbaar’ geen belang heeft. Om dezelfde reden heeft [geïntimeerde] geen belang bij behandeling van
grief 1 in incidenteel hoger beroep.

Het hofmodel leidt tot de conclusie dat een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komt. In zoverre verschilt de uitkomst niet van hetgeen de kantonrechter heeft overwogen.

Eigen schuld

3.24

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 20% van het nadeel voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. Dexia stelt dat een derde deel van de schade als eigen schuld voor rekening van [geïntimeerde] komt. [geïntimeerde] betoogt met
grief 3 in incidenteel appeldat zich in deze zaak geen aan [geïntimeerde] toe te rekenen feiten en omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat hem medeschuld in de zin van artikel 6:101 BW zou treffen. Het hof overweegt als volgt.

3.25

Naar vaste rechtspraak behoeft Dexia in beginsel een derde deel van de betaalde rente (en aflossingen) niet te vergoeden, als het deel van de schade dat voor eigen rekening van de afnemer dient te blijven. [geïntimeerde] verzet zich daartegen. Zijn inziens is in zijn specifieke situatie geen reden de schadevergoedingsplicht van Dexia te verminderen op grond van eigen schuld.

3.26

Voor zover [geïntimeerde] stelt dat Dexia geen beroep op eigen schuld heeft gedaan, mist die stelling feitelijke grondslag. Een beroep op eigen schuld ligt besloten in het beroep dat Dexia doet op de vaste jurisprudentie, die inhoudt dat afnemers van de producten van Dexia een deel van de schade zelf dienen te dragen.

3.27

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in zijn geval niet dient te worden gevolgd, gewezen op de volgende factoren:

- hij behoort tot de doelgroep van de ‘kleine spaarder’, zodat onder meer van hem niet kon worden verwacht dat hij de tekortkomingen van de leaseovereenkomst zou onderkennen;

- de leaseovereenkomst werd gepresenteerd als product waarmee op een betere manier dan klassiek sparen geld kon worden verdiend, terwijl de beleggingstechnische tekortkomingen (zie daarvoor ook r.o. 3.5) het product hoog riskant en als spaarproduct volstrekt ongeschikt maakte;

- hijzelf heeft niet lichtvaardig gehandeld;

- van een bank mocht [geïntimeerde] verwachten dat deze geen product aanbiedt waaraan ernstige tekortkomingen kleeft en die voor een persoon met zijn kennis en ervaring niet kenbaar zijn;

- de wijze van optreden van de tussenpersoon staat eraan in de weg om schuld aan de zijde van [geïntimeerde] aan te nemen.

3.28

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN: BH2815) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken. Het hof heeft vervolgens in de op 1 december 2009 uitgesproken arresten (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) een nadere invulling gegeven aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist (onder andere met het hofmodel). Daarbij heeft het hof geconstateerd dat Dexia en belangenbehartigers van afnemers de wens hadden om geschillen naar aanleiding van leaseovereenkomsten zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen. Het hof heeft aan die wens tegemoet willen komen en heeft de vragen die partijen verdeeld hielden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin willen beantwoorden. De Hoge Raad heeft de tegen het hofmodel aangevoerde cassatiemiddelen verworpen (zie arresten van 29 april 2011, LJN: BP4012 en BP4003). Van belang is verder nog dat aan de arresten van het hof een breed gevoerd debat vooraf is gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht.

3.29

Wat betreft de schade die bestaat uit de verschuldigde maandtermijnen volgt uit de genoemde rechtspraak dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de leaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden. Dat een en ander kenbaar was uit de productvoorwaarden is hiervoor in r.o. 3.6 al aan de orde gekomen in verband met het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op dwaling. Het hof verwijst daarnaar. Met andere woorden: uit de rechtspraak volgt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers van de producten van Dexia. Dat leidt ertoe dat zij niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten voor hen is ontstaan op Dexia kunnen afwentelen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor hun eigen rekening te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan hen zelf zijn toe te rekenen.

3.3

De door [geïntimeerde] aangedragen factoren zijn van onvoldoende gewicht om bij de toepassing van artikel 6:101 BW de schade anders te verdelen dan volgt uit de vaste rechtspraak. De genoemde factoren zijn daarin reeds verdisconteerd, alsmede in hetgeen het hof hierboven heeft overwogen. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekte de afnemers te behoeden tegen hun onoplettendheid en lichtzinnigheid. Daarom bestaat er geen reden om anders te oordelen omtrent de mate waarin aan Dexia enerzijds en de afnemers anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen en ook niet ten aanzien van de billijkheidscorrectie.

3.31

Voor zover [geïntimeerde] beoogt een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt dat. De door hem in dit verband genoemde omstandigheden brengen niet mee dat het beroep van Dexia op de leaseovereenkomsten en op eigen schuld van [geïntimeerde], mede in aanmerking genomen haar gehoudenheid tot schadevergoeding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

3.32

Uit het voorgaande volgt dat
grief 4 in incidenteel hoger beroepeveneens faalt.

3.33

Het hof komt tot de conclusie dat Dexia aan [geïntimeerde] een bedrag ter grootte van twee derde deel van de rente en van de restschuld bij wijze van schadevergoeding dient te betalen.

3.34

Met
grief II in principaal hoger beroepvoert Dexia aan dat uit de vaste rechtspraak volgt dat de wettelijke rente is verschuldigd wanneer deze schade daadwerkelijk is geleden en een opeisbare vordering tot schadevergoeding is ontstaan, dat is: na de beëindiging van de leaseovereenkomsten. Deze grief slaagt. De gedachtegang van [geïntimeerde], dat Dexia vanaf een eerder moment tot schadevergoeding is gehouden, omdat ‘de kans van schade in de contracten besloten lag’, wordt door het hof niet gevolgd. Een kans op schade doet geen opeisbare vordering ontstaan, noch verzuim intreden. De door [geïntimeerde] gemaakte vergelijking met het ten uitvoerleggen van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis gaat in dit verband niet op. In die gevallen wordt gebruik gemaakt van een executoriale titel die nog blootstaat aan de mogelijkheid van vernietiging. Indien de uitspraak vervolgens daadwerkelijk wordt vernietigd, is met terugwerkende kracht de executoriale titel komen te vervallen, zodat daarmee de onrechtmatige daad van de executant is gegeven. Een daarmee vergelijkbare situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. Dexia is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 12 januari 2006, de datum waarop de leaseovereenkomst is geëindigd,

3.35

[geïntimeerde] kan zich niet verenigen met de in de eindafrekening opgenomen post van € 2.541,49 wegens ‘achterstallige posten’, zijnde zeven maandtermijnen (vanaf juli 2005 tot en met januari 2006). [geïntimeerde] had inmiddels vernomen dat Dexia een onrechtmatige daad had begaan door hem verkeerd voor te lichten, door geen rekening te houden met zijn persoonlijke omstandigheden en door hem niet te waarschuwen voor de risico’s. [geïntimeerde] wilde (en kon) geen betalingen meer verrichten, juist om zijn schade te beperken en ter behartiging van zijn belang. Hetgeen [geïntimeerde] aanvoert, wat daar verder van zij, laat onverlet dat [geïntimeerde], zolang het bedrag van de lening waarmee de aandelen waren aangeschaft niet was afgelost, de maandelijkse rentetermijnen verschuldigd bleef.

3.36

Dexia heeft als onderdeel van productie 9 bij memorie van grieven een tabel ‘Berekening vergoeding’ in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft de berekening van de vergoeding niet inhoudelijk betwist. Uit de berekening volgt dat Dexia uit hoofde van betaalde rentetermijnen twee derde deel van (€ 11.065,44 + € 2.891,22 =) € 13.956,66 aan [geïntimeerde] moet vergoeden, hetgeen neerkomt op € 9.304,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2006, de datum waarop de leaseovereenkomst is beëindigd. Uit hoofde van de restschuld moet [geïntimeerde] een derde deel van € 22.260,24 aan Dexia betalen, hetgeen neerkomt op € 7.419,34. Daarnaast heeft Dexia rekening gehouden met de zogenoemde Ahold claim ten bedrage van € 821,02. De uitkomst is dat [geïntimeerde] uit hoofde van de restschuld € 6.598,32 aan Dexia moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf tien dagen na de beëindigingsdatum. [geïntimeerde] ontvang (per saldo) een lager bedrag dan de kantonrechter in eerste aanleg heeft toegewezen.

3.37

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3,38 Bij memorie van grieven heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 9.642,06, zijnde het bedrag dat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2008, de dag van betaling. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen.

4.Slotsom

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief I in principaal hoger beroep terecht is voorgesteld. Dexia heeft uit de door haar uitgevoerde berekening volgens het hofmodel geconcludeerd dat sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last aan de zijde van [geïntimeerde]. Grief II in principaal hoger beroep (ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente) is eveneens terecht voorgesteld. De grieven in incidenteel hoger beroep zijn vergeefs voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen zullen worden toegewezen, zoals hierna vermeld. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dat in het dictum onder I tussen partijen is gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] € 9.304,91 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2006 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia € 6.598,32 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2006 tot aan de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia terug te betalen € 9.642,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2008, tot aan de dag van algehele terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, in principaal hoger beroep op € 355,77 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en in incidenteel hoger beroep op € 1.341,- aan salaris advocaat alsmede op € 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, almede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, G.C.C. Lewin en E. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013 door de rolraadsheer.