Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.131.988/01 SKG
zaaknummer rechtbank Midden Nederland: C/16/346407/KG ZA 13-430
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013
inzake
de rechtspersoon naar het recht van Italië
ANSALDOBREDA SOCIETÀ PER AZIONI,
gevestigd te Milaan (Italië),
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.A. de Savornin Lohman, te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN,
gevestigd te Utrecht,
2. de rechtspersoon naar het recht van Ierland
NS FINANCIAL SERVICES COMPANY,
gevestigd te Dublin (Ierland),
geïntimeerden in principaal appel,
advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk, te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar het recht van België
NATIONALE MAATSCHAPPIJ DER BELGISCHE SPOORWEGEN,
gevestigd te Sint-Gillis (Brussel, België),
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.A.H.J. Huizing, te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna AnsaldoBreda, NS, NSFSC en NMBS genoemd. NS en NSFSC zullen tezamen als NS cs worden aangeduid.
Bij arrest van 13 augustus 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden deze zaak (bij dat hof bekend onder zaaknummer 200.131.034/01) ter verdere behandeling naar dit hof verwezen. Voor het eerdere verloop van het geding wordt naar dat arrest verwezen. Het hof merkt op dat de appeldagvaarding de grieven bevat.
Nadat AnsaldoBreda overeenkomstig de appeldagvaarding en onder overlegging van producties van grieven had gediend, zijn de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord van de kant van NS cs, met producties;
- memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel van de kant van NMBS, met producties.
Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 10 september 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, AnsaldoBreda door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. S.C.M. van Thiel, advocaat te Amsterdam, NS cs door mr. M. Ynzonides en mr. J.L. van der Schrieck, beiden advocaat te Amsterdam, en NMBS door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. D.B. le Poole, advocaat te Amsterdam. AnsaldoBreda heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht en NS cs één productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
AnsaldoBreda heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 3 juli 2013 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, NS cs en NMBS op straffe van een dwangsom zal gebieden om binnen 48 uur na de uitspraak van dit arrest aan AnsaldoBreda een afschrift te verschaffen van het Mott MacDonald rapport en het NS Materieelrapport respectievelijk van het Mott MacDonald rapport en het Concept Risk rapport, telkens met bijlagen (alle rapporten zullen onder 3.1.2 nader worden aangeduid), met hoofdelijke veroordeling van NS cs en NMBS in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente.
NS cs hebben geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van AnsaldoBreda in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep.
NMBS heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot verwerping van het principaal appel subsidiair (bij toewijzing van de vordering van AnsaldoBreda) tot het treffen van een aantal door haar nader omschreven voorzieningen, alsmede - in het incidenteel appel en onder wijziging van eis - tot veroordeling van AnsaldoBreda om op straffe van een dwangsom binnen 24 uur na de uitspraak van dit arrest, kort gezegd, bij alle dekking verlenende verzekeringsmaatschappijen schriftelijk melding te maken van het tussen partijen ontstane geschil, alsmede aan NMBS bewijs te verstrekken van die melding en van voldoende en voortdurende contractsconforme dekking voor alle geleden en nog te lijden schade van NMBS, alles met veroordeling van AnsaldoBreda in de kosten van - begrijpt het hof - het principaal appel en het incidenteel appel, met nakosten.
AnsaldoBreda heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in het incidenteel appel en subsidiair geconcludeerd tot verwerping van dat appel en weigering van de gevorderde voorziening.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Tot goed begrip van de inzet van dit kort geding diene het volgende.
3.1.1.
Op 20 mei 2004 hebben AnsaldoBreda en NSFSC respectievelijk AnsaldoBreda en NMBS een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Ansaldo Breda van zestien hogesnelheidstreinen van het type V250 aan NSFSC en van drie van dergelijke treinen aan NMBS. Op de overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing. Deze treinen zouden worden ingezet op de hogesnelheidslijn tussen Amsterdam en Brussel, de zogeheten Fyra dienstregeling. Om de treinen te kunnen inzetten voor het uitvoeren van testen en het commerciële vervoer van reizigers is vergunning/toestemming vereist van de (Nederlandse) Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) voor het Nederlandse tracé HSL Zuid en de (Belgische) Dienst Veiligheid en Interoperabiliteit der Spoorwegen (hierna: DVIS) voor het Belgische tracé L4. ILT heeft de vereiste vergunning gegeven op 6 juli 2012. DVIS heeft op 14 september 2012 toestemming gegeven, en wel voorlopig tot 31 januari 2013. NSFSC heeft de aan haar afgeleverde treinen aan HSA Beheer N.V. (verder: HSA) geleased. Op 9 december 2012 is een aantal van de treinen in gebruik genomen voor het internationaal passagiersvervoer tussen Amsterdam en Brussel. In de periode van 13 tot en met 17 januari 2013 heeft zich met de treinen een aantal incidenten (verder ook: de winterincidenten) voorgedaan. Naar aanleiding van de winterincidenten heeft HSA op 17 januari 2013 besloten het commercieel vervoer van reizigers met de treinen te staken en heeft DVIS op 18 januari 2013 met onmiddellijke ingang het commercieel gebruik van de treinen verboden, maar testritten nog wel toegelaten. Bij (afzonderlijke) brieven van 24 januari 2013 hebben NSFSC en NMBS AnsaldoBreda gesommeerd om binnen drie maanden een aantal in die brieven genoemde gebreken te herstellen. Bij beslissing van 15 mei 2013 heeft DVIS geweigerd de bestaande vergunning van AnsaldoBreda te verlengen, waardoor ook het uitvoeren van testritten werd verboden.
3.1.2.
Naar aanleiding van de winterincidenten hebben NS en NMBS ieder een intern onderzoek ingesteld naar de deugdelijkheid van de treinen. De uitkomsten van deze onderzoeken zijn neergelegd in het NS Materieelrapport, waarvan NS op 6 juni 2013 een publieksversie openbaar heeft gemaakt, respectievelijk het Concept Risk rapport. Daarnaast hebben NS en NMBS gezamenlijk een externe deskundige, Mott MacDonald, ingeschakeld die hun vervolgens in mei 2013 rapport heeft uitgebracht. AnsaldoBreda heeft NS cs en NMBS om afschriften van deze rapporten (verder: de rapporten) verzocht, maar daaraan hebben NS cs en NMBS geen gehoor gegeven.
3.1.3.
Bij brief van 3 juni 2013 heeft NMBS AnsaldoBreda meegedeeld de overeenkomst tussen haar en AnsaldoBreda buitengerechtelijk te ontbinden. Bij brief van 7 juni 2013 heeft NS AnsaldoBreda bericht dat zij heeft besloten niet verder te gaan met de treinen. Reeds hier wordt vermeld dat NSFSC bij brief van 30 augustus 2013, derhalve na het bestreden vonnis, AnsaldoBreda heeft meegedeeld de overeenkomst tussen haar en AnsaldoBreda buitengerechtelijk te ontbinden.
3.2.
Bij inleidende dagvaardingen van 18 juni 2013 heeft AnsaldoBreda in kort geding een aantal voorlopige voorzieningen tegen NS cs en NMBS gevorderd, waarvan in hoger beroep slechts die tot afgifte van de rapporten, met bijlagen, van belang is. NS cs en NMBS hebben verweer gevoerd en NMBS heeft in reconventie een aantal in hoger beroep niet meer van belang zijnde voorlopige voorzieningen gevorderd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter alle gevraagde voorzieningen geweigerd en AnsaldoBreda in de proceskosten van NS cs en in de proceskosten in conventie van NMBS verwezen. In reconventie is NMBS in de proceskosten veroordeeld. Ter motivering van de afwijzing van de vordering tot afgifte van de rapporten heeft de voorzieningenrechter onder 4.26 van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
“Ook de op artikel 843a Wetboek van (lees: Burgerlijke; hof) Rechtsvordering (Rv), althans de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, gebaseerde vorderingen (…), strekkende tot afgifte van de (…) rapporten, zullen worden afgewezen en wel omdat het (rechtmatig) belang daarbij ontbreekt.
AnsaldoBreda heeft tijdens de zitting toegelicht dat zij deze vorderingen heeft ingesteld opdat de rapporten aan de door de voorzieningenrechter te benoemen deskundigen ter beschikking kunnen worden gesteld. De vordering tot benoeming van deskundigen zal echter worden afgewezen. AnsaldoBreda heeft verder geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij dan nog een rechtmatig belang bij afgifte van de door haar gevorderde rapporten zou hebben”.
Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust is de grief van AnsaldoBreda gericht. Voor zover het door AnsaldoBreda onder 73 tot en met 79 van de dagvaarding in hoger beroep gestelde als grieven tegen het bestreden vonnis zou moeten worden aangemerkt, zal het hof daarop niet ingaan omdat een en ander met het oog op de beoordeling van de in hoger beroep door AnsaldoBreda respectievelijk (in reconventie) door NMBS gevorderde voorzieningen niet van belang is.
3.3.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft NMBS onder meer gesteld dat AnsaldoBreda in haar onderhavige (exhibitie)vordering niet-ontvankelijk is, kort gezegd, omdat zij hiermee bewijsmateriaal verzamelt tegen partijen die zij niet in dit geding heeft opgeroepen. Het hof verwerpt dit verweer, omdat de enkele mogelijkheid dat de rapporten tegen derden worden gebruikt niet meebrengt dat AnsaloBreda daarvan geen afschrift mag vragen zonder die derden in het geding te betrekken.
3.4.1.
In (de toelichting op) haar grief klaagt AnsaldoBreda er op zichzelf terecht over dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van haar exhibitievordering geen acht heeft geslagen - althans er niet blijk van heeft gegeven acht te hebben geslagen - op een aantal andere door AnsaldoBreda aan deze vordering ten grondslag gelegde stellingen dan haar wens dat de rapporten aan de door de voorzieningenrechter te benoemen deskundigen ter beschikking kunnen worden gesteld. Hiermee is echter niet gegeven dat het hoger beroep slaagt. Integendeel, het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de onderhavige vordering van AnsaldoBreda moet worden afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.4.2.
Niet ter discussie staat dat de rapporten alle zijn opgesteld voor intern gebruik, respectievelijk in opdracht en voor rekening van NS (NS Materieelrapport), NMBS (Concept Risk rapport) en NS en NMBS gezamenlijk (Mott MacDonald rapport). Het gaat hier niet om door onafhankelijke deskundigen uitgebrachte rapporten maar om zogeheten partijrapporten. Naar het oordeel van het hof behoeft de inhoud van dergelijke rapporten in beginsel niet met derden te worden gedeeld, ook als het daarbij gaat over die derden en/of door deze geleverde prestaties. Een andere opvatting zou geen recht doen aan het gerechtvaardigde belang van een (rechts)persoon om in vrijheid intern en extern advies te kunnen vragen ten behoeve van het bepalen van het eigen standpunt. Dit uitgangspunt geldt ook voor de onderhavige (partij)rapporten. Het geldt te meer indien en voor zover daarin, zoals NS cs en NMBS ten aanzien van het NS Materieelrapport en het Mott MacDonald rapport hebben gesteld, ook bedrijfsgevoelige informatie is neergelegd. Dat de rapporten mede bedrijfsgevoelige informatie bevatten is niet onaannemelijk. Anders geformuleerd en toegespitst op deze zaak: in beginsel heeft AnsaldoBreda geen rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv bij het verkrijgen van afschrift van de onderhavige (partij)rapporten. In het navolgende zal worden onderzocht of er redenen zijn van voormeld uitgangspunt af te wijken en te oordelen dat zij bij die afgifte toch rechtmatig belang heeft.
3.4.3.
NMBS heeft in haar onder 3.1.3 genoemde brief van 3 juni 2013 geen beroep gedaan op de rapporten, evenmin als NSFSC in haar onder 3.1.3 genoemde brief van 30 augustus 2013. NMBS maakt van het Concept Risk rapport en het Mott MacDonald rapport weliswaar melding in (punt 3.9 van) de op 12 juni 2013 tegen AnsaldoBreda uitgebrachte dagvaarding waarmee zij voor de rechtbank Midden-Nederland een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar ook in dat stuk beroept zij zich niet op de rapporten. Zolang NS cs en NMBS zich ter onderbouwing van hun vorderingen in voorkomende procedures niet op de inhoud van de rapporten beroepen, kan tegen de achtergrond van wat onder 3.4.2 is overwogen niet worden gezegd dat AnsaldoBreda - anders dan zij betoogt - rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van een afschrift van de rapporten om rechtsvorderingen tegen NS cs en/of NMBS in te stellen dan wel om zich tegen rechtsvorderingen van hen te verweren.
3.4.4.
Op zichzelf kan, als door AnsaldoBreda onweersproken gesteld, worden aangenomen dat Marc Descheemaecker, gedelegeerd bestuurder van NMBS, tijdens een persconferentie op 31 mei 2013 problemen met de treinen heeft genoemd die uit het Concept Risk en het Mott MacDonald rapport zouden blijken, terwijl NS in een persbericht van 3 juni 2013 heeft gesteld dat uit het onderzoek van een door haar ingestelde Taskforce (waarmee zij kennelijk doelt op het NS Materieelrapport) en uit het Mott MacDonald rapport blijkt, kort gezegd, dat de treinen veel fouten hebben. Het hof wil wel aannemen dat een en ander voor AnsaldoBreda pijnlijk is geweest en dat zij graag, zoals zij het uitdrukt, het vertrouwen van de reizigers in de treinen wil herstellen, maar merkt tevens op dat het, gelet op de brede belangstelling van het publiek en de politiek, voor de hand lag dat NS cs en NMBS wilden laten blijken dat zij deugdelijk onderzoek hadden gedaan. Bovendien heeft AndaldoBreda zelf nagelaten harerzijds rapporten te (doen) vervaardigen en openbaar te maken om, kort gezegd, haar reputatie en die van de treinen te herstellen. Dat zij dit niet heeft gedaan is haar eigen keuze en verantwoordelijkheid geweest. AnsaldoBreda heeft, zoals blijkt uit de stellingen van partijen, steeds toegang gehad tot de treinen en gelegenheid gehad die te (laten) onderzoeken en zij is betrokken geweest bij de werkzaamheden van de Taskforce van NS. Onder deze omstandigheden kan in de persconferentie van NMBS noch in het persbericht van NS en in de als gevolg daarvan bij het publiek wellicht ontstane negatieve beeldvorming van AnsaldoBreda aanleiding worden gezien af te wijken van het onder 3.4.2 verwoorde uitgangspunt en rechtmatig belang van AnsaldoBreda tot afgifte van de rapporten aanwezig te achten.
3.4.5.
Reeds omdat voorshands onduidelijk is of - waartoe AnsadoBreda inmiddels een verzoek heeft ingediend - een voorlopig deskundigenbericht zal worden gelast, kan thans niet worden geoordeeld dat AnsaldoBreda met het oog op een dergelijk onderzoek rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van afschrift van de rapporten. Bovendien is het de vraag of, indien een voorlopig deskundigenbericht wordt gelast, de te benoemen deskundigen over de rapporten zullen moeten kunnen beschikken. Dat zal immers afhangen van de door de rechtbank te formuleren vraagstelling, de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de inzichten van de deskundige(n).
3.4.6.
Geen van de hiervoor nog niet besproken redenen waarom AnsaldoBreda wenst te beschikken over afschrift van de rapporten (vgl. haar stellingen onder V.2, V.3, V.6, V.8, V.9, V.10 en V.11 van haar memorie) levert - zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd - voldoende grond op af te wijken van het onder 3.4.2 neergelegde uitgangspunt en kan dus niet leiden tot het aanwezig achten van rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv. Hierbij moet in aanmerking worden genomen i) dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat het AnsaldoBreda niet mogelijk was of is met het oog op haar rechtspositie ten opzichte van derden als DVIS, ILT, Lloyd’s Register, BelgoRail, onderaannemers, toeleveranciers en verzekeringsmaatschappijen zelf rapporten over de treinen te doen opmaken en uitbrengen en ii) dat de in art. 843a Rv neergelegde exhibitieplicht het oog heeft op een behoorlijke rechtsbedeling en niet op een versterking van commerciële of andere belangen.
3.4.7.
In het voorgaande ligt niet alleen besloten dat AnsaldoBreda geen rechtmatig belang heeft bij haar vordering tot afgifte van een afschrift van de rapporten maar ook dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling voorshands ook zonder verschaffing van de gevraagde rapporten kan worden gewaarborgd. Voor laatstgenoemd onderdeel van deze conclusie wordt in aanmerking genomen dat NS cs en NMBS als grond voor de ontbinding van de overeenkomsten niet alleen gebreken, storingen, veiligheidsincidenten en andere problemen met de treinen hebben genoemd en daarbij, zoals reeds onder 3.4.3 overwogen, geen beroep hebben gedaan op de rapporten, maar dat zij in dat verband ook de ingetrokken toelating van de treinen tot het Belgische spoor en de daarmee vergelijkbare situatie voor het Nederlandse spoor hebben aangevoerd, alsmede de vertragingen bij de levering van de treinen. Nu het hier zelfstandige ontbindingsgronden betreft, is het de vraag of in de bodemprocedure(s) de gestelde gebreken nader zullen worden onderzocht, zodat de vordering tot afgifte van de een afschrift van de rapporten op dit moment ook prematuur is.
3.4.8.
De slotsom is dat de vordering van AnsaldoBreda tot het verschaffen van afschrift van de rapporten, voor zover gebaseerd op art. 843a Rv, terecht is afgewezen. AnsaldoBreda heeft mede in het licht van al het voorgaande onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (vgl. artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) (wel) tot toewijzing van de onderhavige vordering noopt. Het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal dan ook worden bekrachtigd.
3.5.1.
NMBS heeft in incidenteel appel - onder wijziging van eis - in reconventie gevraagd AnsaldoBreda te veroordelen om, kort gezegd, bij alle dekking verlenende verzekeringsmaatschappijen schriftelijk melding te maken van het tussen partijen ontstane geschil, alsmede aan NMBS bewijs te verstrekken van die melding en van voldoende en voortdurende contractsconforme dekking voor alle geleden en nog te lijden schade van NMBS. Deze voorlopige voorziening, die NMBS baseert op artikel 9 van de tussen haar en AnsaldoBreda op 20 mei 2004 gesloten overeenkomst, had NMBS in eerste aanleg nog niet gevraagd.
3.5.2.
AnsaldoBreda heeft bij pleidooi tegen deze eiswijziging van NMBS bezwaar gemaakt op de grond dat zij in strijd is met een goede procesorde. Omdat sprake is van een geheel nieuwe vordering, wordt haar, indien de eiswijziging zou worden toegestaan en de vordering zou worden behandeld, een instantie ontnomen, aldus AnsaldoBreda. Het hof acht dit bezwaar ongegrond, omdat de gewijzigde vordering van NMBS in het licht van het feitencomplex voldoende verband houdt met de door haar in eerste aanleg in reconventie gevorderde voorlopige voorzieningen.
3.5.3.
Inhoudelijk heeft AnsaldoBreda tegen de gewijzigde vordering aangevoerd dat artikel 9 van de overeenkomst geen betrekking heeft op een verzekering tot vergoeding van het soort schade welke NMBS stelt te lijden. Het hof is van oordeel dat het debat van partijen ten aanzien van de onderhavige kwestie dusdanig onvoldragen is dat er thans geen grond is in kort geding de gevorderde voorlopige voorziening te verlenen. Deze zal daarom worden geweigerd.
3.6.
AnsaldoBreda zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van NS cs en in die van NMBS, voor zover betrekking hebbend op het principale appel. NMBS zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van AnsaldoBreda in incidenteel appel, zij het dat die kosten worden begroot op nihil, omdat niet aannemelijk is dat het incidentele appel bij AnsaldoBreda tot extra kosten heeft geleid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat AnsaldoBreda zich pas bij pleidooi en pas na vragen van het hof over het incidentele appel heeft uitgelaten.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
verwijst AnsaldoBreda in de kosten van het appel, aan de zijde van NS cs gevallen en tot op heden begroot op € 683,= wegens verschotten en op € 2.682,= wegens salaris van de advocaat, te betalen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest;
verwijst AnsaldoBreda in de kosten van het appel, aan de zijde van NMBS gevallen en tot op heden begroot op € 683,= wegens verschotten en op € 2.682,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,= wegens nakosten zonder betekening en met € 199,= wegens nakosten in geval van betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel van NMBS:
verklaart het bezwaar van AnsaldoBreda tegen de eiswijziging van NMBS in hoger beroep ongegrond;
weigert de bij eiswijziging in hoger beroep door NMBS gevorderde voorziening;
verwijst NMBS in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van AnsaldoBreda gevallen en tot op heden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. WJ.J. Los, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013 door de rolraadsheer.