ECLI:NL:GHAMS:2013:2325

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.126.098/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 juli 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BENU NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. C. J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLDING ERSTAD DEN HEIJHOF B.V.

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. P.W. Tubbergen, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRS. A. PELZERS HOLDING B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRS. G.O. DIEPHUIS HOLDING B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. P.W. Tubbergen, kantoorhoudende te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als Benu, Holding, Pelzers BV en Diephuis BV.

1.2

Benu heeft bij op 1 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding alsmede, voor zover het onderzoek dit vereist, naar het beleid van de dochtervennootschappen Erstad B.V. en Den Heijhof B.V. en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, Pelzers BV en Diephuis BV te schorsen als bestuurder van Holding en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Holding.

1.3

Holding, Pelzers BV en Diephuis BV hebben bij op 3 juli 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Benu niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen met veroordeling van Benu in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juli 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. van Dijk betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

Holding is op 2 mei 2003 opgericht. Benu houdt 30% van de aandelen in Holding. Pelzers BV en Diephuis BV houden ieder 35% van de aandelen in Holding en zijn beide zelfstandig bevoegd bestuurder van Holding. Alle aandelen in Benu worden gehouden door Brocacef Groep N.V., een farmaceutische groothandel. A. Pelzers (hierna: Pelzers) is apotheker en is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Pelzers BV. G.O. Diephuis (hierna: Diephuis) is apotheker en enig aandeelhouder en enig bestuurder van Diephuis BV.

2.2

Holding hield tot 21 mei 2013 alle aandelen in Erstad B.V. (hierna: Erstad) en in Den Heijhof B.V. (hierna: Den Heijhof). Erstad en Den Heihof exploiteren elk een apotheek in Den Haag waarin Pelzers en Diephuis als apothekers werkzaam zijn. Holding is, althans was tot 21 mei 2013, bestuurder van Erstad en Den Heijhof.

2.3

Benu (toen nog genaamd Farmassure B.V.) heeft op 1 mei 2003 de aandelen in Erstad en Den Heijhof van (een) derde(n) gekocht voor een koopprijs van € 5.150.000 minus een aftrek voor belastinglatentie van 27% vennootschapsbelasting. Benu heeft de aandelen in Erstad en Den Heijhof op 7 mei 2003 tegen dezelfde koopsom overgedragen aan Holding.

2.4

Op 6 mei 2003 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarbij partij zijn: Benu (toen nog genaamd Farmassure B.V.), Pelzers BV, Pelzers, Diephuis BV, Diephuis en Holding. De aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer in:

“
In aanmerking nemende:

(…)

- dat Holding (…) 100% van de aandelen in Den Heijhof BV ( …) en Erstad BV (…) (hierna te noemen: “de Onderneming”), in welke Onderneming apotheek Den Heijer en De Hofstad Apotheek worden gedreven, van Farmassure zal kopen en vervolgens zal Farmassure 30% van de aandelen in Holding (…) verwerven;

(…)

Zijn overeengekomen als volgt:

(…)

3. Farmassure verstrekt aan Holding (…) een lening voor een periode van 10 jaar. De aan de lening verbonden voorwaarden zijn in een afzonderlijke overeenkomst vastgelegd die als Bijlage I aan deze overeenkomst is gehecht.

(…)

8. Holding (…) behoeft voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Farmassure voor de navolgende handelingen ten behoeve van de Onderneming:

(…)

- het vervreemden en/of bezwaren van goederen die tot de Onderneming behoren.

9. Holding (…) betaalt eerst rente en aflossing van de leningen van de door bankiers en Farmassure aan haar verstrekte leningen die aangegaan zijn voor de aankoop van de aandelen in de Onderneming alvorens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Holding (…) kan besluiten tot het betaalbaarstellen van dividend.

(…)

13. (…)

Alle geschillen welke mochten ontstaan met betrekking tot de uitleg of uitvoering van bepalingen in deze overeenkomst, zullen niet worden onderworpen aan het oordeel van de gewone rechter, doch zullen behoudens eventuele voorzieningen in kort geding uitsluitend en in hoogste instantie worden beslist door drie scheidslieden.

(…)”

2.5

Op 7 mei 2003 hebben Pelzers BV en Diephuis BV ieder 15% van de aandelen in Holding overgedragen aan Benu. De notariële akte van deze overdracht houdt onder meer in:

“
De koopprijs voor de aandelen Pelzers bedraagt (…) (€ 630.612,50) en de koopprijs voor de aandelen Diephuis eveneens (…) (€ 630.612,50). Beide koopprijzen zijn volledig voldaan door storting op een van de kwaliteitsrekeningen van Hermans & Schuttevaer, notarissen, waarvoor kwijting bij deze.”

2.6

Een door partijen op 7 mei 2003 ondertekende overeenkomst, getiteld “Kredietovereenkomst”, houdt in dat Benu aan Holding een krediet verstrekt van € 1.261.225, door Holding af te lossen in 10 jaar en tegen een rente van 5% per jaar, per kwartaal achteraf te betalen.

2.7

Tussen Benu enerzijds en Pelzers BV en Diephuis BV anderzijds bestaat een geschil dat er kort gezegd op neer komt dat Benu meent dat in 2003 tussen partijen is overeengekomen dat zij 30% van de aandelen in Holding om niet zou verkrijgen en dat zij een lening ter grootte van € 1.261.225 aan Holding heeft verstrekt, terwijl Pelzers BV en Diephuis BV zich op het standpunt stellen dat partijen zijn overeengekomen dat Benu aan hen in totaal € 1.261.225 zou betalen als koopprijs van 30% van de aandelen in Holding en dat Pelzers BV en Diephuis BV de door hen ontvangen koopsom vervolgens als geldlening aan Holding hebben verstrekt. Bij dagvaarding van 13 februari 2012 heeft Benu (toen nog genaamd Escura Nederland B.V.) veroordeling van Pelzers BV en Diephuis BV tot betaling van € 630.612,50 vermeerderd met rente en kosten door elk van beide gevorderd op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Bij vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank 's-Gravenhage die vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat zij van oordeel is dat tussen partijen is overeengekomen dat Benu een koopprijs van € 630.612,50 aan zowel Pelzers BV als Diephuis BV verschuldigd was voor de aandelen in Holding. Benu heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Ten tijde van de mondelinge behandeling had zij nog niet van grieven gediend.

2.8

Diephuis heeft bij brief van 11 april 2013, namens Holding, Benu opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 26 april 2013. Deze brief houdt onder meer in:

“
De agenda van de vergadering luidt als volgt:

(…)

2. vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap over 2012 (concept wordt hierbij gevoegd);

3. kennisgeving Algemene Vergadering van het voornemen de aandelen in de deelnemingen Erstad B.V. en Den Heijhof B.V. te vervreemden

(Toelichting: de indertijd met [Diephuis BV] en [Pelzers BV] afgesloten geldleningen dienen per 1 mei 2013 te worden afgelost. Om (grotendeels) aan de aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen dienen activa van de Vennootschap - dat zijn enkel nog de deelnemingen - te gelde worden gemaakt. De Vennootschap is in verband daarmee in overleg getreden met een potentiële koper, te weten de besloten vennootschap Pelzhuis B.V. i.o. waarin (…) Pelzers en (…) Diephuis indirect aandeelhouders zullen zijn. (…)).

4. beraadslaging en besluitvorming omtrent de verkoop en overdracht van de aandelen in (…) Den Heijhof B.V. en Erstad B.V. aan Pelzhuis B.V.

(Toelichting: (…) Krachtens het nieuwe artikel 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder (…) niet deel aan de beraadslagingen en besluitvorming indien hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft wat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. (…) De directie legt de mogelijkheid van de verkoop van de aandelen in de beide dochtervennootschappen aan Pelzhuis B.V. hierbij dus ter beraadslaging en besluitvorming voor aan de Algemene Vergadering).

5. beraadslaging en besluitvorming omtrent de verkoop en overdracht van de vorderingen van de Vennootschap op BENU Nederland B.V. aan Pelzhuis B.V. voor de koopsom van € 1,-.

(Toelichting: De Vennootschap pretendeert vorderingen op BENU Nederland B.V. terzake van onverschuldigde betaling en terzake van de aanpassing van de koopsom in verband met verrekening van de verkeerd gewaardeerde voorraden en de fraude zijdens de oorspronkelijke verkopers van (het volledige aandelenkapitaal van) Erstad B.V. en Den Heijhof B.V., welke vorderingen door BENU Nederland worden betwist. De Vennootschap beschikt niet over de middelen om die vorderingen in rechte op BENU Nederland te verhalen, zodat verkoop en overdracht voor de hand ligt. Nu de vorderingen worden betwist is een koopsom van € 1,- redelijk. (…)

(…)”

2.9

Benu heeft bij brief van haar advocaat van 22 april 2013 aan Holding bezwaar aangetekend tegen de voorgenomen verkoop van alle aandelen in Den Heijhof en Erstad. De brief houdt onder meer in:

“
De voorgestelde gang van zaken komt erop neer dat de deelnemingen worden overgeheveld naar een nieuwe holding waarin Benu niet langer participeert. (…) Holding (…) verliest daarmee niet alleen haar enige activa van betekenis maar ook de middelen ter bereiking van haar statutaire doelen.

De voor deze gang van zaken aangevoerde redenen zijn niet valide en kunnen een dergelijk besluit niet dragen.

De voorgestelde transactieprijs is niet marktconform en daarmee is de transactie niet at arms length.

Tenslotte staat in rechte niet vast dat de “leningen” materieel die kwalificatie verdienen. Als in het aanhangige hoger beroep komt vast te staan dat de lezing van Benu rechtens navolging verdient kan van “leningen” van Pelzers Holding en Diephuis Holding aan[Holding]
niet langer worden gesproken en is voor de voorgestelde vervreemding geen enkele reden meer.”

2.1

Op 22 april 2013 heeft Benu ter griffie van de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend kort gezegd strekkende tot het gelasten van onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Holding en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaande uit, naar de Ondernemingskamer begrijpt, benoeming van een tijdelijk bestuurder van Holding en overdracht ten titel van beheer van de door Pelzers BV en Diephuis BV gehouden aandelen in Holding aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder.

2.11

Dit verzoek is behandeld ter zitting van de Ondernemingskamer van 25 april 2013. Aldaar is een minnelijke regeling getroffen die in het proces-verbaal van de zitting als volgt is vastgelegd:

“
Partijen, zijn het volgende overeengekomen:

1)
Partijen dragen een deskundige op de waarde (en de dienovereenkomstige prijs) van de door Benu Nederland B.V. (hierna Benu te noemen) gehouden aandelen in het kapitaal van Holding Erstad Den Heijhof B.V. (hierna Erstad Den Heijhof te noemen) bindend vast te stellen. Partijen verzoeken de Ondernemingskamer daartoe een onafhankelijke persoon als deskundige aan te wijzen.

2)
De vaststelling van de waarde van de aandelen zal plaatsvinden per 30 april 2013.

3)
Benu draagt binnen drie maanden nadat de waarde is vastgesteld, de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Erstad Den Heijhof over aan drs. A. Pelzers Holding B.V. en drs. G.O. Diephuis Holding B.V. (hierna gezamenlijk Pelzers Holding c.s. te noemen), die deze aandelen aanvaarden tegen betaling aan Benu van de door de deskundige vastgestelde waarde.

4)
Partijen zullen de deskundige:

a. de door de hem gevraagde medewerking verlenen;

b. de door hem gevraagde informatie verschaffen; en

c.
inzage verschaffen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan de deskundige kennisneming nodig oordeelt.

5)
In de opdracht zullen de volgende bepalingen worden opgenomen:

a.
de deskundige bepaalt de procedure van de vaststelling en voert de regie.

b.
de deskundige zal partijen in de gelegenheid stellen hun standpunten naar voren te brengen en zal daarbij hoor en wederhoor toepassen.

c.
de deskundige zal zich met het oog op de vaststelling mede een oordeel vormen omtrent de tussen partijen bestaande geschillen die van belang zijn voor de waarde van de aandelen en daaromtrent bindend beslissen.

d.
de deskundige kan, wanneer hij dat met betrekking tot onderdelen van de vaststelling die een specifieke deskundigheid vergen, nodig oordeelt, opdrachten aan derden verschaffen.

e.
de deskundige zal worden verzocht zijn verslag houdende de vaststelling van de waarde van de aandelen zo snel mogelijk gereed te hebben.

6)
De kosten van de deskundige komen voor de helft ten laste van Benu en voor de andere helft ten laste van Pelzers c.s. De deskundige zal niet met zijn werkzaamheden behoeven aan te vangen voordat de betaling van (een door de deskundige te bepalen voorschot op) die kosten heeft plaatsgevonden dan wel voor de betaling daarvan ten genoege van de deskundige zekerheid gesteld. De richtsnoer voor de totale kosten van de deskundige bedraagt € 15.000.

7)
Partijen verlenen elkaar over en weer voor het overige finale kwijting.

8)
Benu trekt het verzoek tot het bevelen van een enquête en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen hierbij in.

De kosten van deze procedure blijven voor rekening van de partij die deze kosten heeft gemaakt.”

2.12

Bij beschikking van 26 april 2013 heeft de Ondernemingskamer drs. P. den Hertog RA RV aangewezen als bindend adviseur zoals bedoeld in het proces-verbaal.

2.13

Op 26 april 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding besloten tot verkoop en overdracht van de aandelen in Erstad en Den Heijhof aan Pelzhuis B.V. (hierna: Pelzhuis), een vennootschap waarvan de aandelen (indirect) worden gehouden door Pelzers en Diephuis. Benu heeft ter vergadering bezwaar gemaakt tegen het nemen van dit besluit en heeft tegen dit besluit gestemd. Pelzers BV en Diephuis BV hebben vóór het besluit gestemd.

2.14

Benu heeft op 26 april 2013 verlof verkregen tot leggen van conservatoir beslag op de door Holding gehouden aandelen in Erstad en Den Heijhof. Bij exploten van diezelfde dag heeft Benu aan Holding doen aanzeggen dat zij (Benu) alle ten name van Holding staande aandelen in Erstad en Den Heijhof in conservatoir beslag doet nemen.

2.15

Benu heeft bij dagvaarding van 8 mei 2013 Holding, Pelzers BV, Diephuis BV, Pelzers en Diephuis gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, (1) een verklaring voor recht dat gedaagden toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en onrechtmatig hebben gehandeld door zonder toestemming van Benu de door Holding gehouden aandelen in Erstad en Den Heijhof te vervreemden aan Pelzhuis en (2) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

2.16

Bij notariële akte van 21 mei 2013 heeft Holding alle aandelen in Erstad en alle aandelen in Den Heijhof geleverd aan Pelzhuis, tegen een koopsom van € 1.004.155 (ofwel -/- € 51.846 plus goodwill ad € 1.320.002 minus belastinglatentie van 20%), welke koopsom daarbij is verrekend met door Pelzhuis krachtens cessie van Pelzers BV en Diephuis BV verkregen vorderingen op Holding, “
onder voorbehoud van het verrekenen van de meerdere of mindere waarde van de deelnemingen die mocht blijken uit de vaststelling van de waarde van de deelneming van Benu in[Holding]
door de door de Ondernemingskamer aangestelde deskundige.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

Benu heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Benu is er bij het treffen van de minnelijke regeling ter zitting van 25 april 2013 van uitgegaan dat Holding de aandelen in Erstad en Den Heijhof niet zou vervreemden en dat deze derhalve onderdeel zouden zijn van de waardering door de deskundige. De verkoop en overdracht door Holding van de aandelen in Erstad en Den Heijhof is in strijd met de getroffen schikking, aldus Benu. Benu heeft aan haar verzoek tevens ten grondslag gelegd hetgeen zij in haar eerste verzoekschrift (van 22 april 2013) heeft aangevoerd, te weten (a) dat er geen redenen bestaan voor de verkoop door Holding van alle aandelen in Erstad en Den Heijhof anders dan benadeling van Benu in het hierboven onder 2.7 genoemde geschil, (b) dat verkoop en overdracht van die aandelen zonder toestemming van Benu in strijd is met artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst, (c) dat de verkoopprijs niet marktconform is en (d) dat verkoop en overdracht van die aandelen tot gevolg heeft dat Holding niet langer voldoet aan haar statutaire doelomschrijving en dat haar continuïteit wordt bedreigd.

3.2

Holding, Pelzers BV en Diephuis BV hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer betrekken bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.3

Holding, Pelzers BV en Diephuis BV hebben aangevoerd dat Benu in haar verzoek niet-ontvankelijk is gelet op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer, dat uitsluitend toekomt aan Holding, omdat het Holding uit de brief van Benu van 22 april 2013, het eerste verzoekschrift van diezelfde datum, en de aan haar op 26 april 2013 betekende stukken genoegzaam duidelijk moet zijn geweest welke bezwaren Benu tegen verkoop en overdracht van de aandelen in Erstad en Den Heijhof aan Pelzhuis heeft. Sindsdien heeft Holding voldoende tijd gehad om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.

3.4

Bij de verdere beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat tijdens de mondelinge behandeling op 4 juli 2013 is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat bij de vaststelling door de door de Ondernemingskamer aangewezen deskundige van de waarde (en de dienovereenkomstige prijs) van de door Benu gehouden aandelen in Holding per 30 april 2013, het besluit van 26 april 2013 van de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding tot verkoop van de aandelen in Erstad en Den Heijhof moet worden weggedacht en dat die waardering dient plaats te vinden met inachtneming van de waarde van de door Holding tot 21 mei 2013 gehouden aandelen in Erstad en Den Heijhof. De Ondernemingskamer gaat er voorts vanuit dat tussen partijen niet in geschil is dat indien de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding heeft besloten tot verkoop en overdracht van vorderingen van Holding op Benu (zie agendapunt 5 van de agenda van de vergadering van 26 april 2013, hierboven onder 2.8 aangehaald) ook dat besluit bij de bedoelde waardering wordt weggedacht.

3.5

De Ondernemingskamer laat in het midden of de tussen partijen ter zitting van 25 april 2013 getroffen schikking mede inhoudt dat Holding de aandelen in Erstad en Den Heijhof niet zal vervreemden voordat Benu de door haar gehouden aandelen in Holding tegen de door de deskundige vast te stellen prijs zal hebben overgedragen aan Pelzers BV en Diephuis BV. Het desbetreffende proces-verbaal bevat geen uitdrukkelijke bepaling van die strekking. Anderzijds kan niet worden aangenomen dat, zoals Holding, Pelzers BV en Diephuis BV hebben verdedigd, de getroffen schikking inhoudt of impliceert dat het Holding zonder meer vrij zou staan de aandelen in Erstad en Den Heijhof aan Pelzhuis of een ander te verkopen voordat de getroffen schikking geëffectueerd is.

3.6

De Ondernemingskamer zal daarom beoordelen of de gang van zaken met betrekking tot de verkoop en overdracht van de aandelen in Erstad en Den Heijhof een gegronde reden is om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Holding te twijfelen. De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag bevestigend op hierna te noemen gronden.

3.7

Het ligt voor de hand dat artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.4) aldus moet worden uitgelegd dat Holding de aandelen in Erstad en Den Heijhof slechts kan verkopen met instemming van Benu. Die aandelen vormen immers het enige actief van betekenis van Holding en de in artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen blokkeringsmacht van Benu (die, anders dan Pelzers BV en Diephuis BV, geen bestuurder is van Holding) zou illusoir zijn indien de door Holding, Pelzers BV en Diephuis BV verdedigde opvatting zou worden aanvaard dat die bepaling niet van toepassing is op vervreemding van alle aandelen in Erstad en Den Heijhof, welke vervreemding materieel sterke gelijkenis vertoont met ontbinding en liquidatie van Holding. Voor deze uitleg pleit ook lezing van het hier bedoelde onderdeel van artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst in het licht van de overige onderdelen van deze bepaling, waartoe behoort dat Holding tevens voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Benu behoeft voor “
het aangaan van een verbintenis welke de som van € 12.500 te boven gaat en welke verbintenis buiten de normale bedrijfsuitoefening valt”. Anders dan Holding, Pelzers BV en Diephuis BV naar voren hebben gebracht staat het arbitragebeding in de aandeelhoudersovereenkomst er niet aan in de weg dat de Ondernemingskamer de inhoud van die overeenkomst bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de verzoeken van Benu betrekt en in dat kader een (in zo verre voorlopig) oordeel geeft over de uitleg daarvan.

3.8

Bij de verkoop en overdracht van de aandelen in Erstad en Den Heijhof bestaat een tegenstrijdig belang tussen Holding (en Benu) enerzijds en Pelzers BV en Diephuis BV anderzijds, niet alleen ten aanzien van de voorwaarden waarop deze transactie plaatsvindt, maar ook omdat de transactie feitelijk strekt tot (gedeeltelijke) betaling van een door Benu betwiste schuld van Holding aan Pelzers BV en Diephuis BV en Holding na deze transactie niet meer in staat zal zijn de door Benu gepretendeerde vordering op Holding (die door Pelzers BV en Diephuis BV wordt betwist) te voldoen. Het standpunt van Holding, Pelzers BV en Diephuis BV dat de twee laatstgenoemden dit tegenstrijdige belang hebben onderkend en daarom “
de besluitvorming omtrent zo’n verkoop (…) keurig (hebben) voorgelegd aan de Algemene Vergadering”, miskent dat dit geen reële betekenis heeft omdat Pelzers BV en Diephuis BV samen 70% van de in de algemene vergadering van aandeelhouders uit te brengen stemmen vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat Holding, Pelzers BV en Diephuis BV onvoldoende hebben toegelicht waarom, mede in het licht van de inmiddels tussen partijen getroffen schikking, het belang van Holding gediend was met de verkoop en overdracht van de aandelen in Erstad en Den Heijhof aan Pelzhuis.

3.9

De Ondernemingskamer concludeert derhalve dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Holding te twijfelen.

3.1

Holding, Pelzers BV en Diephuis BV hebben aangevoerd dat Benu geen belang heeft bij haar verzoek gelet op de schikking en het onder 3.4 weergegeven standpunt van alle partijen dat de waardering van de door Benu in Holding gehouden aandelen dient plaats te vinden inclusief de op de peildatum door Holding gehouden aandelen in Erstad en Den Heijhof. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat, zoals Benu terecht heeft aangevoerd, niet zeker is dat Pelzers BV en Diephuis BV, na vaststelling van de prijs van de door Benu gehouden aandelen in Holding, die prijs daadwerkelijk zullen (kunnen) betalen. In dat geval en indien Pelzers BV en Diephuis BV onvoldoende verhaal zullen bieden, rest Benu weinig anders dan de als minnelijke regeling overeengekomen koopovereenkomst te ontbinden in welk geval zij vooralsnog aandeelhoudster blijft in Holding. Daarom kan niet gezegd worden dat Benu bij haar verzoek onvoldoende belang heeft.

3.11

De Ondernemingskamer zal het verzoek tot het gelasten van een enquête toewijzen, met dien verstande dat het onderzoek betrekking zal hebben op het tijdvak vanaf 1 januari 2013. De Ondernemingskamer ziet geen grond om tevens een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Erstad en Den Heijhof. Gelet op de tussen partijen ter zitting van 25 april 2013 getroffen schikking zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker vooralsnog achterwege laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij om, indien daar aanleiding toe is, de Ondernemingskamer te vragen de onderzoeker alsnog aan te wijzen.

3.12

De Ondernemingskamer ziet voorts aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben Pelzers en Diephuis verklaard, ook in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Pelzhuis, dat zij zullen meewerken aan teruglevering van de aandelen in Erstad en Den Heijhof aan Holding, indien de Ondernemingskamer de verkoop en overdracht van de aandelen aan Pelzhuis als een grond voor toewijzing van het enquêteverzoek aanmerkt. Gelet op deze toezegging staat het feit dat de aandelen inmiddels door Holding aan Pelzhuis zijn overgedragen niet in de weg aan het treffen van de hierna te noemen onmiddellijke voorziening, waarbij het bestuur van Holding wordt gelast het nodige te doen om de overdracht van deze aandelen aan Pelzhuis ongedaan te maken. Daarnaast zal de Ondernemingskamer een derde benoemen tot bestuurder van Holding en bepalen dat bestuursbesluiten van Holding alleen kunnen worden genomen met instemming van deze bestuurder en dat Pelzers BV en Diephuis BV als bestuurders van Holding slechts tezamen met de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder bevoegd zijn Holding te vertegenwoordigen. Het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen acht de Ondernemingskamer niet nodig.

3.13

De Ondernemingskamer zal Holding als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Holding Erstad Den Heijhof B.V. over de periode vanaf 1 januari 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Holding Erstad Den Heijhof B.V. en dat zij voor betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het door de algemene vergadering van aandeelhouders en/of door het bestuur van Holding Erstad Den Heijhof B.V. genomen besluit tot verkoop en overdracht van de aandelen in Erstad B.V. en Den Heijhof B.V. en gelast het bestuur van Holding Erstad Den Heijhof B.V. het nodige te doen om de verkoop en overdracht van deze aandelen aan Pelzhuis B.V. ongedaan te maken;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Holding Erstad Den Heijhof B.V. en bepaalt, zo nodig in afwijking van de statuten, dat bestuursbesluiten van deze vennootschap alleen kunnen worden genomen met instemming van deze bestuurder en dat Pelzers B.V. en Diephuis B.V. als bestuurders van Holding Erstad Den Heijhof B.V. slechts tezamen met de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder bevoegd zijn Holding Erstad Den Heijhof B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Holding Erstad Den Heijhof B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Holding Erstad Den Heijhof B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Benu begroot op € 3.365;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuizen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 juli 2013.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Holding Erstad Den Heijhof B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing