Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.127.300/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 1 juli 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRS. P.G.W. VAN GRAAS MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Oegstgeest,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. M. Brink, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. M. Brink, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDITAXI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROEDER DE VRIES DUTCH MEDICAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH MEDICAL COLLEGE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
advocaten:
mr. S.C. de Langeen
mr. G.R.G. Driessen, kantoorhoudende te Rotterdam,
mr. S.C. de Langeen
mr. G.R.G. Driessen, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.F.B.M. CLIJSEN BEHEER B.V.
gevestigd te Hillegom,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. S.C. de Langeen
G.R.G. Driessen,kantoorhoudende te Rotterdam.
mr. S.C. de Langeen
G.R.G. Driessen,kantoorhoudende te Rotterdam.
1.Het verdere verloop van het geding
1.1
Verzoekster zal hierna (wederom) ook worden aangeduid als Van Graas Management, verweersters zullen worden aangeduid als Meditaxi, Broeder de Vries en Dutch Medical College alsmede, gezamenlijk, als Meditaxi c.s. en belanghebbende zal worden aangeduid als Clijsen Beheer.
1.2
Voor het verloop van het geding tot 30 mei 2013 verwijst de Ondernemingskamer naar zijn beschikking van die datum, waarin het verzoek van Van Graas Management voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is afgewezen en de behandeling van haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Meditaxi c.s. en de behandeling van het zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek van Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer is bepaald op 13 juni 2013. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
1.3
Bij aanvullend verzoekschrift, per fax ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 juni 2013, met producties, heeft Van Graas Management, met wijziging van het op 24 mei 2013 ingediende verzoek, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Meditaxi c.s. vanaf 1 december 2010 tot de datum van indiening van het aanvullend verzoekschrift, met veroordeling van Meditaxi c.s. in de kosten van het onderzoek en van deze procedure.
1.4
Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer hebben bij op 12 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift, met producties, verwezen naar hun conclusie in het op 28 mei 2013 ingekomen verweerschrift en gepersisteerd in hun verzoeken om primair Van Graas Management niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot het gelasten van een onderzoek althans dit verzoek af te wijzen en subsidiair, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt naar het beleid en de gang van zaken van Meditaxi c.s. en in zoverre voorwaardelijk, te bepalen dat het onderzoek maximaal twee maanden mag duren, de kosten hiervoor vast te stellen op maximaal € 10.000 en de onderzoeksperiode aan te laten vangen op 10 mei 2013, met veroordeling van Van Graas Management in de kosten van de procedure en het onderzoek.
1.5
Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013 zijn de verzoeken behandeld. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting beslist dat het aanvullend verzoekschrift en het aanvullend verweerschrift deel uitmaken van de processtukken, dat de door mr. Brink toegezonden producties 25 tot en met 41 wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten en dat alle overige producties bij het aanvullend verweerschrift en het aanvullend verzoekschrift deel uitmaken van de processtukken. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.De feiten
2.1
De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten zoals die zijn vastgesteld in de beschikking van 30 mei 2013. Daaraan worden de volgende feiten toegevoegd.
2.2
In juni 2010 heeft J.F.B.M. Clijsen (hierna: Clijsen) ten laste van zijn rekening-courantverhouding met Meditaxi een bedrag van € 10.000 opgenomen en dit bedrag via Clijsen Beheer heeft uitgeleend aan R. de Groot, financieel manager en lid van het managementteam van Meditaxi. Op 8 juni en 3 augustus 2012 heeft R. de Groot dit totaalbedrag aan Clijsen Beheer terugbetaald.
2.3
Op 31 december 2010 is de Stichting Hulpverleningsfonds Nederland (SHN) opgericht met onder andere Clijsen als bestuurder. SHN heeft tot doel subsidies aan te vragen bij het Europees Sociaal Fonds, welk fonds subsidies verstrekt voor beroepsopleidingen op het gebied van veiligheid, communicatie, informatie en vaardigheden voor werknemers. Dergelijke subsidieaanvragen verlopen via een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZ&W) erkend Opleidings- en Ontwikkelingsfonds (O&O fonds). SHN is door genoemde Minister erkend als O&O fonds. Meditaxi diende voorheen – en dient nog steeds – aanvragen in via Sociaal Fonds Taxi (SFT), eveneens een erkend O&O fonds. Zowel SHN als SFT maken voor het aanvragen van subsidie ten behoeve van Meditaxi gebruik van een administratiekantoor, te weten ProSens B.V., (hierna: ProSens) met welke vennootschap Meditaxi sinds 2008 samenwerkt. Per 31 december 2012 heeft Meditaxi een vordering aan toegekende maar nog niet uitbetaalde subsidie op SHN ten bedrage van € 119.378,59, waarvan € 42.319,30 als administratiekosten aan ProSens toekomt.
2.4
In de notulen van een managementteamoverleg van 5 februari 2013 staat onder andere, zakelijk weergegeven, onder het kopje
“Contractverlengingen”dat Clijsen en R. Uriot, lid van het managementteam van Meditaxi, een afspraak maken over de verlenging van de arbeidsovereenkomst met Uriot. Met ingang van 1 april 2013 is de arbeidsovereenkomst met Uriot verlengd met een jaar, waarbij aan hem een loonsverhoging en een dertiende maand is toegekend.
“Contractverlengingen”dat Clijsen en R. Uriot, lid van het managementteam van Meditaxi, een afspraak maken over de verlenging van de arbeidsovereenkomst met Uriot. Met ingang van 1 april 2013 is de arbeidsovereenkomst met Uriot verlengd met een jaar, waarbij aan hem een loonsverhoging en een dertiende maand is toegekend.
2.5
In de notulen van een managementteamoverleg van 5 maart 2013, waarbij onder andere Clijsen en Van Graas aanwezig waren, staat dat met een debiteur van Broeder de Vries, te weten Ambulance Event Services (hierna: AES) een betalingsregeling is getroffen
“waardoor de vordering niet uit handen wordt gegeven. De oorspronkelijke vordering was € 25.014,- en bedraagt op dit moment nog € 21.619,-. In de zomermaanden verwacht debiteur sneller zijn achterstand te kunnen inlopen. Bovendien huren wij quads van hem. Deze kosten worden verrekend met zijn schuld, transportkosten zijn voor zijn rekening.”
“waardoor de vordering niet uit handen wordt gegeven. De oorspronkelijke vordering was € 25.014,- en bedraagt op dit moment nog € 21.619,-. In de zomermaanden verwacht debiteur sneller zijn achterstand te kunnen inlopen. Bovendien huren wij quads van hem. Deze kosten worden verrekend met zijn schuld, transportkosten zijn voor zijn rekening.”
2.6
Op 31 mei 2013 hebben Van Graas Management, Clijsen Beheer en ExpertCollege Holding B.V., aandeelhouders in First Aid College B.V, (hierna: FAC) een “principeakkoord” gesloten met betrekking tot de verkoop van de aandelen van Expert College Holding B.V. in FAC aan Clijsen Beheer en Van Graas Management.
2.7
De omzet van Meditaxi in 2012 op geconsolideerd niveau bedraagt 14 miljoen euro. De winst voor belastingen bedraagt in 2012 € 396.000. Vanaf 2005 tot en met 2011 is aan de beide aandeelhouders samen in totaal ruim € 3 miljoen aan dividend uitgekeerd.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Van Graas Management heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Meditaxi c.s., mede in aanvulling op het op 24 mei 2013 ingediende verzoekschrift, ten grondslag gelegd – zakelijk weergegeven – dat Clijsen Beheer zich schuldig maakt aan onbehoorlijk bestuur en aan oncollegiaal bestuur. Daartoe heeft zij gesteld dat (i) Clijsen Beheer zich mogelijk schuldig maakt aan subsidiefraude, althans dat er sprake is van
“een schimmige constructie om subsidie aan te vragen”via SHN, een stichting die door een bevriende relatie van Clijsen is opgericht op 31 december 2010, vanaf welke datum het te gelasten onderzoek zich dient uit te strekken, (ii) Clijsen Beheer de arbeidsovereenkomst met R. Uriot heeft verlengd, onder toekenning van een loonsverhoging en een dertiende maand, zonder overleg met Van Graas Management, (iii) Clijsen Beheer aan R. de Groot een geldlening heeft verstrekt die niet op transparante wijze in de boekhouding is verwerkt, (iv) Clijsen Beheer een betalingsprobleem met een belangrijke debiteur van Broeder de Vries (de Ondernemingskamer begrijpt: AES) niet heeft gemeld, en (v) er sprake is van een vermenging van belangen nu mr. De Lange optreedt voor Clijsen in persoon en voor Meditaxi c.s., waardoor kosten van rechtsbijstand van Clijsen door Meditaxi c.s. worden betaald.
“een schimmige constructie om subsidie aan te vragen”via SHN, een stichting die door een bevriende relatie van Clijsen is opgericht op 31 december 2010, vanaf welke datum het te gelasten onderzoek zich dient uit te strekken, (ii) Clijsen Beheer de arbeidsovereenkomst met R. Uriot heeft verlengd, onder toekenning van een loonsverhoging en een dertiende maand, zonder overleg met Van Graas Management, (iii) Clijsen Beheer aan R. de Groot een geldlening heeft verstrekt die niet op transparante wijze in de boekhouding is verwerkt, (iv) Clijsen Beheer een betalingsprobleem met een belangrijke debiteur van Broeder de Vries (de Ondernemingskamer begrijpt: AES) niet heeft gemeld, en (v) er sprake is van een vermenging van belangen nu mr. De Lange optreedt voor Clijsen in persoon en voor Meditaxi c.s., waardoor kosten van rechtsbijstand van Clijsen door Meditaxi c.s. worden betaald.
3.2
Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer hierna beoordelen.
3.3
Van Graas Management heeft haar stelling dat Clijsen Beheer zich schuldig maakt aan subsidiefraude, dan wel dat de gang van zaken bij het aanvragen van subsidies ten behoeve van Meditaxi
schimmigis en dat Van Graas Management van een en ander niet op de hoogte is, als volgt toegelicht. Zij heeft bij toeval ontdekt dat R. de Groot in de jaarcijfers 2012 in het resultaat een bedrag van € 75.476,29 aan subsidie had opgenomen, welk bedrag in het geheel niet was ontvangen. De ontvangen subsidiebedragen
worden afgeroomddoor zeer hoge administratiekosten van SHN ten bedrage van € 42.319,30 en het Ministerie van SW&Z laat binnenkort een onderzoek uitvoeren naar de subsidieaanvragen van SHN. In dat verband heeft Van Graas Management gesproken van een gebrek aan integriteit van Clijsen.
schimmigis en dat Van Graas Management van een en ander niet op de hoogte is, als volgt toegelicht. Zij heeft bij toeval ontdekt dat R. de Groot in de jaarcijfers 2012 in het resultaat een bedrag van € 75.476,29 aan subsidie had opgenomen, welk bedrag in het geheel niet was ontvangen. De ontvangen subsidiebedragen
worden afgeroomddoor zeer hoge administratiekosten van SHN ten bedrage van € 42.319,30 en het Ministerie van SW&Z laat binnenkort een onderzoek uitvoeren naar de subsidieaanvragen van SHN. In dat verband heeft Van Graas Management gesproken van een gebrek aan integriteit van Clijsen.
3.4
De Ondernemingskamer stelt voorop dat het niet aannemelijk is dat Van Graas Management als bestuurder niet op de hoogte is van de gebruikelijke gang van zaken rond het aanvragen van subsidies, gelet op hetgeen hierboven onder 2.3 is vastgesteld over de bestendige relatie met ProSens. Ten verwere hebben Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer naar voren gebracht, dat het toegekende bedrag aan subsidie in 2012 nog niet is uitgekeerd en derhalve als een vordering in de jaarstukken is opgenomen, dat ProSens door SHS wordt ingeschakeld als gespecialiseerd administratiekantoor voor het aanvragen van subsidies en dat de administratiekosten onderdeel uitmaken van de subsidie en zijn gebaseerd op een gebruikelijke en volgens de betreffende subsidieregeling toegestane staffel. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat het te houden onderzoek een jaarlijks terugkerende standaard eindcontrole betreft dat door een accountant van genoemd Ministerie wordt verricht. Mede gelet op dit gemotiveerde verweer dat door Van Graas Management onvoldoende is weersproken, acht de Ondernemingskamer de stelling van Van Graas Management dat er (mogelijk) sprake is van subsidiefraude, gepleegd door Clijsen Beheer of van
“een schimmige constructie om subsidie aan te vragen”onvoldoende toegelicht en geconcretiseerd.
“een schimmige constructie om subsidie aan te vragen”onvoldoende toegelicht en geconcretiseerd.
3.5
De hierboven onder 3.1 onder (ii) tot en met (iv) weergegeven bezwaren van Van Graas Management zien er in de kern op dat Van Graas Management ten aanzien van de verlenging van de arbeidsovereenkomst van R. Uriot, de geldlening aan R. de Groot en de positie van AES als debiteur van Broeder de Vries onvoldoende door Clijsen Beheer is geïnformeerd en dat Clijsen Beheer daarin eenzijdig en eigenmachtig heeft geopereerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn deze bezwaren onvoldoende aannemelijk om als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken aangemerkt te kunnen worden. Gezien de inhoud van de notulen van 5 februari 2013 zoals hierboven weergegeven onder 2.4 en gelet op het gemotiveerde verweer van Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer dat de loonsverhoging en de dertiende maand conform eerder gemaakte afspraken, waarvan Van Graas op de hoogte was, aan R. Uriot zijn toegekend bij de verlenging van diens arbeidsovereenkomst met een jaar per 1 april 2013, acht de Ondernemingskamer het niet aannemelijk dat Van Graas Management niet betrokken is geweest bij de besluitvorming over die verlenging. Evenmin acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat Van Graas Management niet op de hoogte was van de positie van AES als belangrijke debiteur van Broeder de Vries en van de afspraken die met AES in verband met een uitstaande vordering van Broeder de Vries zijn gemaakt. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar de notulen van 5 maart 2013, zoals hierboven aangehaald onder 2.5. Tot slot verwerpt de Ondernemingskamer het bezwaar met betrekking tot de geldlening aan R. de Groot. Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer hebben gemotiveerd uiteengezet dat R. de Groot om een overbruggingslening heeft gevraagd aan Clijsen én Van Graas, dat zij het beiden onwenselijk vonden dat een lening door Meditaxi aan een medewerker werd verstrekt en dat Clijsen vervolgens ten laste van zijn rekening-courantverhouding met Meditaxi € 10.000 heeft opgenomen met het oog op het verstrekken van die lening. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat Van Graas Management (Van Graas) met deze geldlening bekend was, mede gelet op het feit dat de rekening-courantverhouding (zie hierboven onder 2.2) tot 2011 in de jaarcijfers van Meditaxi heeft gestaan.
3.6
Ten aanzien van het hierboven onder 3.1 onder (v) weergegeven bezwaar hebben Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer onweersproken naar voren gebracht dat de advocaatkosten die in verband met het verweer van Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer worden gemaakt, worden gedragen door Clijsen Beheer. In het licht daarvan is het enkele feit dat Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer worden bijgestaan door dezelfde advocaat geen reden een enquête te gelasten.
3.7
De conclusie uit de voorgaande overwegingen is dat de Ondernemingskamer de hierboven onder 3.1 onder (i) tot met (v) weergegeven bezwaren geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid van Meditaxi c.s. of een juiste gang van zaken te twijfelen.
3.8
De Ondernemingskamer blijft voorts bij hetgeen is overwogen in de beschikking van 30 mei 2013. In hetgeen partijen nader in de aanvullende processtukken en ter terechtzitting van 13 juni 2013 naar voren hebben gebracht, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding alsnog te oordelen dat de in de beschikking van 30 mei 2013 onder 3.1 (i) tot en met (vi) weergegeven bezwaren gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Meditaxi c.s. te twijfelen. Die bezwaren zijn door de Ondernemingskamer aldus verwoord dat (i) Clijsen Beheer haar positie als meerderheidsaandeelhouder misbruikt om Van Graas als (indirect) minderheidsaandeelhouder en bestuurder buitenspel te zetten, (ii) Clijsen handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid die jegens Van Graas en Van Graas Management in acht genomen moeten worden, (iii) de door Clijsen en Clijsen Beheer beoogde besluiten in strijd zijn met het belang van Meditaxi c.s., (iv) Clijsen ten onrechte de ondernemingsraad het gebruik van zijn adviesrecht onthoudt, (v) ten gevolge van een door Clijsen gecreëerd diepgaand wantrouwen een impasse in de besluitvorming zal ontstaan, en (vi) dat Clijsen Beheer en Clijsen ook overigens onzorgvuldig handelen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Van Graas Management, in het kader van de behandeling van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek, deze bezwaren (ook thans nog) onvoldoende geconcretiseerd en toegelicht, terwijl overigens die bezwaren, zoals reeds is overwogen onder 3.8 van de beschikking van 30 mei 2013, de vennootschappelijke orde niet raken, zodat een nadere toelichting daarop niet tot een ander oordeel kan leiden. Aanvullend overweegt de Ondernemingskamer nog dat Meditaxi c.s. en Clijsen Beheer onbetwist naar voren hebben gebracht dat het bestuur van Meditaxi c.s. ook na de terechtzitting van 30 mei 2013 voldoende functioneert, dat besluitvorming, waarbij R. de Groot en R. Uriot eveneens zijn betrokken, voldoende effectief plaatsvindt en dat er ook overigens tussen Clijsen Beheer (Clijsen) en Van Graas Management (Van Graas) zakelijk wordt overlegd en gehandeld. Zij hebben daartoe verwezen naar de overgelegde notulen van een managementteamoverleg van 5 juni 2013 en naar het op 31 mei 2013 door Van Graas en Clijsen gesloten “principeakkoord” met betrekking tot de uitbreiding van hun aandelenbelang in FAC.
3.9
De conclusie uit de voorafgaande overwegingen, in onderlinge samenhang beschouwd, luidt dat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid van en een juiste gang van zaken bij Meditaxi c.s. te twijfelen. Het verzoek van Van Graas Management zal worden afgewezen. Het voorwaardelijk zelfstandig verzoek behoeft geen behandeling. Van Graas Management, in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Drs. P.G.W. van Graas Management B.V., gevestigd te Oegstgeest, tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Meditaxi B.V., Broeder de Vries Dutch Medical Services B.V. en Dutch Medical College B.V., alle gevestigd te Amsterdam, af;
veroordeelt Drs. P.G.W. van Graas Management B.V. in de kosten van de procedure, van de zijde van Meditaxi B.V., Broeder de Vries Dutch Medical Services B.V. en Dutch Medical College B.V. en J.F.B.M. Clijsen Beheer B.V. tot op heden begroot op € 6.047,-.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, G.C. Makkink en G.C.C. Lewin, raadsheren, en drs. J. van den Belt en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen en M.C.G. Massart, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juli 2013.