ECLI:NL:GHAMS:2013:2324 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek naar beleid en gan...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.125.085/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 21 juni 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONRIC B.V.,

gevestigd te Koog aan de Zaan,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. F.W.M. Groot, kantoorhoudende te Purmerend,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLIMA ENERGIE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. F.R. Duijn, kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEVARANA B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AASTROJE B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AAD MELGERD INSTALLATION CONSULTANCY (A.M.I.C.) B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

4.
ADRIAAN MELGERD,

wonende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. F.R. Duijn,kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

e n t e g e n

5. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CLIMA ENERGIE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met Monric. Verweerster zal met Clima worden aangeduid. Belanghebbenden 1 tot en met 4 zullen ieder afzonderlijk Devarana, Aastroje, AMIC, onderscheidenlijk Melgerd worden genoemd, en Clima en deze belanghebbenden gezamenlijk Clima c.s. Belanghebbende 5 zal Stak worden genoemd.

1.2 Monric heeft bij op 11 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Clima, alsmede om Clima te veroordelen in de kosten van het geding. Zij heeft tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. Devarana te schorsen als bestuurder van Clima;

b. een derde te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem van Clima;

c. de door Stak gehouden aandelen in Clima over te dragen ten titel van beheer aan de onder b bedoelde derde;

d. dan wel zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig zal oordelen.

1.3 Clima c.s. hebben heeft bij op 8 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 mei 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Groot betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

2.1

AMIC, opgericht op 2 juli 2001, is actief op het gebied van advisering bij nieuwbouw-gebonden installaties. Aastroje is enig aandeelhouder en enig bestuurder van AMIC. De aandelen in het kapitaal van Aastroje worden gehouden door Melgerd, die voorts enig bestuurder van Aastroje is.

2.2

Aastroje houdt voorts alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Devarana en is tevens haar enige bestuurder.

2.3

R. de Vos (hierna De Vos te noemen) is enig bestuurder van en houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Monric.

2.4

Clima houdt zich bezig met activiteiten op het gebied van advisering en beheer van energiesystemen in grote installaties. Clima is op 12 maart 2008 opgericht op initiatief van Melgerd, die met ingang van die datum (indirect) aandeelhouder en bestuurder was.

2.5

Clima en AMIC, beide vertegenwoordigd door Melgerd, en De Vos zijn onder meer overeengekomen, kort gezegd, dat Monric 49% van de aandelen in Clima zal kunnen verwerven en dat De Vos managementovereenkomsten aangaat met AMIC en met Clima. De overeenkomst is vastgelegd in een intentieverklaring, gedateerd 27 juni 2009. Het in deze procedure overgelegde afschrift van de ondertekende versie van de intentieverklaring houdt als artikel 8 in Pro, voor zover van belang:

“
De Vos heeft binnen één overeenkomst het recht van eerste koop op alle aandelen AMIC/CLIMA als Melgerd terugtreedt als bestuurder van de onderneming. Melgerd kan dit op basis van de jaarrekeningen 2014, 2015 of 2016 of zoveel eerder laten plaatsvinden. De koopprijs voor de aandelen zal op gelijke wijze, als nu door RSM Niehe & Lancée, worden vastgesteld bij het verkrijgen van de eerste 49% aandelen CLIMA, dit geldt ook als Melgerd zich eerder deels uit CLIMA wil terugtrekken.”.

2.6

Stak is opgericht op 30 december 2009. Haar bestuur bestaat sindsdien uit F.L. Schulp (hierna Schulp te noemen), voorzitter, D.J.van Es en E. van Duuren (hierna Van Duuren te noemen). De eerste twee waren adviseur van De Vos onderscheidenlijk Melgerd en Van Duuren is als onafhankelijke derde benoemd.

2.7

Op 30 december 2009 heeft Monric, zoals voorzien in de intentieverklaring, een belang in Clima verworven en sindsdien zijn de aandelen in het geplaatste kapitaal van Clima als volgt verdeeld: Monric en Devarana houden elk 49% en Stak houdt de overige 2%, waarvoor zij certificaten van aandelen heeft uitgegeven aan Devarana. Monric en Devarana vormen sinds genoemde datum samen het bestuur van Clima en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd haar te vertegenwoordigen.

2.8

De koopprijs van de door Monric verworven aandelen in Clima bedroeg € 65.000. Partijen bij de intentieverklaring zijn overeengekomen dat een gedeelte groot € 45.000 zal worden verrekend met toekomstige managementvergoedingen, waarop Monric/De Vos uit hoofde van de hiervoor in 2.5 vermelde managementovereenkomsten aanspraak heeft, en dat het resterende bedrag van € 20.000 uiterlijk op 1 oktober 2011 door Monric zal worden betaald. Devarana en Monric hebben met betrekking tot het bedrag van € 20.000 een overeenkomst van geldlening gesloten, ter zake waarvan Clima c.s. een afschrift van een akte in het geding hebben gebracht die wel namens Devarana maar niet namens Monric is ondertekend.

2.9

Clima en AMIC zijn gehuisvest in het zelfde bedrijfspand in Zaandam. AMIC stelt medewerkers en voorzieningen, waaronder IT-infrastructuur, tegen vergoeding ter beschikking aan Clima. Ook zet AMIC tegen vergoeding medewerkers van Clima in.

2.1

De notulen van de op 3 september 2010 gehouden bestuursvergadering van Stak houden onder meer in:

“
Kosten doorbelasting tussen AMIC en CLIMA heeft in 2009 plaatsgevonden op basis van de omzet dit zal voor 2010 moeten veranderen. Door de accountant de heer van Duuren zal op korte termijn een voorstel worden gedaan. De uitgangspunten zullen daarbij zijn dat de berekende uur tarieven worden verhoogd met een opslag voor overhead kosten en deze per maand worden gedeclareerd”.

2.11

In het najaar van 2012 zijn de aandelen in Clima en de aandelen in AMIC gewaardeerd op de in de intentieverklaring overeengekomen wijze (de ‘methode RMS Niehe/Lancée’).

2.12

Bij brief van 19 december 2012 heeft de advocaat van Monric aan Melgerd onder meer geschreven:

“
(…) [Monric en de Vos wijzen] de waardebepalingen, uitkomend op een 50%-belang in Clima van (afgerond) € 229.000,- en een 100%-belang in AMIC van € 172.000,- als zeer onrealistisch [af] (…). [Monric en De Vos zijn] bovendien in beginsel uitsluitend geïnteresseerd in de door u (middellijk) gehouden aandelen in Clima, niet in de onderneming van of de aandelen in AMIC. (…) Monric is bereid, onder voorwaarden (…) de door u (middellijk) gehouden aandelen in Clima te kopen (…). Als voorwaarden daaraan zijn verbonden ten eerste een aan [Monric] conveniërende uitkomst van het nog steeds een lopende debat over de hoogte van de doorbelastingen vanuit AMIC aan Clima over de boekjaren 2011 en 2012. (…)”.

2.13

Op 31 december 2012 heeft een adviseur van Melgerd namens hem het volgende geschreven:

“
Inderdaad wordt er al enige tijd gesproken over de overdracht van de aandelen van Amic respectievelijk Clima. Partijen hebben bij de “instap” van [De Vos/Monric] daartoe ook een marsroute bepaald die is neergelegd in de overeenkomst van 27 juni 2009. (…) In de eerste plaats is de samenhang tussen de aandelen overdracht van Amic en Clima genoemd, zonder dat daarin een regeling is opgenomen van een separate overdracht van welke vennootschap dan ook. In de tweede plaats is de prijsbepaling daarin vastgelegd (…). Als partijen geen consensus bereiken over de waardebepaling zal (…) de meerbedoelde overeenkomst dienen te worden gevolgd. (…) Bij de koop en levering van de aandelen is [De Vos/Monric] een bedrag schuldig gebleven van 20.000 euro. [De] fatale termijn (…) is verlopen zonder dat betaling heeft plaatsgevonden. (…) Gelet op het verzuim van [De Vos/Monric] wordt de koopovereenkomst bij deze buitengerechtelijk ontbonden en dient (…) [De Vos/Monric] de reeds geleverde aandelen [terug te leveren] (…) voor 15 januari aanstaande bij gebreke waarvan [Melgerd] rechtsmaatregelen niet uitsluit”.

2.14

Bij brief van haar advocaat aan de secretaris van het bestuur van Stak, gedateerd 11 januari 2013, heeft Monric doen verzoeken een vergadering van certificaathouders te beleggen. De secretaris heeft de twee andere bestuursleden niet (voortvarend) van het verzoek op de hoogte gesteld.

2.15

Bij brieven van 11 januari 2013 heeft de advocaat van Monric namens deze, in haar hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van Clima, Stak en Devarana opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 29 januari 2013. Op de voorgestelde agenda stond onder 6: “Bespreking Jaarrekening 2011; Correctie op niet-marktconforme leveringen en doorbelastingen AMIC over 2010 en 2011”.

2.16

Op 29 januari 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden waarin Monric – door De Vos - en Stak vertegenwoordigd waren. Melgerd was wegens verblijf buitenslands afwezig en Devarana was niet vertegenwoordigd. Uit de notulen blijkt dat de conceptjaarrekening 2011 niet is goedgekeurd omdat Monric niet instemde met de daarin opgenomen ‘doorbelastingen’ van AMIC en dat het dispuut over de doorbelastingen niet was opgelost.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Monric heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Clima en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat (i) besluitvorming binnen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders stagneert, (ii) aan Monric (financiële) informatie wordt onthouden, (iii) Devarana het belang van AMIC boven dat van Clima stelt, (iv) het bestuur van Stak niet naar behoren functioneert, en (v) de jaarrekening over 2011 nog niet is vastgesteld.

3.2

Clima c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig in haar beoordeling betrekken.

3.3

Uit het over en weer gestelde, de overgelegde stukken en het ter terechtzitting verhandelde is het volgende naar voren gekomen.

3.4

Vanaf het moment waarop de onderneming van Clima is ontstaan bestaat tussen de onderneming van Clima en die van AMIC een sterke economische samenhang. Dat blijkt niet alleen uit de vestiging van beide vennootschappen op hetzelfde adres, maar ook uit het ter beschikking stellen van faciliteiten door AMIC aan Clima en het over en weer inzetten van werknemers. Clima zet werknemers van AMIC in tegen een vergoeding die wordt vastgesteld op grond van een verrekenmodel waarin ook
overheadkosten zijn opgenomen, en dat – reeds voordat Monric een belang in Clima verwierf – is opgesteld door ADMO, de toenmalige financieel adviseur van Clima en AMIC. Clima verricht ook al sinds haar oprichting advieswerk dat volgens de tussen Clima en AMIC geldende interne werkverdeling door AMIC zou moeten worden uitgevoerd. Deze adviesactiviteiten zijn in de loop der tijd een steeds groter gedeelte van de totale omzet van Clima gaan uitmaken.

3.5

De hiervoor beschreven structuur bestond in 2009, toen De Vos en Melgerd de intentieverklaring opstelden, waarmee zij beoogden te komen tot volledige overname door De Vos/Monric van (de ondernemingen van) Clima en AMIC, binnen een termijn van vijf jaar, derhalve uiterlijk in 2014. In verband met de wens van Melgerd om zich terug te trekken als bestuurder en (indirect) aandeelhouder, is eind 2012 de waarde van de ondernemingen vastgesteld met behulp van de in de intentieverklaring overeengekomen ‘methode RMS Niehe/Lancée’. Monric is niet (meer) bereid voor de uit die waardebepaling voortvloeiende prijs de door Devarana en Aastroje gehouden aandelen in Clima onderscheidenlijk AMIC over te nemen. Zij heeft een tegenbod gedaan op de aandelen in Clima. Zij wenst niet de aandelen in AMIC maar wel de onderneming van AMIC over te nemen van Aastroje. De Vos en Melgerd hebben over dit een en ander geen overeenstemming bereikt.

3.6

Tegen de achtergrond van hetgeen in de vorige twee overwegingen is weergegeven moeten de bezwaren van Monric tegen het beleid en gang van zaken van Clima worden beoordeeld.

3.7

Die bezwaren draaien in overwegende mate om de kosten - Monric stelt zich op het standpunt dat die te hoog zijn - die Clima op grond het verrekenmodel aan AMIC betaalt voor de door haar ingezette werknemers van AMIC. Immers, het in 3.1 (i) vermelde bezwaar dat besluitvorming stagneert, heeft Monric toegelicht met het betoog dat een besluit tot wijziging of terzijdestelling van het verrekenmodel niet tot stand komt. Het uitblijven van goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening 2011 (overweging 3.1 onder (v)) vloeit evenzeer voort uit verschillen van inzicht over de ‘interne verrekeningen’ op grond van het verrekenmodel; andere obstakels voor besluitvorming met betrekking tot die jaarrekening heeft Monric niet gemotiveerd gesteld. Het onder (iii) vermelde bewaar is toegelicht met de stelling dat de bedragen die AMIC op grond van het verrekenmodel voor haar dienstverlening en personeel aan Clima factureert en door Clima (al dan niet bij wijze van voorschot) worden voldaan, niet marktconform zijn, zodat AMIC ten koste van Clima wordt bevoordeeld. Het door Monric gestelde disfunctioneren van het bestuur van Stak, ten slotte, blijkt volgens haar uit de omstandigheid dat - kort gezegd en afgezien van het hierna in 3.10 overwogene - het bestuur niet unaniem Monric’s opvattingen over het verrekenmodel deelt.

3.8

De Ondernemingskamer merkt ten aanzien van die bezwaren allereerst op dat uit het debat ter terechtzitting is gebleken dat Clima niet verplicht is werknemers van AMIC in te huren en dat De Vos, in zijn hoedanigheid van operationeel manager van AMIC, inzet van personeel van AMIC bij Clima wenselijk acht in perioden dat dat personeel de tijd binnen AMIC niet productief kan maken. Verder, zo heeft Monric onweersproken gesteld, bestaat tussen partijen de afspraak dat disputen over de doorbelastingen door AMIC aan Clima door het bestuur van Stak ‘tot een oplossing geleid moeten worden’. In 2010 is het verrekenmodel besproken in het bestuur van Stak, zo blijkt uit de in 2.10 vermelde notulen. Voorts heeft Stak bij monde van haar bestuurder Van Duuren ter terechtzitting meegedeeld dat zij De Vos heeft aangeboden hem en zijn accountant nadere uitleg te geven over - de achtergrond, inhoud en uitwerking van - het verrekenmodel en daarover met hen inhoudelijk van gedachten te wisselen. Van de zijde van De Vos is dat aanbod afgeslagen, aldus –onweersproken – Stak. In de algemene vergadering van aandeelhouders op 29 januari 2013 heeft geen vruchtbare discussie over het verrekenmodel kunnen plaatsvinden wegens afwezigheid van Melgerd. Hoewel nadien afspraken tussen Melgerd en De Vos zijn gemaakt, is een gesprek over het model niet tot stand gekomen. Van een deugdelijke gedachtewisseling over (de klachten van De Vos aangaande) het verrekenmodel tussen de bij het beleid en de gang van zaken van Clima betrokken partijen in een algemene vergadering van aandeelhouders - of in ander verband - is niet gebleken. De Ondernemingskamer merk in dit verband nog op dat niet is gesteld, en ook niet is gebleken, dat Clima c.s. en Stak het (plaatsvinden van het) bedoelde debat frustreren.

3.9

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het verzoek tot het instellen van een enquête, voor zover dat verzoek is gegrond op bezwaren die zijn gerelateerd aan het verrekenmodel, dan ook in ieder geval prematuur en in zoverre niet toewijsbaar.

3.1

De stelling dat Monric geen toegang heeft tot de financiële administratie en niet over de banktegoeden van Clima kan beschikken is, tegenover het betoog van Clima c.s. dat de administratie zich, toegankelijk voor De Vos, in het kantoor van Clima bevindt en dat Monric, in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van Clima, zich op elk moment de toegang tot de banktegoeden kan verschaffen, op geen enkele wijze geconcretiseerd. De enkele omstandigheid dat de secretaris van het bestuur van Stak het verzoek van Monric om een vergadering van certificaathouders te beleggen niet aan de andere bestuursleden van Stak heeft doorgespeeld is, – nog afgezien van de vraag of dat het beleid van Clima betreft – onvoldoende zwaarwegend om te leiden tot twijfel aan een juist beleid van Clima. Ook deze bezwaren leiden derhalve niet tot het oordeel dat een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Clima moet worden bevolen.

3.11

In hetgeen Monric voor het overige naar voren heeft gebracht ziet de Ondernemingskamer evenmin voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat aan het beleid en de gang van zaken van Clima getwijfeld moet worden.

3.12

De slotsom is dat het verzoek voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek, moet worden afgewezen. Dat brengt mee dat ook het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient te worden afgewezen.

3.13

Bij die stand van zaken kan het verweer van Clima c.s., dat Monric niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat Clima onvoldoende gelegenheid heeft gekregen de bezwaren van Monric te onderzoeken, onbesproken blijven. Ook het ter terechtzitting door Clima c.s. opgeworpen bezwaar tegen het in een laat stadium in het geding brengen van een productie door Monric laat de Ondernemingskamer verder onbesproken.

3.14

De Ondernemingskamer zal Monric, als de in het ongelijk te stellen partij, verwijzen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Monric B.V. af;

verwijst Monric B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Clima Energie Management B.V. en belanghebbenden 1 tot en met 4 tezamen begroot op € 3.365.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juni 2013.

Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek naar beleid en gang van zaken van Clima Energie Management B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing