ECLI:NL:GHAMS:2013:2833

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.125.448/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] BEHEER B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A. Romijn, kantoorhoudende te Sliedrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOODTREND B.V.

gevestigd te Sliedrecht,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. G.J. de Bock, kantoorhoudende te Leiden,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] B.V.,

gevestigd te Zoeterwoude,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANGELA HOLDING B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLEXFOOD BEHEER B.V.,

gevestigd te Nieuwendijk,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. G.J. de Bock, kantoorhoudende te Leiden.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als [A] Beheer, FoodTrend, [B], Angela en Flexfood.

1.2

[A] Beheer heeft bij op 16 april 2013 per fax en op 17 april 2013 in folio ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FoodTrend over de periode vanaf 1 november 2011, met veroordeling van FoodTrend in de kosten van het geding.

1.3

FoodTrend heeft bij op 23 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] Beheer niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [A] Beheer in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 juni 2013. Bij die gelegenheid heeft mr. De Bock desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd dat hij ook namens de belanghebbenden optreedt en dat het verweerschrift geacht moet worden ook namens hen te zijn ingediend. Voorts heeft hij zijn (reeds bij brief van 5 juni 2013 gemaakte) bezwaar tegen inbreng door [A] Beheer van de nadere producties 25 tot en met 34, herhaald. Na beraadslaging in raadkamer heeft de Ondernemingskamer ter terechtzitting beslist dat zij de genoemde nadere producties, nu deze te laat waren ingediend en daarvoor (ook desgevraagd) geen reden is gegeven, buiten beschouwing zal laten.

Vervolgens hebben de advocaten, mr. De Bock bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. G.P. Jongeneel, de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, beiden aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

FoodTrend is op 9 november 2011 opgericht door [A] Beheer, [B], Angela en Flexfood, die ieder 25% van de aandelen in FoodTrend houden. Bij de oprichting zijn de vier aandeelhouders tot (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van FoodTrend benoemd. FoodTrend exploiteert een groothandel in noten, zuidvruchten en aanverwante voedings- en genotmiddelen.

2.2

[A] (hierna: [A]) is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] Beheer. [B] (hierna: [B]) is bestuurder en enig aandeelhouder van [B], [C] (hierna: [C]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Angela en [D] (hierna: [D]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Flexfood.

2.3

FoodTrend werkt samen met De Notenbeurs B.V. (opgericht in 1998; hierna: Notenbeurs) en Klassenoten B.V. (opgericht in 2003; hierna: Klassenoten). Notenbeurs houdt zich met name bezig met de inkoop van noten en zuidvruchten en Klassenoten met de bewerking (bakken, mengen, kruiden en verpakken) daarvan. Na bewerking door Klassenoten worden de noten en zuidvruchten op diverse markten verkocht, waarbij de drie vennootschappen elk een ‘eigen’ markt bedienen: Notenbeurs de (Nederlandse en buitenlandse)
bulk market, Klassenoten de Nederlandse
consumer marketen FoodTrend de buitenlandse
consumer market.

2.4

[B] en Angela zijn bestuurder van Notenbeurs en [B], Angela en Flexfood zijn (indirect, via [X] en [Y] Vastgoed B.V.) bestuurder van Klassenoten. Enig aandeelhouder van Notenbeurs is Stichting Administratiekantoor De Notenbeurs en enig aandeelhouder van Klassenoten is [X] en [Y] Vastgoed B.V.

2.5

[A] Beheer heeft sinds augustus 2011, op factuurbasis en uit hoofde van een mondelinge overeenkomst, werkzaamheden voor FoodTrend verricht tegen een managementvergoeding van € 5.000 (exclusief BTW) per maand. Deze vergoeding is tot en met augustus 2012 door of namens FoodTrend voldaan. De enige andere bij FoodTrend werkzame persoon is [E] die via ‘zijn’ vennootschap [E] Beheer B.V. (hierna:[E] Beheer) een maandelijkse managementvergoeding geniet van aanvankelijk € 2.500 en later € 2.000.

2.6

In 2011 (periode 6 september t/m 31 december) is op de omzet van FoodTrend van € 953.265 een brutowinstmarge behaald van (bijna) 5% (€ 47.492). Het bedrijfsresultaat over 2011 bedroeg -/- € 1.891 (voor belastingen).

2.7

Door de aandeelhouders van FoodTrend is op 21 december 2011 de omzet en brutowinstmarge van de vennootschap voor 2012 begroot op respectievelijk € 2.750.000 en 4%. De begrote omzet is niet gehaald; de bruto marge bedroeg daarentegen ruim 5%. Over de maanden januari tot en met oktober 2012 heeft een en ander (begrote omzet € 2.250.000; werkelijke omzet € 1.413.733) geresulteerd in een verlies van € 26.753.

2.8

Op 10 september 2012 hebben de aandeelhouders van FoodTrend besloten de vaste managementvergoeding van [A] Beheer om te zetten in een variabele maandelijkse provisie, ten bedrage van 2% van de omzet van de door [A] Beheer bediende klanten. Over de maanden september tot en met december 2012 heeft [A] Beheer een vergoeding aan FoodTrend gefactureerd, en van haar ontvangen, op deze 2%-provisiebasis. Die vergoeding bedroeg gemiddeld per maand (aanzienlijk) minder dan € 5.000.

2.9

Op (maandag) 17 december 2012 heeft een bespreking tussen de aandeelhouders van FoodTrend plaatsgevonden. Voorafgaand aan die bespreking heeft [A] aan [D] per e-mail van (vrijdag) 14 december 2012 te kennen gegeven

“[i]n het gesprek van aanstaande maandag (…) sowieso graag het volgende ter tafel (te willen) brengen:

- terugverkoop 25% aandelen Foodtrend BV aan de huidige aandeelhouders”.

2.1

Bij e-mail van 19 december 2012 heeft [A] vervolgens aan [C] en [D] het volgende geschreven:

“Ben gisteren met mijn vrouw naar de beurs in Amsterdam geweest en ik heb toestemming om het daar te gaan proberen. De aanvangsdatum mag ik zelf invullen. Alvorens dat te doen wil ik het eerst goed met jullie afhandelen.

Volgens mij hebben we het volgende afgesproken:

- Ik krijg per januari euro 4.500 voor mijn aandelen

- Ik krijg daarnaast 10.500 ex btw voor mijn huidige klanten. Ik stuur Foodtrend een factuur voor de helft in februari en de andere helft in maart 2013.

Om de klanten de minste hinder te laten ondervinden lijkt mij het het best om tot en met (bijvoorbeeld) 31 januari op de huidige voet door te gaan zodat ik alles keurig netjes over kan dragen aan [D].

Klopt bovenstaand een beetje? Laat maar weten hoe jullie het zien?”.

2.11

[C] heeft daarop nog dezelfde dag per e-mail gereageerd:

“Onderstaande bedragen kloppenmitswij wel een afspraak kunnen maken over geheimhouding, het benaderen van klanten in de toekomst en hoe de overdracht moet verlopen. Wij werken dit vandaag even uit en willen dit (bv) morgen met je doornemen. Vervolgens kunnen wij de Notaris benaderen om de zaak verder af te handelen.”

en verder op 20 december 2012:

“Hierbij (…) het verslag en onze aanvullingen i.v.m. de Geheimhouding en Non Concurrentie. Als jij hiermee akkoord gaat moeten wij de overeenkomst tekenen en zullen wij de notaris opdracht geven om de overdracht te regelen.”

In het verweerschrift is vermeld dat de hiervoor bedoelde aanvullingen betreffende de “Geheimhouding” en “Non Concurrentie” respectievelijk inhielden dat [A] geen bedrijfsinformatie van FoodTrend met derden zou delen of FoodTrend anderszins zou schaden en dat hij niet, direct of indirect, zaken zou doen met klanten die hij tot eind februari 2013 namens FoodTrend bediende.

2.12

Bij e-mail van 28 december 2012 heeft [A] [C] als volgt bericht:

“Jouw mail heb ik (…) doorgestuurd naar derden, grootste struikelblok is dat concurrentiebeding. Momenteel laat ik onderzoeken wat gangbaar is met mijn leeftijd, ervaring, de periode waarvoor ik voor Foodtrend werkzaam ben geweest en de afkoopsom waarover we gesproken hebben. Volgens mij kan je de rest gewoon in werking zetten betreft aandelenoverdracht, wijzigen afspraken met de bank e.d”

2.13

Vervolgens heeft [A] [C] op 7 januari 2013 per e-mail doen weten:

“De afgelopen weken (…) meegelopen in Amsterdam. Het hele verhaal met de beurs gaat de ijskast in. Dit is allemaal behoorlijk onzeker (…). Op zoek naar een nieuwe baan dus!

Dat ik in mijn zoektocht zo min mogelijk belemmerd wil worden, zal jij begrijpen. Vierentwintig jaar werkzaam in de noten is best lang. Betreft de Non Concurrentie heb ik vanmiddag een adviseur op bezoek die mij kan vertellen hoe we verder kunnen. Misschien weet jij wat gangbaar is? Alle hulp wordt zeer gewaardeerd.”

en op 8 januari 2013:

“Heb het verhaal [Ondernemingskamer: aan mijn adviseur]
uitgelegd en gezegd dat Ati en ik niet rond kunnen komen van ongeveer € 1.600 management fee per maand. Dat er op korte termijn geen omzet te behalen is waardoor dit bedrag zou kunnen stijgen en ik dus op zoek moet naar een nieuwe baan.

Voor dat Non Concurrentie beding kwam hij met het idee dit misschien per klant af te stemmen? Ik kan me voorstellen dat Tuko belangrijk is voor jullie. We kunnen bijvoorbeeld afspreken dat ik hier een bepaalde periode niet kom? Dit kan ook voor mijn andere klanten afgestemd worden.”

2.14

Op 17 januari 2013 heeft tussen [A], diens broer[F], [C] en [D], een bespreking plaatsgevonden. In zijn e-mail aan [C] en [D] van die dag memoreert [A] deze bespreking en schrijft hij dat daarin “jullie voorstel” is besproken en “waarom wij het voorstel zoals dat ligt en zoals door jou verwoord in je mail van 20 december 2012 niet kunnen accepteren”. Voorts stelt hij dat de e-mail van 20 december 2012 als “het verslag van de aandeelhoudersvergadering” wordt aangemerkt “terwijl het eigenlijk een overeenkomst is tussen ons”. Tot slot verzoekt [A] nog om toezending van de jaarcijfers van FoodTrend over 2012.

2.15

Op 24 januari 2013 heeft [C] hem de voorlopige cijfers over de periode januari tot en met oktober 2012 per e-mail toegezonden en daarbij doen weten dat de andere aandeelhouders “[i]nmiddels ook benieuwd (zijn) naar een reactie op ons voorstel”.

Per e-mail van diezelfde dag heeft [A] [C] verzocht om toezending van (kopieën van) afspraken en contracten met (de) bank(en) en met [E] Beheer B.V. en van “[o]verige lopende afspraken en contracten van Foodtrend met derden (Notenbeurs, Computerwacht, leveranciers, con-collega’s e.d.)”.

Op 29 januari 2013 heeft [A] aan [C] geschreven naar aanleiding van de ontvangen gegevens nog “één simpele vraag” te hebben:

“wat is de omzet van de volgende klanten van FoodTrend:

- Bloc

- EM-Delikatessen

- PJ Snacks (…)

Deze moeten toch uit het systeem te halen zijn? Indien mogelijk omzet alle klanten Foodtrend 2012”.

Die vraag is (verder uitgebreid) op 30 januari 2013 herhaald.

2.16

Bij e-mail van 1 februari 2013 heeft [B] de andere aandeelhouders van FoodTrend uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 5 februari 2013. Op de agenda stonden twee onderwerpen: “voorlopige cijfers FoodTrend 2012 (en) (…) afwikkeling[A]”. Op 4 februari 2013 heeft [B] daaraan toegevoegd dat de voorlopige cijfers niet van tevoren zullen worden gekopieerd en rondgestuurd, maar dat tijdens de vergadering inzage in de achterliggende cijfers zal worden gegeven en er gelegenheid zal zijn om kopieën te maken en vragen te stellen. De geplande vergadering is niet (op 5 februari 2013) doorgegaan. Wel heeft op 4 februari 2013 een bespreking plaatsgevonden, waarbij [A] niet aanwezig was.

2.17

Op 6 februari 2013 heeft [A] [B] verzocht hem de gegevens van ING Bank (overeenkomst met de bank, contactpersoon en telefoonnummer) te sturen. Tevens meldt [A] dat hem “een pasje en code van de ING (is) toegezegd zodat [hij] zelf, als aandeelhouder van Foodtrend, vinger aan de pols kan houden”.

2.18

Bij (gelijkluidende) brieven van 8 februari 2013 heeft de advocaat van [A] Beheer aan [B], Angela en Flexfood in haar hoedanigheid van aandeelhouders en bestuurders van FoodTrend verzocht om, “binnen vijf dagen”, (i) de vergoeding ad € 5.000 per maand over de periode september 2012 tot en met januari 2013 aan [A] Beheer te voldoen, alsmede (ii) aan haar, [A] Beheer, de complete administratie van FoodTrend over te leggen.

2.19

Bij monde van haar advocaat hebben [B], Angela en Flexfood (kennelijk namens FoodTrend) de ‘overeenkomst van opdracht’ met [A] Beheer met onmiddellijke ingang opgezegd, waarbij [A] Beheer is verzocht haar werkzaamheden ter afwikkeling - (de Ondernemingskamer begrijpt:) het overdragen van taken en het informeren van klanten - voort te zetten.

2.2

Op 28 februari 2013 heeft [B] namens FoodTrend de andere aandeelhouders van FoodTrend uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 19 maart 2013. De agenda van die vergadering luidt als volgt:

“1. Ontslag directeur [A] Beheer B.V.

(…)

Onderbouwing voorstel tot besluit

[Angela], [Flexfood] en [[B]] hebben hun verzoek tot ontslag van [[A] Beheer] (…) kenbaar gemaakt.

2. Informatierecht minderheidsaandeelhouder [A] Beheer B.V.

(…)

Ter vergadering wordt [[A] Beheer] de mogelijkheid geboden om specifieke vragen over FoodTrend B.V. te stellen met betrekking tot de onderneming van FoodTrend B.V. en op die vragen, binnen het fysieke kader van de vergadering, antwoord te verkrijgen. FoodTrend B.V. benadrukt reeds nu dat dit informatierecht aanzienlijk minder verstrekkend is dan het wettelijk informatierecht dat de algemene vergadering van aandeelhouders toekomt.

3. Mededelingen, rondvraag en sluiting (…)”.

2.21

Op 5 maart 2013 heeft [A] per e-mail aan [D] doen weten dat hij niet van plan is zijn werkzaamheden voor FoodTrend per direct te stoppen, zoals hem de dag tevoren was gevraagd. Hij stelt dat dit niet in het belang van FoodTrend is; zij kan volgens hem daardoor orders, contracten en haar goede naam verliezen.

2.22

Bij e-mail van 6 maart 2013 heeft [D] [A] als volgt doen weten:

“Wij hebben duidelijke afspraken gemaakt over jouw vertrek bij FoodTrend. Het is je uitdrukkelijknietmeer toegestaan om door te gaan met je werkzaamheden voor FoodTrend. Wij zullen de klanten van FoodTrend informeren dat jij vertrekt bij FoodTrend en dat jouw werkzaamheden worden overgenomen door mij. Dit dient, zoals benadrukt in de brief van 28 februari j.l., te gebeuren vóór de aandeelhouders-vergadering van 19 maart a.s. De overdracht van de lopende zaken met de klanten dient dan ook per direct te gebeuren om 'een en ander goed af te wikkelen'. Daarom wilde ik graag gisteren een afspraak met je maken.”

2.23

[A] Beheer heeft haar werkzaamheden voor FoodTrend, blijkens door haar als productie 21 en 22, en door FoodTrend als productie 11, overgelegde e-mailcorrespondentie, niet neergelegd.

2.24

In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van FoodTrend van 19 maart 2013 is [A] Beheer als bestuurder van FoodTrend ontslagen. [A] Beheer had bij e-mail van 13 maart 2013 laten weten niet bij de vergadering aanwezig te zullen zijn.

2.25

Bij e-mail van 22 maart 2013 heeft [B] namens FoodTrend aan [A] meegedeeld dat inmiddels de klanten van FoodTrend zijn geïnformeerd over het ontslag van [A] Beheer en over het feit dat [A] niet langer voor FoodTrend werkt. In de mail wordt [A] voorts erop gewezen dat nog geen factuur voor “[a]fkoopsom klanten” is ontvangen en wordt hij nogmaals verzocht “de factuur ter hoogte van het overeengekomen bedrag van € 10.500,00 (excl. BTW)” aan FoodTrend te sturen. Tot slot verzoekt [B] [A] mee te werken aan de levering van de aandelen van [A] Beheer in FoodTrend aan [B], Angela en Flexfood tegen het “overeengekomen geldbedrag van € 4.500,00”.

2.26

Op 24 maart 2013 heeft FoodTrend de klantvergoeding ad € 10.500 aan [A] Beheer betaald, zonder daarvoor een factuur te hebben ontvangen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] Beheer heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat:

(i) zij zowel in haar hoedanigheid van aandeelhouder, als in die van bestuurder, onjuist, onvolledig en ontijdig is geïnformeerd over de (financiële) gang van zaken van FoodTrend en dat overlegging van de administratie van de vennootschap haar ten onrechte is geweigerd;

(ii) sprake is van een ongeoorloofde belangenverstrengeling aan de kant van [B], Angela en Flexfood (hierna tezamen ook: de andere aandeelhouders) in haar onderscheiden hoedanigheden van bestuurders/aandeelhouders van FoodTrend en van bestuurders van Notenbeurs dan wel Klassenoten, doordat zij haar persoonlijke belangen hebben laten prevaleren boven die van FoodTrend;

(iii) haar
management feevan FoodTrend ten onrechte eenzijdig is gewijzigd;

(iv) haar ontslag als bestuurder van FoodTrend onterecht is en de commerciële en relationele capaciteit van de vennootschap aantast.

Volgens [A] Beheer is FoodTrend, en daarmee ook zijzelf, door een en ander geschaad.

3.2

FoodTrend c.s. hebben verweer gevoerd. Zij stellen, kort gezegd, dat alle bezwaren van [A] Beheer zijn terug te voeren op het conflict rondom de beoogde uittreding van [A] Beheer, dat zich begin januari 2013 heeft geopenbaard en dat van enige benadeling van FoodTrend, [A] Beheer of [A] geen sprake is.

3.3

De Ondernemingskamer zal eerst de in 3.2 onder (ii) en (iii) vermelde bezwaren behandelen. Deze steunen beide (naar de Ondernemingskamer verstaat) op de stelling dat FoodTrend de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen niet met voldoende zorgvuldigheid uiteen heeft gehouden en daardoor niet heeft voorkomen dat een ontoelaatbare vermenging van belangen is ontstaan aan de kant van de andere aandeelhouders, die gezamenlijk een meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van FoodTrend hebben. Die belangenvermenging heeft ertoe geleid dat de belangen van [A] Beheer als bestuurder en als minderheidsaandeelhouder van FoodTrend zijn geschaad; zij is ten onrechte gedwongen om per september 2012 een deel van haar managementvergoeding in te leveren, aldus [A] Beheer. Voorts hebben de andere aandeelhouders haar privé belangen laten prevaleren door, zo verstaat de Ondernemingskamer [A] Beheer, zaken te doen met Notenbeurs en Klassenoten tegen zodanige voorwaarden dat deze vennootschappen werden bevoordeeld boven FoodTrend die daardoor werd benadeeld. Zo zijn aan FoodTrend (te) hoge, eenzijdig door Notenbeurs bepaalde, inkoopprijzen berekend, aldus [A] Beheer.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

Uit hetgeen partijen ter terechtzitting, mede in antwoord op vragen van de Ondernemings-kamer, hebben verklaard, heeft de Ondernemingskamer het volgende afgeleid omtrent de gang van zaken en de werkwijze van de drie samenwerkende vennootschappen Notenbeurs, Klassenoten en FoodTrend.

[A] is degene die zich tot (in elk geval) 1 januari 2013, tezamen met[E], feitelijk met de onderneming van FoodTrend heeft bezig gehouden. De administratie van FoodTrend werd gevoerd door, en bewaard ten kantore van, Notenbeurs. De overige aandeelhouders/natuurlijke personen waren met name (feitelijk) werkzaam voor Notenbeurs.

De door FoodTrend op de
consumer marketverkochte noten en zuidvruchten werden door Notenbeurs, na bewerking en verpakking door Klassenoten, aan haar verkocht en geleverd.

De aan FoodTrend in rekening gebrachte prijs bestond uit de kostprijs van de geleverde producten met een opslag of marge (zie hierna). Per klant en/of per partij werden door FoodTrend offertes aan haar klanten uitgebracht welke in samenspraak met Notenbeurs werden opgesteld. Orders werden door [A] (Beheer) afgesloten en beliepen vaak meer dan één leverantie. Van de resulterende
overallmarge (verkoopprijs aan klanten minus kostprijs) kwam een bepaald percentage (meestal 50%) aan FoodTrend toe; het restant van de
overallmarge werd tussen Notenbeurs en Klassenoten verdeeld. Het voorgaande zou ertoe (moeten) leiden dat aan FoodTrend een inkoopprijs in rekening werd gebracht ten bedrage van de kostprijs plus (grofweg) 50% van de
overallmarge.

3.6

FoodTrend c.s. hebben ontkend dat deze afspraken niet zouden zijn nagekomen. Zij hebben er onder meer op gewezen dat ‘de marges’ in de onderhavige branche smal zijn en dat het om ‘volume’ gaat. Dat blijkt volgens haar ook uit het budget voor 2012 waarvan [A] Beheer de medeopsteller was; ook bij een omzet van bijna € 3 miljoen zou slechts een minimale winst voor FoodTrend resulteren. Dit was, zo stellen FoodTrend c.s., onder meer te wijten aan de relatief hoge managementvergoedingen van [A] Beheer en[E] Beheer en daarom zijn deze, toen de verkopen medio 2012 bleken tegen te vallen, - met instemming van [A] Beheer en[E] Beheer - verlaagd. Anders dan [A] Beheer beweert, was de situatie over (de periode september/december) 2011 niet anders; ook toen werd, bij een omzet van € 953.265 en een bruto winstmarge van 5%, uiteindelijk een verlies geleden van € 3.781. Met dit alles was [A] bekend en akkoord, aldus (nog steeds) FoodTrend c.s.

3.7

[A] Beheer heeft gesteld dat de
overallmarge op de door haar afgesloten noten- en zuidvruchttransacties 10% tot 16% beloopt zodat de marge van FoodTrend in 2012 in het geheel genomen ruim boven 5% zou moeten uitkomen. Nu dat niet het geval is, moet (zo begrijpt de Ondernemingskamer de desbetreffende stellingen van [A] Beheer) worden aangenomen dat een groter deel (dan 50%) van de
overallmarge aan Notenbeurs en/of Klassenoten is toegekomen en dat daardoor zowel FoodTrend als [A] Beheer is benadeeld.

3.8

De Ondernemingskamer constateert dat [A] Beheer er bij het voorgaande kennelijk van uitgaat dat de andere aandeelhouders, naast bestuurlijke, tevens financiële en/of aandeelhoudersbelangen hebben in Notenbeurs dan wel Klassenoten. Daargelaten dat omtrent dergelijke financiële en/of aandeelhoudersbelangen in deze procedure niets is vastgesteld, heeft [A] Beheer naar het oordeel van de Ondernemingskamer haar voorgaande stelling ook overigens onvoldoende (feitelijk) toegelicht en daarom niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft tegenover het (deels) hiervoor weergegeven, gemotiveerde verweer van FoodTrend c.s. geen concrete (cijfer)voorbeelden of omstandigheden aangedragen waaruit (bijvoorbeeld) kan volgen dat aan FoodTrend te hoge inkoopprijzen in rekening zijn gebracht (bijvoorbeeld) omdat de
overallmarge in werkelijkheid hoger is dan jegens haar gepresenteerd of omdat die marge niet met Notenbeurs/Klassenoten bij helfte (of conform andere afspraak) is gedeeld, dan wel dat (bijvoorbeeld) aan FoodTrend overigens door toedoen van Notenbeurs/Klassenoten te hoge bedrijfskosten zijn berekend.

3.9

Daar komt nog bij dat [A] Beheer ter terechtzitting desgevraagd heeft verklaard dat de omzet van FoodTrend ad € 1.413.733, zoals verantwoord in de voorlopige cijfers voor januari/oktober 2012, “wel zal kloppen”. Nu vaststaat dat FoodTrend op die omzet ruimschoots meer (namelijk 5,1%) dan de minimaal afgesproken brutomarge van 4% heeft behaald, ziet de Ondernemingskamer - bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel - geen aanleiding aan (de juistheid van) de (overige) door FoodTrend gepresenteerde cijfers voor de periode januari/oktober 2012 te twijfelen. Bij de genoemde omzet beliepen de brutowinst € 72.192 en de nettowinst -/- € 26.753. Naar de Ondernemingskamer uit het budget voor de desbetreffende periode opmaakt, zou de nettowinst van FoodTrend hoe dan ook marginaal zijn geweest (gebudgetteerd was, bij een omzet van € 2.250.000, een brutowinst van € 90.000 en een nettowinst van € 2.854). Vaststaat dat [A] Beheer voor dit budget medeverantwoordelijk was en het heeft goedgekeurd. Indien zij dit, of de daarin in aanmerking genomen marges, voor FoodTrend te mager, onzakelijk of onrealistisch vond, had het op haar weg gelegen zulks indertijd op te brengen. Dat heeft zij niet gedaan.

3.1

De Ondernemingskamer is van oordeel dat op grond van het vorenstaande niet kan worden vastgesteld dat bij FoodTrend sprake was (of is) van een ongeoorloofde belangen-verstrengeling waardoor (de onderneming van) de vennootschap of haar minderheids-aandeelhouder [A] Beheer is benadeeld.

3.11

Ook het gegeven dat de vaste managementvergoeding van [A] Beheer is omgezet in een variabele, omzetafhankelijke provisie, leidt niet tot die conclusie. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat vaststaat dat [A] Beheer in de bespreking op 10 september 2012 met een verlaging van haar managementvergoeding heeft ingestemd. Aan de stelling dat zij dit op basis van mogelijk onjuiste cijfers van FoodTrend heeft gedaan, dan wel omdat zij door de andere aandeelhouders oneigenlijk onder druk is gezet, zoals zij thans lijkt te beweren, gaat de Ondernemingskamer voorbij reeds nu [A] Beheer (ook) deze stelling niet met enig (feitelijk) bewijsmateriaal heeft doen staven. Ook overigens is de Ondernemingskamer niet gebleken dat bij de besluitvorming omtrent de wijziging van de managementvergoeding sprake was van een (ontoelaatbare) belangenvermenging. Nu vaststaat dat die wijziging gericht was op verlaging van de vaste kosten van FoodTrend (en zulks, gelet op hetgeen in 3.9 omtrent de brutomarge van FoodTrend is overwogen, niet onbegrijpelijk voorkomt) en voorts de afgesproken 2% provisie over de omzet tot en met december 2012 door [A] Beheer aan FoodTrend is gefactureerd en aan haar is voldaan, moet ook het in 3.1 sub (iii) geformuleerde bezwaar worden verworpen.

3.12

De omstandigheid dat, naar FoodTrend heeft bevestigd, [A] Beheer na 1 januari 2013 geen provisie meer heeft uitbetaald gekregen, houdt, evenals de in 3.1 sub (i) en (iv) verwoorde bezwaren, verband met het tussen partijen gerezen meningsverschil over (de gevolgen van) hetgeen in de vergadering van 17 december 2012 is besproken of afgesproken. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.

3.13

In de opvatting van [A] Beheer is op 17 december 2012 weliswaar gesproken over de overdracht van haar aandelen in FoodTrend aan de andere aandeelhouders, alsmede over een ‘afkoopsom klanten’, maar is omtrent een en ander geen overeenstemming bereikt en is het bij voorstellen gebleven. Door de overige aandeelhouders is meegedeeld dat zij een nonconcurrentiebeding en een relatiebeding moest tekenen en daarop heeft zij de vergadering verlaten, aldus [A] Beheer ter terechtzitting.

3.14

FoodTrend c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat partijen op 17 december 2012 zijn overeengekomen dat [A] Beheer haar aandelen in FoodTrend aan de andere aandeelhouders tegen de prijs van € 4.500 zou overdragen en dat FoodTrend € 10.500 zou betalen voor het behoud van de klanten die werden bediend door [A] Beheer. Het staat [A] Beheer, aldus FoodTrend c.s., niet vrij om eenzijdig daarop terug te komen zoals zij kennelijk omstreeks 8 januari 2013 heeft besloten. Volgens FoodTrend c.s. dateren alle bezwaren van [A] Beheer van ná 8 januari 2013: vóór die datum heeft [A] Beheer geen enkel bezwaar tegen het beleid en de gang van zaken van FoodTrend opgebracht en ook nimmer om enige financiële of overige bedrijfsinformatie verzocht, ook niet in haar hoedanigheid van bestuurder van FoodTrend. [A] Beheer wilde ten onrechte niet meewerken aan de uitvoering van het overeengekomene en weigerde haar werkzaamheden ten behoeve van FoodTrend neer te leggen, terwijl zij - kennelijk in verband met door haar te starten nieuwe activiteiten in de zelfde branche - bleef trachten volledige inzage te krijgen in het (financiële) reilen en zeilen, inclusief vertrouwelijke klantgegevens, van FoodTrend. Om die redenen, zo begrijpt de Ondernemingskamer FoodTrend c.s., is [A] Beheer de gevraagde informatie onthouden en heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van FoodTrend [A] Beheer als bestuurder moeten ontslaan.

3.15

Wat er zij van de juridische merites van het betoog van de ene of de andere partij (de beoordeling daarvan is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter), de Ondernemingskamer acht het, gelet op de gang van zaken zoals deze in onderdeel 2 is weergegeven (met name de in 2.9 tot en met 2.13 deels aangehaalde e-mailcorrespondentie) en uit de overige gedingstukken naar voren komt, niet onbegrijpelijk dat FoodTrend c.s. zich op het standpunt stelden (en stellen) dat op 17 december 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen uit hoofde waarvan [A] Beheer gehouden was (en is) haar aandelen FoodTrend en haar ‘klantenportefeuille’ aan respectievelijk de andere aandeelhouders en FoodTrend over te dragen. Alle (overige) geschillen tussen partijen - waaronder het al of niet na 1 januari 2013 doorbetalen van de provisie en het verstrekken van informatie aan [A] Beheer, alsmede dier ontslag als bestuurder - vloeien, naar het zich laat aanzien, uit het conflict hieromtrent voort.

3.16

Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat het (zeer) beperkt verschaffen van informatie aan [A] Beheer - waar deze sinds 17 januari 2013 om overlegging van de gehele administratie had verzocht - een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van FoodTrend oplevert. Zulks te minder, nu FoodTrend er ernstig rekening mee moest houden dat [A] Beheer haar in de nabije toekomst concurrentie zou/zal gaan aandoen (hetgeen de laatstgenoemde ter terechtzitting niet heeft ontkend) terwijl zij, FoodTrend, een aanzienlijke ‘afkoopsom klanten’ aan [A] Beheer zou betalen. Bij dit een en ander heeft de Ondernemings-kamer in aanmerking genomen dat FoodTrend niet bereid was de gehele administratie over te leggen maar wel had aangeboden daarin inzage te verschaffen. Voor de vergadering van 4 februari 2013 lag deze “in volle omvang” ter inzage gereed en konden de “achterliggende cijfers” over 2012 worden gekopieerd. Ook houdt de Ondernemingskamer er rekening mee dat de na 17 december 2012 nog opgekomen discussiepunten inzake het uiteengaan van partijen, naar uit de toelichting ter terechtzitting bleek, ondergeschikt waren. Het laat zich aanzien dat zowel de door FoodTrend c.s. gewenste geheimhouding als het niet benaderen door [A] (Beheer) van relaties van FoodTrend (men sprak per abuis over een ‘concurrentie’-beding) - mede gelet op de te betalen ‘afkoopsom klanten’ - ook zonder uitdrukkelijk, schriftelijk beding in acht zouden moeten worden genomen.

3.17

Dat met het ontslag van [A] Beheer als bestuurder van FoodTrend “de commerciële en relationele capaciteit” van de vennootschap is aangetast, is geenszins aannemelijk geworden. [A] Beheer heeft deze stelling ook niet verder feitelijk toegelicht. Ter terechtzitting is namens FoodTrend verklaard dat de omzet over de eerste vier maanden van 2013 licht is gestegen ten opzichte van de omzet van 2012 over die periode. [A] Beheer heeft deze verklaring niet betwist en de Ondernemingskamer is ook overigens niet gebleken dat de onderneming of de bedrijfsvoering van FoodTrend door het vertrek van [A] Beheer (onevenredige) schade is toegebracht. Gelet op het vorenstaande en nu het ontslag met inachtneming van de toepasselijke statutaire bepalingen is geschied, valt ook daarin niet een grond voor twijfel aan een juist beleid van FoodTrend te onderkennen.

3.18

De slotsom is dat het verzoek van [A] Beheer tot het gelasten van een enquête zal worden afgewezen.

3.19

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [A] Beheer, zoals FoodTrend heeft betoogd, (mede) gelet op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW en/of artikel 2:346 lid 1 onder b BW niet in haar verzoek kan worden ontvangen.

3.2

[A] Beheer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] Beheer B.V. af;

veroordeelt [A] Beheer B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FoodTrend B.V. en belanghebbenden tezamen begroot op € 3.365;

verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en E.R. Bunt en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van
mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2013.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.