ECLI:NL:GHAMS:2013:2589

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.119.875/01

zaaknummer rechtbank (Alkmaar): 385464 CV EXPL 11-4866

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.W.L. Vader, te Alkmaar,

t e g e n

[geïntimeerde],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. B. Coskun, te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 16 augustus 2012in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis van 21 mei 2012 van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (verder: de kantonrechter), gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 28 mei 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft onder wijziging van eis geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de onder 3.5.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met verwijzing van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder - naar het hof begrijpt - de nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen met verwijzing van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de overwegingen 2 tot en met 6 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat in overweging 2 voor € 2.195,00 moet worden gelezen € 2.195,35. [appellant] stelt weliswaar dat de kantonrechter de feiten onjuist en onvolledig heeft vastgesteld, maar hij geeft niet op welke punten de feitenvaststelling onjuist zou zijn, terwijl de kantonrechter niet gehouden was alle vaststaande feiten te vermelden.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.

( a) [appellant] is sinds 1 juli 2010 op grond van een arbeidsovereenkomst als algemeen medewerker werkzaam bij [geïntimeerde]. Daarvóór, vanaf 1 juli 2008, was hij oproepkracht van [geïntimeerde]. In artikel 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat het salaris € 2.195,35 bruto per maand bedraagt voor een 40-urige werkweek, met 8% vakantie-toeslag. Artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst houdt in, voor zover thans van belang, dat [geïntimeerde] ingeval van arbeidsongeschiktheid van [appellant] wegens ziekte gedurende maximaal twaalf maanden 70% van het overeengekomen brutoloon zal blijven betalen.

( b) Over de maanden juli 2010 tot en met december 2010 is [appellant] een loon betaald van € 2.195,35 bruto en € 1.300,01 netto. Er werd over die periode door [geïntimeerde] geen loonheffingskorting toegepast. Vanaf 1 januari 2011 is [appellant] - onder toepassing van de loonheffingskorting - een loon betaald van € 1.633,27 bruto en € 1.300,01 netto. Omdat hem steeds netto hetzelfde loon was uitbetaald, heeft [appellant] dit pas gemerkt toen de boekhouder van [geïntimeerde] hem voormelde wijziging bij brief van 28 juni 2011 meedeelde, daarbij aangevend dat (voordien) ten onrechte geen loonheffingskorting was toegepast. Namens [appellant] is bij brief van 18 juli 2011 tegen de verlaging van zijn loon geprotesteerd.

( c) Sinds 1 augustus 2011 heeft [appellant] wegens ziekte zijn werkzaamheden niet meer verricht. Aan [appellant] is per 1 september 2011 een WAO-uitkering toegekend. Het UWV heeft deze uitkering over de periode tot 1 maart 2012 aan [geïntimeerde] betaald en [geïntimeerde] heeft [appellant] toen loon doorbetaald (ca. € 1.300,= netto per maand). Vanaf 1 maart 2012 krijgt [appellant] zijn WAO-uitkering door het UWV uitbetaald (ca. € 1.400,= netto per maand) en betaalt [geïntimeerde] hem geen loon meer.

( d) In de eerste aanleg van dit geding heeft [appellant] - na wijziging van eis - gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld om hem vanaf 1 januari 2011 te betalen het verschil tussen € 2.195,35 bruto per maand en € 1.633,27 bruto per maand, alsmede voor recht te verklaren dat een loon van € 2.195,35 bruto per maand geldt, met nevenvorderingen. Voorts vorderde [appellant] de veroordeling van [geïntimeerde] tot overlegging van salarisspecifica-ties over de maanden juli en oktober 2010 en augustus 2011. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter allereerst geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen een loon heeft te gelden van € 2.195,= bruto per maand. Dit heeft de kantonrechter ook als verklaring voor recht in het dictum van het vonnis neergelegd. De vordering tot overlegging van de genoemde salarisspecificaties werd - omdat [geïntimeerde] zich daartegen tijdens de op 28 maart 2012 gehouden comparitie van partijen niet verzette -eveneens toegewezen. De geldvordering van [appellant] werd evenwel afgewezen, op gronden die hierna, zo nodig, aan de orde zullen komen. De proceskosten werden tussen partijen gecompenseerd.

3.2.

Met
grief Iwijst [appellant] er terecht op, kort gezegd, dat de kantonrechter in het bestreden vonnis, waaronder het dictum, bij herhaling melding maakt van een bruto maandsalaris van € 2.195,=, terwijl dit € 2.195,35 moet zijn. Deze grief is dan ook gegrond.

3.3.

Alvorens in te gaan op grief II, overweegt het hof het volgende. In haar memorie van antwoord, sub 15, voert [geïntimeerde] onder meer het volgende aan:

“Het klopt dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat voor uw cliënt([appellant]; hof)
vooralsnog uitgegaan moet worden van een brutosalaris van EUR 2.195,-, waartegen Geïntimeerde zich thans in hoger beroep (…) verzet”.

In deze passage zou, mede gezien het door [geïntimeerde] onder de nummers 5 tot en met 7 van die memorie gestelde, een incidenteel appel tegen de desbetreffende verklaring voor recht en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen kunnen worden gelezen. Daar staat echter tegenover dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (en niet tot vernietiging van dat vonnis, voor zover daarbij de hiervoor, 3.1 (d), vermelde verklaring voor recht is gegeven), terwijl ook overigens in haar memorie geen voldoende duidelijk aanknopingspunt is te vinden voor de conclusie dat zij heeft beoogd tegen het bestreden vonnis incidenteel te appelleren. Dit wordt nog eens bevestigd doordat de kop van de memorie geen melding maakt van een incidenteel appel. Ten slotte is bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep namens [appellant] naar voren gebracht dat [geïntimeerde] niet incidenteel heeft geappelleerd en heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan - en van vragen van de kant van het hof - opgemerkt, zakelijk, dat het incidentele appel niet formeel juridisch op juiste wijze is ingesteld. Het hof begrijpt deze opmerking aldus dat [geïntimeerde] erkent dat het voor [appellant] onvoldoende duidelijk was of zij incidenteel heeft geappelleerd. Bij deze stand van zaken oordeelt het hof dat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld en zal het, rekening houdend met het slagen van grief I, ervan uitgaan dat tussen partijen een bruto maandsalaris van € 2.195,35 is overeengekomen.

3.4.1.

Met
grief IIkomt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn geldvorderingen door de kantonrechter.

3.4.2.

In hoger beroep vordert [appellant] de betaling door [geïntimeerde] van:

a. a) het netto equivalent van het brutobedrag van € 3.934,56 wegens achterstallig loon over de maanden januari 2011 tot en met juli 2011 “c.q.” een schadevergoeding;

b) het netto equivalent van het brutobedrag van € 3.934,56 wegens achterstallig loon (ziektegeld) over de maanden augustus 2011 tot en met februari 2012 “c.q.” een schade-vergoeding;

c) het netto equivalent van het brutobedrag van € 394,40 wegens achterstallige vakantie-bijslag over de maanden juni 2010 tot en met mei 2011 “c.q.” een schadevergoeding;

d) het netto equivalent van het brutobedrag van € 1.580,65 wegens achterstallige vakantiebijslag over de maanden juni 2011 tot en met februari 2012 “c.q.” een schadevergoeding;

e) de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met voormelde achterstallige betalingen ten bedrage van € 4.922,09;

f) de wettelijke rente over voormelde bedragen,

g) subsidiair, naar het hof begrijpt, in goede justitie te bepalen bedragen ter zake van de onder a) tot en met f) vermelde omschrijvingen.

Tevens vordert [appellant] dat [geïntimeerde] op straffe van het verbeuren van een dwangsom wordt veroordeeld tot overlegging aan [appellant] “van een schriftelijke specificatie over alle genoemde maanden van de in het lichaam van de kort geding dagvaarding bedoelde maanden onder (…) sub B ter zake de verschuldigde bedragen”, alsmede van een eindafrekening en jaaropgave over de jaren 2010, 2011 en 2012.

3.4.3.

Overweging 16 van het bestreden vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:

“[appellant] heeft ter zitting(op 28 maart 2012; hof)
erkend dat aan hem over de periode van 1 januari 2011 tot 1 augustus 2011 terecht een loon is betaald van € 1.300,00 netto per maand. De oorspronkelijke vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van het achterstallige loon, kan daarom niet worden toegewezen. Ook de gewijzigde vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling vanaf 1 januari 2011 van het verschil tussen € 2.195,35 bruto aan loon per maand en € 1.633,27 bruto aan loon per maand, kan niet worden toegewezen. Die veroordeling zou ertoe leiden dat aan [appellant] per saldo meer loon wordt betaald dan € 1.300,00 netto per maand, terwijl [appellant] het met betaling van dat bedrag eens is.”

3.4.4.

[appellant] betwist in hoger beroep niet dat hij tijdens de zitting in eerste aanleg heeft erkend dat hem over de periode van 1 januari 2011 tot 1 augustus 2011 terecht een loon is betaald van € 1.300,= netto per maand, zulks terwijl in zijn vóór die zitting geponeerde stellingen besloten ligt dat hij meende dat zijn tot betaling van een hoger nettoloon strekkende vordering ten aanzien van die periode diende te worden toegewezen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat [appellant] had behoren uit te leggen waarom hij voormelde erkenning heeft gedaan en op welke gronden hij daarvan nu terugkomt, althans waarom de kantonrechter ten onrechte aan die erkenning (doorslaggevend) belang heeft gehecht. Hierbij klemt dat [appellant] in hoger beroep geen nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht. Omdat [appellant] voormelde uitleg niet heeft gegeven, zal het hof hem - evenals de kantonrechter - aan zijn tijdens de zitting in eerste aanleg gedane erkenning houden. Dit betekent dat de onder 3.4.2 (a) bedoelde loonvordering terecht is afgewezen en evenmin zoals in hoger beroep gewijzigd toewijsbaar is. Bijgevolg is ook de vordering wegens wettelijke verhoging - vermeld onder 3.4.2. (e) -, voor zover betrekking hebbend op deze loonvordering terecht afgewezen. Bij gebreke van gebleken feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen bestaat er geen aanleiding bestaat aan te nemen dat [geïntimeerde] ten aanzien van deze periode onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en schadeplichtig is geworden. De grief faalt dus in zoverre.

3.4.5.

De overwegingen 17 en 18 van het bestreden vonnis luiden, voor zover van belang, als volgt:

“[appellant] is per 1 augustus 2011 ziek geworden en ter zitting(wederom van 28 maart 2012; hof)
heeft [appellant] erkend dat hij gelet op artikel 9(lid 3 van de arbeidsovereenkomst; hof)
aanspraak heeft op 70% van het overeengekomen loon, te weten € 1.536,50 bruto per maand (70% van € 2.195,00 per maand). Vast staat dat [geïntimeerde] ook na 1 augustus 2011 aan [appellant] een loon heeft betaald van € 1.300,00 netto per maand. (…)

Gelet op het feit dat [appellant] na 1 augustus 2011 aanspraak heeft op betaling van € 1.536,50 bruto per maand, [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2011 tot 1 maart 2012 steeds € 1.300,00 netto per maand heeft betaald en [appellant] vanaf 1 maart 2012 een bedrag van € 1.400,00 netto aan WAO-uitkering ontvangt, ziet de kantonrechter geen grond om te oordelen dat [appellant] na 1 augustus 2011 jegens [geïntimeerde] nog aanspraak heeft op (na)betaling van loon. Er valt immers zonder nadere toelichting van [appellant], die ontbreekt, niet in te zien dat er uitgaande van een loonaanspraak van € 1.536,50 bruto per maand en een feitelijke loonbetaling door [geïntimeerde] van € 1.300,00 netto per maand, te weinig loon zou zijn betaald”.

3.4.6.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van art. 9.3 van de arbeids-overeenkomst en zijn in eerste aanleg op dit punt gedane erkenning, in hoger beroep onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [geïntimeerde] gehouden zou zijn hem tijdens zijn ziekte 100% (en niet 70%) van het overeengekomen brutoloon van € 2.195,35 per maand te betalen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde], destijds (ten onrechte) uitgaande van een brutoloon van € 1.633,27 per maand, in haar visie gedurende de periode van 1 augustus 2011 tot 1 maart 2012 per abuis 100% van het loon aan [appellant] heeft doorbetaald, betekent - anders dan [appellant] meent - niet dat het haar thans niet meer zou vrijstaan met een beroep op art. 9.3 van de arbeidsovereenkomst aan te voeren dat zij in de periode van 1 augustus 2011 tot 1 maart 2012 slechts gehouden was [appellant] 70% van het bruto loon van € 2.195,35 per maand te betalen. [appellant] heeft niet weersproken dat het hem te dezen feitelijk door [geïntimeerde] betaalde met die 70% correspondeert. Dit betekent dat de onder 3.4.1 (b) bedoelde loonvordering terecht is afgewezen en evenmin zoals in hoger beroep gewijzigd toewijsbaar is. Bijgevolg is ook de vordering wegens wettelijke verhoging - vermeld onder 3.4.2. (e) -, voor zover betrekking hebbend op deze loonvordering terecht afgewezen. Bij gebreke van gebleken feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen bestaat er geen aanleiding bestaat aan te nemen dat [geïntimeerde] ten aanzien van deze periode onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en schadeplichtig is geworden. De grief heeft dus ook op dit punt geen succes.

3.4.7.

Anders moet echter worden geoordeeld ten aanzien van de onder 3.4.2 (c) en(d) vermelde vorderingen tot betaling van vakantietoeslag ad € 394,40 over de maanden juni 2010 tot en met mei 2011 respectievelijk € 1.580,65 bruto over de maanden juni 2011 tot en met februari 2012, welke het hof beide toewijsbaar acht, evenals de daarover gevorderde wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft immers de stellingen en becijfering van [appellant] als vervat in randnummer 41 van de memorie van grieven niet betwist. De grief is in zoverre dan ook gegrond. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%.

3.5.

Omdat de door [appellant] ingestelde vorderingen geen betrekking hebben op de periode vanaf 1 maart 2012, ziet het hof geen aanleiding in te gaan op de vraag of het UWV in het kader van de uitkering aan [appellant] van diens WAO-uitkering al dan niet uitgaat van een onjuist brutoloon en, zo ja, of en in hoeverre [geïntimeerde] daaraan dan debet is. Bovendien heeft [appellant], zoals hij zelf heeft aangegeven, “een bezwaartraject bij het UWV ingesteld”.

3.6.

Evenmin zal het hof ingaan op de door [appellant] gestelde buitengerechtelijke kosten, omdat deze te dier zake (in zijn petitum) geen vordering heeft ingesteld.

3.7.

In het licht van al het voorgaande heeft [appellant] - nog daargelaten dat zijn desbetreffende petitum, mede vanwege de (onduidelijke) verwijzing naar een door hem uitgebrachte dagvaarding in kort geding, het karakter van een puzzel draagt - slechts belang bij de veroordeling van [geïntimeerde] tot overlegging van de loonspecificatie over het te betalen vakantiegeld, alsmede van de jaaropgaven over 2010, 2011 en 2012, een en ander naast de specificaties over juli en oktober 2010 en augustus 2011 waarvan de kantonrechter de overlegging heeft gelast en waartegen [geïntimeerde] niet incidenteel heeft geappelleerd. De vordering tot overlegging van specificaties en jaaropgaven zal daarom in zoverre worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. Tot het opleggen van een dwangsom ziet het hof geen aanleiding.

3.8.

Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt als te algemeen en te vaag van de hand gewezen.

3.9.

Omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, acht het hof de kostencompensatie in eerste aanleg juist en zal het ook in hoger beroep de kosten tussen partijen compenseren.

3.10.

Om praktische redenen zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en zijn beslissing ervoor in de plaats stellen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat tussen partijen met ingang van 1 juli 2010 een loon is overeengekomen van € 2.195,35 bruto per maand;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van:

- een bedrag van € 394,40 bruto wegens vakantiebijslag over de maanden juni 2010 tot en met mei 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2011, alsmede met 20% van die hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juni 2011 tot de dag der betaling;

- een bedrag van € 1.580,65 bruto wegens vakantiebijslag over de maanden juni 2011 tot en met februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2012 tot de dag der betaling, alsmede met 20% van die hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juni 2012 tot de dag der betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] tot overlegging aan [appellant] van de salarisspecificaties over juli en oktober 2010, augustus 2011 en over de maand waarin het achterstallige vakantiegeld zal worden betaald, alsmede tot overlegging aan [appellant] van de jaaropgaven over 2010, 2011 en 2012;

verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en W.H.F.M. Cortenraad, en is in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013 door de rolraadsheer.