ECLI:NL:GHAMS:2013:2383

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.127.049/01

zaaknummer rechtbank: C/15/189799 / HA ZA 12-103 (Noord-Holland)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident,

advocaat: mr. E.L. van de Water te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaat: mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann te Soest.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 26 maart 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 februari 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en onder meer [appellant] als gedaagde.

[appellant] heeft bij memorie negen grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en in de hoofdzaak geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van wat hij krachtens dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (met wettelijke rente), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Tevens heeft [appellant] een incidentele vordering tot schorsing van de executie althans zekerheidstelling ingesteld. Hij heeft in het incident geconcludeerd, kort gezegd,
primairdat het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op grond van artikel 351 Rv zal schorsen totdat einduitspraak is gedaan in de hoofdzaak in hoger beroep en dat arrest kracht van gewijsde heeft verkregen en, voorts, [geïntimeerde] zal veroordelen zekerheid te stellen krachtens artikel 235 Rv ter zake van het reeds door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde bedrag (met een opslag van 20%), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident, en
subsidiairdat het hof aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde zal verbinden dat zekerheid wordt gesteld ex artikel 235 Rv voor het bedrag van de (in het vonnis waarvan beroep) toegewezen geldvordering ten bedrage van € 225.000,= (met rente en kosten), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd,
primairdat het hof zich onbevoegd zal verklaren en subsidiair dat het hof [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans zowel diens primaire als subsidiaire vordering zal afwijzen, althans aan eventuele schorsing van de executie de voorwaarde zal verbinden van zekerheidstelling door [appellant] door middel van afgifte van een bankgarantie voor een bedrag van (minimaal) € 200.000,=, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident (met rente en nakosten).

Ter zitting van het hof van 18 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts is aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van enkele (aanvullende) producties.

Ten slotte is arrest gevraagd in beide incidenten.

2.De beoordeling in het incident

2.1.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in de onderhavige incidenten van belang, om het volgende.

( i) In september 2006 zijn opgericht en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (verder: KvK) de vennootschappen naar Engels recht Swoot Holding Limited en Swoot Nederland Limited. Enig bestuurder van de vennootschappen was [S] (verder: [S]). Beide vennootschappen hielden zich, blijkens de bedrijfsomschrijving bij de KvK, bezig met onder meer webdesign, webhosting en ontwikkeling van browsers. Voor de vennootschappen waren, naast [S], onder meer werkzaam [P] en [appellant].

(ii) In mei 2009 zijn de beide genoemde vennootschappen opgeheven en in diezelfde maand zijn opgericht en ingeschreven bij de KvK Swoot International B.V. (met als enig bestuurder [P]), Swoot Holding B.V. (met Swoot International B.V. als enig aandeelhouder en bestuurder) en Swoot B.V. (met Swoot Holding B.V. als enig aandeelhouder en bestuurder).

(iii) Op verzoek van [appellant] heeft [geïntimeerde] in totaal vier betalingen tot een totaalbedrag van € 225.000,= verricht op bankrekeningen van Swoot Holding Limited en Swoot Nederland Limited. De betalingen hebben plaatsgevonden op 27 maart 2008 (€ 100.000,=) onder vermelding van 'Swoot Holding lening', op 23 oktober 2008 (€ 50.000,=) onder vermelding van 'Swoot Nederland Spoedopdracht lening salarissen', op 14 november 2008 (nogmaals € 50.000,=) onder vermelding van 'Swoot Nederland lening salarissen' en op 27 januari 2009 (€ 25.000,=) onder vermelding van 'Swoot Nederland lening salarissen december'.

(iv) In het onderhavige geschil heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, kort samengevat, primair gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 225.000,= en heeft zij subsidair en meer subsidiair gevorderd dat [S] respectievelijk Swoot Holding B.V. tot betaling aan haar van dit bedrag worden veroordeeld.

( v) Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen.

(vi) [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en heeft hangende dit hoger beroep het onderhavige incident opgeworpen.

2.2.

[geïntimeerde] heeft als meest ver strekkende verweer naar voren gebracht dat artikel 438 Rv meebrengt dat niet dit hof maar de rechtbank Midden-Nederland bevoegd is van het onderhavige geschil tot schorsing van de executie kennis te nemen. Het hof kan [geïntimeerde] hierin niet volgen, omdat artikel 351 Rv – op welke bepaling [appellant] zijn vordering overigens ook stoelt – het hof uitdrukkelijk bevoegd in dezen maakt. De omstandigheid dat, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, bij de rechtbank Midden-Nederland een procedure tussen partijen ex artikel 474g Rv aanhangig is, doet hieraan niet af.

2.3.

De vraag waar het in het incident primair om gaat is of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv.

2.4.

[appellant] baseert zijn vordering tot schorsing hierop, kort samengevat, dat executie door [geïntimeerde] van het vonnis waarvan beroep misbruik van recht oplevert in de zin van artikel 3:13 BW – en [geïntimeerde] derhalve in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid tot executie van dat vonnis kan komen – omdat tenuitvoerlegging ervan allereerst een bijzonder restitutierisico meebrengt, voorts een (financiële) noodtoestand in het leven roept voor [appellant] en ten slotte het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd dat hierna bij bespreking van de gronden die [appellant] aanvoert voor schorsing van de executie zal worden betrokken.

2.5.

Bij de beoordeling van het onderhavige incident neemt het hof als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal onder meer aan de orde kunnen zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

2.6.

Voor zover [appellant] heeft gesteld dat klaarblijkelijk sprake is van een juridische of feitelijke misslag in het vonnis waarvan beroep overweegt het hof dat, teneinde te kunnen concluderen dat van een tot schorsing van de executie nopende feitelijke of juridische misslag sprake is, ten minste is vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. Daarvan is hier geen sprake, omdat hetgeen [appellant] ter adstructie van deze stelling heeft aangevoerd op zichzelf al niet aan dat vereiste voldoet en, voorts, de desbetreffende stellingen door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist en het geschil in de hoofdzaak betreffen, zodat nader onderzoek daaromtrent ertoe zou leiden dat het hof buiten de grenzen van het executiegeschil treedt. Een executiegeschil mag immers geen verkapt appel vormen.

2.7.

Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep een bijzonder restitutierisico meebrengt, overweegt het hof dat [geïntimeerde] niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken dat daarvan sprake is. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof heeft [geïntimeerde] desgevraagd bovendien verklaard dat zij niet over inkomsten uit betaalde arbeid beschikt. Vaststaat derhalve dat (verdere) executie van het vonnis waarvan beroep een groot restitutierisico voor [appellant] meebrengt. Dit enkele feit is echter onvoldoende om te concluderen dat een schorsing van de executie aangewezen is. Wel kunnen bijkomende feiten en omstandigheden, indien aannemelijk geacht, samen met het aanwezige restitutierisico tot de conclusie leiden dat executie van het bestreden vonnis misbruik van recht oplevert.

2.8.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat door (verdere) executie van het vonnis waarvan beroep een financiële noodtoestand zal ontstaan, omdat hij via een besloten vennootschap een muziekwinkel exploiteert waarmee hij in zijn levensonderhoud voorziet, [geïntimeerde] op de aandelen van die vennootschap executoriaal beslag heeft gelegd, verkoop van die aandelen derhalve ertoe zal leiden dat hij geen bron van inkomsten meer heeft en bij vernietiging van het bestreden vonnis in hoger beroep na executoriale verkoop en levering van die aandelen aan een derde teruglevering van die aandelen niet meer mogelijk zal blijken te zijn, waarmee een onomkeerbare situatie ontstaat. Hoewel mogelijk ingrijpende gevolgen van een executie, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, op zichzelf niet in de weg hoeven te staan aan onder meer een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, vormen die gevolgen wel een factor die moet worden meegewogen in het kader van de beoordeling of de onderhavige executie misbruik van recht oplevert. [appellant] heeft verder onweersproken gesteld dat executie van het vonnis waarvan beroep tot zijn faillissement leidt en dat hij niet meer zal kunnen voldoen aan de alimentatieverplichtingen die hij jegens zijn ex-vrouw heeft, wat impliceert dat verdere executie niet alleen [appellant] treft maar ook ingrijpende invloed heeft op de positie van een derde. Daar komt, ten slotte, nog bij dat [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof heeft gesteld en onderbouwd dat en waarom de desbetreffende aandelen nauwelijks enige waarde vertegenwoordigen. Daar staat weliswaar tegenover dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] op dit punt bij diezelfde gelegenheid heeft bestreden, maar dit laat onverlet dat bij de huidige stand van zaken – die, nu het een incident betreft, geen nader onderzoek hieromtrent toelaat – moet worden betwijfeld of het effectueren van (verdere) executiemaatregelen door [geïntimeerde] jegens [appellant] op dit moment tot verhaal voor [geïntimeerde] zal kunnen leiden. Dit betekent dat mogelijkerwijs uitoefening van de bevoegdheid tot executie door [geïntimeerde] op dit moment niet het doel dient waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.

2.9.

Tegenover al deze feiten en omstandigheden die naast het aanwezige restitutierisico moeten worden meegewogen in de beoordeling van het onderhavige geschil, stelt het hof vast dat het vonnis waarvan beroep voor een niet onaanzienlijk deel – te weten voor ten minste een bedrag van (volgens [geïntimeerde] zelf) in totaal € 134.291,33 – reeds is ten uitvoer gelegd, en dat [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij executie van het restantbedrag. De belangen van partijen aldus over en weer in aanmerking nemend leidt een en ander het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde], mede gelet op de – voor haar kenbare – belangen van [appellant] die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep over te gaan.

2.10.

De incidentele vordering van [appellant] ex artikel 351 Rv zal op grond van het voorgaande worden toegewezen en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, al zal het hof die veroordeling thans nog niet in het dictum uitspreken maar aanhouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak. Nu het hof de primaire vordering toewijst, kan de subsidiaire vordering buiten bespreking blijven.

3.De beslissing

Het hof:

in het incident

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 februari 2013, onder zaaknummer C/15/189799 / HA ZA 12-103 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde;

houdt de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in het incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van
10 september 2013voor memorie van antwoord;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.E. Molenaar en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013 door de rolraadsheer.