Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.105.283/01
zaaknummer rechtbank : CV 01-13340
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABASE B.V.,
ABASE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A. Woertman, te Beetsterzwaag,
tegen:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidUPDATE.COM SOFTWARE BENELUX B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar Oostenrijks recht
UPDATE.COM A.G.,gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
2. de vennootschap naar Oostenrijks recht
UPDATE.COM A.G.,gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius, te Hoorn.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Abase genoemd, geïntimeerden tezamen Update en ieder afzonderlijk Update BV en Update AG.
Abase is bij dagvaarding van 30 maart 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van:
- 20 februari 2002, gewezen tussen enerzijds Abase als eiseres, tevens verweerster in het incident en anderzijds Update BV als gedaagde en Update AG als gedaagde tevens eiseres in het incident, en van
- 2 april 2007,
- 10 september 2007,
- 10 december 2007,
- 5 januari 2009,
- 25 januari 2010,
- 31 mei 2010 alsmede
- 2 januari 2012,
telkens gewezen tussen Abase als eiseres en Update als gedaagden.
Update heeft vervolgens een anticipatie-exploot doen uitbrengen en de zaak aangebracht.
- 20 februari 2002, gewezen tussen enerzijds Abase als eiseres, tevens verweerster in het incident en anderzijds Update BV als gedaagde en Update AG als gedaagde tevens eiseres in het incident, en van
- 2 april 2007,
- 10 september 2007,
- 10 december 2007,
- 5 januari 2009,
- 25 januari 2010,
- 31 mei 2010 alsmede
- 2 januari 2012,
telkens gewezen tussen Abase als eiseres en Update als gedaagden.
Update heeft vervolgens een anticipatie-exploot doen uitbrengen en de zaak aangebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte Abase.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Abase heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - primair alsnog haar vorderingen zal toewijzen en subsidiair haar vorderingen zal toewijzen als omschreven in de memorie van grieven, met beslissing over de proceskosten.
- uitvoerbaar bij voorraad - primair alsnog haar vorderingen zal toewijzen en subsidiair haar vorderingen zal toewijzen als omschreven in de memorie van grieven, met beslissing over de proceskosten.
Update heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 20 februari 2002 onder 1.1 tot en met 1.6 en in het tussenvonnis van 2 april 2007 onder 1.1 tot en met 1.19 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het hof zal deze waar nodig aanvullen met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
3.1.1
Update Marketing Service Benelux B.V. i.o. respectievelijk Update Marketing Service Ges. m.b.H. hebben in mei 1996 een agentuurovereenkomst gesloten met Abase. Deze agentuurovereenkomst is neergelegd in een schriftelijk stuk en namens de betrokken partijen ondertekend. De Update vennootschappen (gedeeltelijk i.o.) zijn de principaal, Abase de agent. De agentuur is ingegaan op 10 mei 1996 en inmiddels geëindigd.
De agentuur had betrekking op software, zowel verkoop en levering van licenties als onderhoud; het voor Abase aangewezen handelsgebied werd in beginsel gevormd door Nederland en België.
De agentuur had betrekking op software, zowel verkoop en levering van licenties als onderhoud; het voor Abase aangewezen handelsgebied werd in beginsel gevormd door Nederland en België.
3.1.2
Tussen partijen is geschil ontstaan over de provisie die aan Abase krachtens de agentuurovereenkomst zou toekomen. Abase heeft becijferd dat NLG 6.410.117,45 aan provisie onbetaald is gelaten, haar inziens ten onrechte. Update heeft zij aangewezen als de jegens haar aansprakelijke partijen. Partijen strijden in het bijzonder ook over de manier waarop Update aan Abase inzicht heeft gegeven in, kortweg, de omzet die door Update is gerealiseerd dankzij de contractueel relevante inspanningen van Abase. Daarin is, aldus Abase, Update tekortgeschoten.
3.1.3
Gedurende de jaren 1997 en 1998 hebben partijen onderhandeld over een intensievere samenwerking.
Tussen [B], aandeelhouder en bestuurder van Abase (verder: [B]), en Update BV is een dienstverband tot stand gebracht. Verder hebben aandeelhouders van de rechtsvoorganger van Update AG, Update Austria, in totaal 190 aandelen in die Oostenrijkse vennootschap aan [B] en/of Abase verkocht.
Tussen [B], aandeelhouder en bestuurder van Abase (verder: [B]), en Update BV is een dienstverband tot stand gebracht. Verder hebben aandeelhouders van de rechtsvoorganger van Update AG, Update Austria, in totaal 190 aandelen in die Oostenrijkse vennootschap aan [B] en/of Abase verkocht.
3.1.4
De samenwerking is geen succes geworden. Het dienstverband tussen [B] en Update BV is geëindigd.
3.1.5
KPMG Alpen Treuhand AG heeft onderzoek gedaan naar en gerapporteerd over de transacties die Update in Nederland en België was aangegaan over de periode van 1 april 1996 tot 31 december 1997. Zij heeft gerapporteerd dat is onderzocht of de Oostenrijkse ondernemingen van de Update-Group rechtstreeks rekeningen hadden verstuurd aan klanten in Nederland en België, alsmede dat “only one revenue was realized with a customer in the Netherlands (Philips Medical Systems, billed advicefees at ATS 18.000,-”. De rapportage dateert van 22 december 1999.
3.2
Het in eerste aanleg gevoerde geding kende de volgende stappen.
3.2.1
De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 2 april 2007 als volgt overwogen en beslist:
- in de agentuurrelatie is Update BV (naast Update AG) rechtsopvolger van Update Marketing Service Benelux B.V. i.o. en Update Marketing Service Benelux BV dat op 31 december 2007 werd opgericht;
- uit de stellingen van Update volgt niet dat de agentuurovereenkomst (eerder dan 10 juli 1998) is geëindigd;
- Update heeft nagelaten om Abase behoorlijk te informeren als bedoeld in artikel 7:433 Burgerlijk Wetboek;
- bij het onderzoek naar de relevante transacties in Nederland en België dienen de door Abase opgesomde dochterondernemingen van Update AG te worden betrokken alsmede de omstandigheid dat de overeengekomen agentuur exclusief was voor Nederland en België;
- in de agentuurrelatie is Update BV (naast Update AG) rechtsopvolger van Update Marketing Service Benelux B.V. i.o. en Update Marketing Service Benelux BV dat op 31 december 2007 werd opgericht;
- uit de stellingen van Update volgt niet dat de agentuurovereenkomst (eerder dan 10 juli 1998) is geëindigd;
- Update heeft nagelaten om Abase behoorlijk te informeren als bedoeld in artikel 7:433 Burgerlijk Wetboek;
- bij het onderzoek naar de relevante transacties in Nederland en België dienen de door Abase opgesomde dochterondernemingen van Update AG te worden betrokken alsmede de omstandigheid dat de overeengekomen agentuur exclusief was voor Nederland en België;
- ook moet worden onderzocht of aan Abase een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 Burgerlijk Wetboek toekomt;
- om antwoord te geven op de vragen, of aan Abase provisie respectievelijk klantenvergoeding toekomt, is een deskundigenonderzoek nodig, in het bijzonder aan de hand van de twee producties van Abase die aan het tussenvonnis zijn gehecht;
- het voorschot op het loon van de deskundige komt voor rekening van Update;
- het voorschot op het loon van de deskundige komt voor rekening van Update;
- tot slot is een deskundigenbericht gelast.
3.2.2
In het daaropvolgende tussenvonnis d.d. 10 september 2007 heeft de kantonrechter vermeld welke deskundige hij van plan was te benoemen, B. Prins, en welke vragen hij aan de deskundige wilde stellen.
Van de deskundige werd verlangd, kort gezegd, om uit de administratie/boekhouding van Update BV en Update AG in samenhang met de administratie/boekhouding van Abase, alle gegevens te verzamelen met betrekking tot de verkoop van software afkomstig van Update AG aan klanten in Nederland en België over de periode 1 maart 1996 tot en met 10 juli 1998, en aan de hand daarvan de verschuldigde provisie te begroten. Ook zou de deskundige een reeks dochters van Update AG bij zijn onderzoek dienen te betrekken. Tot slot is hem gevraagd om op basis van een schatting van de omzet van Update in Nederland en België over de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 1999 te rapporteren of verkocht is aan klanten die voor 1 juli 1998 waren aangebracht.
Van de deskundige werd verlangd, kort gezegd, om uit de administratie/boekhouding van Update BV en Update AG in samenhang met de administratie/boekhouding van Abase, alle gegevens te verzamelen met betrekking tot de verkoop van software afkomstig van Update AG aan klanten in Nederland en België over de periode 1 maart 1996 tot en met 10 juli 1998, en aan de hand daarvan de verschuldigde provisie te begroten. Ook zou de deskundige een reeks dochters van Update AG bij zijn onderzoek dienen te betrekken. Tot slot is hem gevraagd om op basis van een schatting van de omzet van Update in Nederland en België over de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 1999 te rapporteren of verkocht is aan klanten die voor 1 juli 1998 waren aangebracht.
3.2.3
In het tussenvonnis van 10 december 2007 is mr. drs. B.M. Prins RA tot deskundige benoemd. Verder heeft de kantonrechter zich uitgelaten over de door de deskundige te volgen werkwijze, met name ook de manier waarop de dochterondernemingen van Update AG bij het onderzoek zouden kunnen worden betrokken. Het voorschot ten behoeve van de deskundige is begroot op in totaal
€ 50.114,- exclusief BTW. Van beide partijen is verlangd om dit voorschot ter griffie te deponeren, voor de zekerheid ook van Abase omdat zij geen ondernemingsactiviteiten meer kende.
€ 50.114,- exclusief BTW. Van beide partijen is verlangd om dit voorschot ter griffie te deponeren, voor de zekerheid ook van Abase omdat zij geen ondernemingsactiviteiten meer kende.
3.2.4
Op 5 januari 2009 heeft de kantonrechter opnieuw een tussenvonnis gewezen. Uit dat vonnis blijkt dat de voortgang van het deskundigenonderzoek de nodige problemen heeft gekend, onder meer omdat Abase niet in staat bleek het volledige van haar verlangde voorschot te betalen. De gerezen problemen zijn tijdens een op 21 mei 2008 gehouden comparitie van partijen besproken. Dat heeft ertoe geleid dat aan de deskundige is gevraagd om een beperkter onderzoek te doen, te weten naar de transacties met vier klanten, ten aanzien van welke transacties Abase in haar akte van 17 november 2007 heeft gesteld dat daarvoor provisie verschuldigd is. Deze klanten zijn Philips Medical Systems Nederland B.V., Mettler Toledo Nederland, Philips PMF Nederland B.V. en CD-Rom uitgever [D].
3.2.5 Tijdens een op 16 november 2009 gehouden comparitie van partijen heeft de kantonrechter opnieuw met partijen overlegd. Bij tussenvonnis van 25 januari 2010 heeft de kantonrechter de benoeming van B.M. Prins tot deskundige ongedaan gemaakt. Partijen kregen de gelegenheid een keuze te maken tussen drie door de kantonrechter genoemde deskundigen.
3.2.6
Bij tussenvonnis van 31 mei 2010 heeft de kantonrechter R. ter Haar RA als deskundige benoemd.
De begroting van zijn loon en kosten was zodanig dat het eerder bepaalde voorschot toereikend werd geoordeeld.
3.2.7
De deskundige heeft op 22 oktober 2010 rapport en advies uitgebracht.
3.2.8
Op 2 december 2012 heeft de kantonrechter tussen partijen eindvonnis gewezen.
De kantonrechter is in dit vonnis teruggekomen van zijn beslissing dat de agentuur op 10 juli 1998 is geëindigd. Hij heeft bij zijn beoordeling betrokken de vonnissen die door de rechtbank Amsterdam op 26 mei 2010 zijn gewezen in drie procedures tussen [H], voormalig directeur van Abase, en Abase.
De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld en beslist:
- de primaire vordering van Abase is onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen;
- aan hetgeen Abase toekomt ingevolge het bepaalde in artikel 7:433 BW is door middel van het deskundigenonderzoek voldaan;
- de agentuurovereenkomst is in augustus 1997 geëindigd;
- de inhoud van het rapport van de deskundige moet om verschillende redenen leiden tot afwijzing van de provisievordering ten aanzien van de transacties met de vier geselecteerde klanten Philips PMF, Mettler Toledo, Philips PMF en CD-Rom uitgeverij [D];
- de inhoud van rapport van de deskundige bevat geen grond voor toewijzing van een cliëntenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 Burgerlijk Wetboek;
- de conclusies van de deskundige zijn ruim voldoende onderbouwd met verifieerbare gegevens;
- aan de werkwijze van de deskundige kleven niet zodanige gebreken dat zijn onderzoeksbevindingen zouden moeten worden gepasseerd;
- voor een vervolgonderzoek bestaat ontoereikende grond;
- de vorderingen van Abase zijn afgewezen; Abase is veroordeeld om door haar gelegde derdenbeslagen op te heffen;
- de deskundigenkosten ten bedrage van € 36.060,- zijn voor rekening van Abase gebracht.
De kantonrechter is in dit vonnis teruggekomen van zijn beslissing dat de agentuur op 10 juli 1998 is geëindigd. Hij heeft bij zijn beoordeling betrokken de vonnissen die door de rechtbank Amsterdam op 26 mei 2010 zijn gewezen in drie procedures tussen [H], voormalig directeur van Abase, en Abase.
De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld en beslist:
- de primaire vordering van Abase is onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen;
- aan hetgeen Abase toekomt ingevolge het bepaalde in artikel 7:433 BW is door middel van het deskundigenonderzoek voldaan;
- de agentuurovereenkomst is in augustus 1997 geëindigd;
- de inhoud van het rapport van de deskundige moet om verschillende redenen leiden tot afwijzing van de provisievordering ten aanzien van de transacties met de vier geselecteerde klanten Philips PMF, Mettler Toledo, Philips PMF en CD-Rom uitgeverij [D];
- de inhoud van rapport van de deskundige bevat geen grond voor toewijzing van een cliëntenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 Burgerlijk Wetboek;
- de conclusies van de deskundige zijn ruim voldoende onderbouwd met verifieerbare gegevens;
- aan de werkwijze van de deskundige kleven niet zodanige gebreken dat zijn onderzoeksbevindingen zouden moeten worden gepasseerd;
- voor een vervolgonderzoek bestaat ontoereikende grond;
- de vorderingen van Abase zijn afgewezen; Abase is veroordeeld om door haar gelegde derdenbeslagen op te heffen;
- de deskundigenkosten ten bedrage van € 36.060,- zijn voor rekening van Abase gebracht.
3.3
Abase is in hoger beroep onder aanvoering van twintig grieven opgekomen tegen onderdelen van het eindvonnis van de kantonrechter. Zij heeft haar vordering uitgebreid met een subsidiaire vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat Update jegens haar wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van de agentuurovereenkomst en tot een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te begroten op minimaal € 363.000,-.
Geen van de twintig grieven is met zoveel woorden gericht tegen de tussenvonnissen die aan het eindvonnis voorafgingen. Abase heeft in haar toelichting op de grieven erop gewezen dat het eindvonnis voortbouwt op de eerdere tussenvonnissen en dat haar grieven in zover ook zijn gericht tegen die eerdere tussenvonnissen. Het hof zal zich daarvan rekenschap geven.
Geen van de twintig grieven is met zoveel woorden gericht tegen de tussenvonnissen die aan het eindvonnis voorafgingen. Abase heeft in haar toelichting op de grieven erop gewezen dat het eindvonnis voortbouwt op de eerdere tussenvonnissen en dat haar grieven in zover ook zijn gericht tegen die eerdere tussenvonnissen. Het hof zal zich daarvan rekenschap geven.
3.4
De grieven stellen, samengevat, de volgende vragen aan de orde:
- wanneer is de agentuurovereenkomst geëindigd (grieven 1, 2, 3, 8)?
- wanneer is de agentuurovereenkomst geëindigd (grieven 1, 2, 3, 8)?
- komt wat betreft het moment van beëindiging van de agentuurovereenkomst aan de hiervoor in rechtsoverweging 3.2.8 bedoelde vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2010 in dit geding betekenis toe (grieven 4, 5, 6 en 7)?
- wat betekent het ontbreken van administratie bij Update AG (grieven 9, 12 en 13)?
- kunnen de bevindingen van de deskundige worden gevolgd (grieven 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19 en 20)?
- wat betekent het ontbreken van administratie bij Update AG (grieven 9, 12 en 13)?
- kunnen de bevindingen van de deskundige worden gevolgd (grieven 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19 en 20)?
3.5
Bij de beoordeling van de grieven dient uitgangspunt te zijn dat op Update de verplichtingen rustten als bedoeld in de artikelen 7:433 Burgerlijk Wetboek. In hoger beroep staat onbestreden vast dat Update de op haar rustende informatieverplichting indertijd niet naar behoren is nagekomen. Abase heeft het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat Update daarmede heeft afgedaan aan de bescherming die haar als agent toekomt en dusdoende een belangrijke verplichting heeft geschonden.
3.6
Verder stelt het hof voorop dat partijen in de agentuurovereenkomst verschillende aanknopingspunten voor provisie zijn overeengekomen, te weten:
- de netto verkoopprijzen van alle door Abase bewerkstelligde transacties in het toegewezen handelsgebied,
- de netto verkoopprijs van producten die in het toegewezen handelsgebied zijn verkocht zonder bemiddeling door Abase, als Abase verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van het project,
- alle transacties door Abase bewerkstelligd buiten het toegewezen handelsgebied,
- alle transacties door Abase bewerkstelligd in België, zo lang Update nog niet een agent in België zal hebben aangesteld.
Deze aanknopingspunten zijn van dien aard dat moeilijk voorstelbaar is dat rekening moet worden gehouden met transacties die geen enkel spoor hebben nagelaten in de administratie van Abase. Dat geldt zowel voor “bewerkstelliging” als voor “uitvoering”. In zover mag van Abase worden verlangd haar betwisting van de stellingen van Update toe te lichten in die zin dat zonder een dergelijke nadere toelichting met dergelijke transacties geen rekening zal worden gehouden.
- de netto verkoopprijzen van alle door Abase bewerkstelligde transacties in het toegewezen handelsgebied,
- de netto verkoopprijs van producten die in het toegewezen handelsgebied zijn verkocht zonder bemiddeling door Abase, als Abase verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering van het project,
- alle transacties door Abase bewerkstelligd buiten het toegewezen handelsgebied,
- alle transacties door Abase bewerkstelligd in België, zo lang Update nog niet een agent in België zal hebben aangesteld.
Deze aanknopingspunten zijn van dien aard dat moeilijk voorstelbaar is dat rekening moet worden gehouden met transacties die geen enkel spoor hebben nagelaten in de administratie van Abase. Dat geldt zowel voor “bewerkstelliging” als voor “uitvoering”. In zover mag van Abase worden verlangd haar betwisting van de stellingen van Update toe te lichten in die zin dat zonder een dergelijke nadere toelichting met dergelijke transacties geen rekening zal worden gehouden.
Einde agentuurovereenkomst3.7 Naar het oordeel van het hof is bij het antwoord op de vraag wanneer de agentuur(overeenkomst) van Abase is geëindigd terecht zwaarwegende betekenis toegekend aan de feitelijke gang van zaken in die periode, waaronder de gedragingen van partijen jegens elkander. Van belang is immers wat partijen uit die gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten afleiden met betrekking tot de vraag wanneer de overeenkomst was geëindigd.
Vastgesteld moet worden dat Abase, haar directeur [B] en Update medio 1997 aanzienlijke wijziging hebben gebracht in de manier waarop zij hun samenwerking feitelijk en rechtens hebben vormgegeven. [B] trad in dienst van Update BV en ontving vanaf 1 augustus 1997 loon van Update BV. Abase heeft vanaf 1 augustus 1997 geen noemenswaardige activiteiten meer verricht. Daarbij past niet goed te veronderstellen dat het in de bedoeling van Update en Abase heeft gelegen de agentuur(overeenkomst) waarop Abase zich beroept en die provisie zou hebben opgeleverd, desalniettemin te continueren. In tegendeel, het samenstel van gebeurtenissen rechtvaardigt de gevolgtrekking dat de partijen bij de agentuurovereenkomst hebben bedoeld om de agentuur(overeenkomst) met ingang van 1 augustus 1997 te doen eindigen. De wijze van totstandkoming van de contracten door middel waarvan de gewijzigde samenwerking werd vormgegeven, zoals door Abase gesteld maar door Update (gedeeltelijk) bestreden, legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Met name voor de omstandigheid dat [B] pas op 10 juli 1998 een in dit verband relevant contract heeft ondertekend geldt dat ook deze onvoldoende aanknopingspunt oplevert om over het einde van de agentuurovereenkomst anders te oordelen dan de kantonrechter. Dat geldt te meer nu Abase geen enkel stuk heeft overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Abase na 1 augustus 1997 betrokken was bij transacties die in het licht van de agentuurovereenkomst als relevant moeten worden gezien. Dat Abase voor Update betalingen zou hebben gefinancierd, maakt het al evenmin anders.
Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de stellingen van Abase ontoereikend zijn om te aanvaarden dat de agentuurovereenkomst tussen 1 augustus 1997 en 10 juli 1998 heeft voortgeduurd.
Vastgesteld moet worden dat Abase, haar directeur [B] en Update medio 1997 aanzienlijke wijziging hebben gebracht in de manier waarop zij hun samenwerking feitelijk en rechtens hebben vormgegeven. [B] trad in dienst van Update BV en ontving vanaf 1 augustus 1997 loon van Update BV. Abase heeft vanaf 1 augustus 1997 geen noemenswaardige activiteiten meer verricht. Daarbij past niet goed te veronderstellen dat het in de bedoeling van Update en Abase heeft gelegen de agentuur(overeenkomst) waarop Abase zich beroept en die provisie zou hebben opgeleverd, desalniettemin te continueren. In tegendeel, het samenstel van gebeurtenissen rechtvaardigt de gevolgtrekking dat de partijen bij de agentuurovereenkomst hebben bedoeld om de agentuur(overeenkomst) met ingang van 1 augustus 1997 te doen eindigen. De wijze van totstandkoming van de contracten door middel waarvan de gewijzigde samenwerking werd vormgegeven, zoals door Abase gesteld maar door Update (gedeeltelijk) bestreden, legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Met name voor de omstandigheid dat [B] pas op 10 juli 1998 een in dit verband relevant contract heeft ondertekend geldt dat ook deze onvoldoende aanknopingspunt oplevert om over het einde van de agentuurovereenkomst anders te oordelen dan de kantonrechter. Dat geldt te meer nu Abase geen enkel stuk heeft overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Abase na 1 augustus 1997 betrokken was bij transacties die in het licht van de agentuurovereenkomst als relevant moeten worden gezien. Dat Abase voor Update betalingen zou hebben gefinancierd, maakt het al evenmin anders.
Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de stellingen van Abase ontoereikend zijn om te aanvaarden dat de agentuurovereenkomst tussen 1 augustus 1997 en 10 juli 1998 heeft voortgeduurd.
3.8
Al hetgeen Abase verder nog heeft aangevoerd over hetgeen is voorgevallen tussen haar, [B], [H] en Update kan onbesproken blijven. Dat relaas maakt duidelijk dat de voorgenomen samenwerking met Update voor Abase en [B] veel minder fortuinlijk is uitgepakt dan in ieder geval [B] zich heeft voorgesteld. Die gebeurtenissen maken echter geen verschil voor de kwestie die hier aan de orde is. Dat de samenwerking is gestrand, brengt in het bijzonder niet mee dat moet worden aanvaard dat de agentuurovereenkomst na 1 augustus 1997 heeft voortgeduurd.
3.9
Voorstelbaar is dat Abase zich overvallen heeft gevoeld door de bevindingen van de deskundige en de daarop gevolgde wat betreft de einddatum van de agentuurovereenkomst veranderde beslissing van de kantonrechter.
Hetgeen Abase heeft betoogd, bevat evenwel ook overigens ontoereikende grond om te oordelen dat de kantonrechter die vrijheid niet had. Overigens is in verband met de herstelfunctie van het appel niet van belang dat de kantonrechter aanvankelijk anders heeft beslist. Het hof is niet gebonden aan eventuele eindbeslissingen in de tussenvonnissen van de kantonrechter.
De bewijsaanbiedingen van Abase die deel uitmaken van haar toelichting op de grieven 1, 2, 3 en 8 zal het hof passeren omdat zij niet terzake zijn. De grieven 1, 2, 3 en 8 falen.
Hetgeen Abase heeft betoogd, bevat evenwel ook overigens ontoereikende grond om te oordelen dat de kantonrechter die vrijheid niet had. Overigens is in verband met de herstelfunctie van het appel niet van belang dat de kantonrechter aanvankelijk anders heeft beslist. Het hof is niet gebonden aan eventuele eindbeslissingen in de tussenvonnissen van de kantonrechter.
De bewijsaanbiedingen van Abase die deel uitmaken van haar toelichting op de grieven 1, 2, 3 en 8 zal het hof passeren omdat zij niet terzake zijn. De grieven 1, 2, 3 en 8 falen.
Vonnissen rechtbank Amsterdam van 26 mei 20103.10 Hetgeen Abase heeft betoogd over de betekenis van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2010 stuit af op bovenstaande overwegingen.
Voor de goede orde voegt het hof daaraan nog het volgende ten overvloede toe.
Voor de goede orde voegt het hof daaraan nog het volgende ten overvloede toe.
3.11
Abase heeft verdedigd dat de vonnissen van de rechtbank van Amsterdam van 26 mei 2010 in dit geding geen rol mogen spelen. Zij deugen niet, aldus Abase, zij is daarvan in hoger beroep gekomen.
In de eerste plaats verdient opmerking dat Abase voor zover het hof heeft kunnen nagaan haar hoger beroep tegen deze vonnissen kennelijk niet heeft doorgezet. Die vonnissen zijn dus onherroepelijk geworden.
Abase zou een regeling hebben getroffen met haar wederpartij in die procedures. Abase heeft het hof slechts summier bekend gemaakt met de inhoud van die regeling. Het hof kan dus niet beoordelen of die regeling afdoet aan de betekenis van die vonnissen voor dit geding. Daarom bestaat in ieder geval ontoereikende grond om die vonnissen en al hetgeen daaraan voorafging zonder betekenis te oordelen voor dit geding.
In de eerste plaats verdient opmerking dat Abase voor zover het hof heeft kunnen nagaan haar hoger beroep tegen deze vonnissen kennelijk niet heeft doorgezet. Die vonnissen zijn dus onherroepelijk geworden.
Abase zou een regeling hebben getroffen met haar wederpartij in die procedures. Abase heeft het hof slechts summier bekend gemaakt met de inhoud van die regeling. Het hof kan dus niet beoordelen of die regeling afdoet aan de betekenis van die vonnissen voor dit geding. Daarom bestaat in ieder geval ontoereikende grond om die vonnissen en al hetgeen daaraan voorafging zonder betekenis te oordelen voor dit geding.
3.12
Nadat het deskundigenrapport was uitgebracht, heeft partijdebat plaatsgehad.
Abase had dus de gelegenheid om naar voren te brengen dat de deskundige ten onrechte betekenis had toegekend aan de omstreden vonnissen van de rechtbank Amsterdam en waarom dat het geval was. Het is dus onjuist dat de kantonrechter geen acht had mogen slaan op die vonnissen omdat Abase daarover geen standpunt had kunnen innemen. Dat deze vonnissen pas in een laat stadium van het geding in eerste aanleg een rol gingen spelen, maakt verder geen verschil. Bedacht moet bovendien worden dat zij pas zijn gewezen toen het geding in eerste aanleg, zij het met hindernissen, al een eind was gevorderd.
Bovendien heeft Abase in hoger beroep alle kans gehad om haar licht te laten schijnen over deze vonnissen.
Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden. De vonnissen behoeven dan ook niet buiten beschouwing te blijven.
3.13 De grieven 4, 5, 6 en 7 hebben geen succes.
Abase had dus de gelegenheid om naar voren te brengen dat de deskundige ten onrechte betekenis had toegekend aan de omstreden vonnissen van de rechtbank Amsterdam en waarom dat het geval was. Het is dus onjuist dat de kantonrechter geen acht had mogen slaan op die vonnissen omdat Abase daarover geen standpunt had kunnen innemen. Dat deze vonnissen pas in een laat stadium van het geding in eerste aanleg een rol gingen spelen, maakt verder geen verschil. Bedacht moet bovendien worden dat zij pas zijn gewezen toen het geding in eerste aanleg, zij het met hindernissen, al een eind was gevorderd.
Bovendien heeft Abase in hoger beroep alle kans gehad om haar licht te laten schijnen over deze vonnissen.
Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden. De vonnissen behoeven dan ook niet buiten beschouwing te blijven.
3.13 De grieven 4, 5, 6 en 7 hebben geen succes.
Consequenties onvolledige administratie Update?3.14 De grieven 9, 12 en 13 stellen aan de orde dat de kantonrechter de bevindingen van de deskundige heeft gevolgd, hoewel de door de deskundige bij Update aangetroffen administratie niet volledig was.
3.15
De kantonrechter heeft de onvolledigheid van de administratie van Update met betrekking tot de jaren 1996 tot en met 1998 onder ogen gezien en met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat dit de nodige vragen oproept. Het hof deelt dit oordeel van de kantonrechter. In het licht van het bepaalde in artikel 7:433 Burgerlijk Wetboek is die onvolledigheid bepaald problematisch te noemen.
De kantonrechter heeft vervolgens geconstateerd dat de deskundige erin was geslaagd om de verschuldigdheid van commissie en goodwillvergoeding met betrekking tot de vier in het onderzoek betrokken afnemers ruim voldoende te onderbouwen met verifieerbare gegevens. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat Abase heeft nagelaten te specificeren van welke claim uit die niet beschikbare gegevens zou kunnen blijken.
Abase laat deze overwegingen van de kantonrechter in de toelichting op haar grieven vrijwel onbesproken. In hoger beroep heeft zij al evenmin enig aanknopingspunt geboden voor haar stelling dat een volledige administratie zou hebben opgeleverd dat haar meer provisie toekwam dan de deskundige heeft gerapporteerd. Dat levert, hoe problematisch de onvolledige administratie op zichzelf ook is, geen toereikende grond op om anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan.
De kantonrechter heeft vervolgens geconstateerd dat de deskundige erin was geslaagd om de verschuldigdheid van commissie en goodwillvergoeding met betrekking tot de vier in het onderzoek betrokken afnemers ruim voldoende te onderbouwen met verifieerbare gegevens. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat Abase heeft nagelaten te specificeren van welke claim uit die niet beschikbare gegevens zou kunnen blijken.
Abase laat deze overwegingen van de kantonrechter in de toelichting op haar grieven vrijwel onbesproken. In hoger beroep heeft zij al evenmin enig aanknopingspunt geboden voor haar stelling dat een volledige administratie zou hebben opgeleverd dat haar meer provisie toekwam dan de deskundige heeft gerapporteerd. Dat levert, hoe problematisch de onvolledige administratie op zichzelf ook is, geen toereikende grond op om anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan.
3.16
Na het onderzoek van de deskundige levert de kopie relatiesysteem waarop Abase zich van meet af aan heeft beroepen (productie 9 conclusie van eis), geen toereikende grond meer op om te veronderstellen dat Update aan Abase provisie of klantenvergoeding verschuldigd is dan wel jegens Abase schadeplichtig is geworden. Die kopie levert dus evenmin toereikende grond op voor toewijzing van haar primaire vordering.
3.17
Daarop lopen de grieven 9, 12 en 13 stuk.
Kan het deskundigenrapport worden gevolgd?3.18 De resterende grieven willen ingang doen vinden dat het deskundigenrapport ten onrechte door de kantonrechter is gevolgd.
3.19
Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof voorop dat Abase, kennelijk uit kostenoverwegingen, heeft ingestemd met een beperkt onderzoek door de deskundige.
3.2
De deskundige heeft in zijn rapport verantwoord over welke stukken uit de administratie van Update hij beschikte. Hij heeft deze opgesomd in hoofdstuk 4 van zijn rapport (bladzijden 4 tot en met 6). De deskundige heeft in zijn rapport ook verantwoord over welke stukken uit de administratie van Abase hij beschikt. Hij heeft deze eveneens opgesomd in hoofdstuk 4 van zijn rapport (bladzijden 6 en 7). Een deel daarvan is als bijlage aan het rapport gehecht.
Op pagina 19 en 38 van zijn rapport vermeldt de deskundige dat bij Abase tot ongeveer augustus 1997 administratieve bescheiden aanwezig zijn, welke aan de deskundige ter beschikking zijn gesteld alsmede dat uit de administratie van 1997 van Abase blijkt dat de feitelijke werkzaamheden, voor rekening van Abase, zijn gestopt in augustus 1997.
De deskundige heeft verder beschreven welke werkzaamheden zijn voorafgegaan aan zijn bevindingen. In het bijzonder maakt hij er melding van dat Abase drie maal de gelegenheid heeft gekregen om te reageren op zijn (concept) bevindingen.
Dit alles heeft geleid tot een uitvoerig en breed gedocumenteerd rapport. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de inhoud van dat rapport overtuigt. De inhoud van het rapport noch de werkwijze van de deskundige geven aanleiding te veronderstellen dat de deskundige Abase heeft tekortgedaan. Dat de deskundige de visie van Abase niet heeft aanvaard, betekent niet dat hij Abase onvoldoende heeft gehoord.
Op pagina 19 en 38 van zijn rapport vermeldt de deskundige dat bij Abase tot ongeveer augustus 1997 administratieve bescheiden aanwezig zijn, welke aan de deskundige ter beschikking zijn gesteld alsmede dat uit de administratie van 1997 van Abase blijkt dat de feitelijke werkzaamheden, voor rekening van Abase, zijn gestopt in augustus 1997.
De deskundige heeft verder beschreven welke werkzaamheden zijn voorafgegaan aan zijn bevindingen. In het bijzonder maakt hij er melding van dat Abase drie maal de gelegenheid heeft gekregen om te reageren op zijn (concept) bevindingen.
Dit alles heeft geleid tot een uitvoerig en breed gedocumenteerd rapport. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de inhoud van dat rapport overtuigt. De inhoud van het rapport noch de werkwijze van de deskundige geven aanleiding te veronderstellen dat de deskundige Abase heeft tekortgedaan. Dat de deskundige de visie van Abase niet heeft aanvaard, betekent niet dat hij Abase onvoldoende heeft gehoord.
3.21
Hetgeen Abase in hoger beroep aan kritiek heeft uitgeoefend op de inhoud van het rapport voert het hof niet tot andere gedachten.
Die kritiek is gedeeltelijk weinig specifiek en wordt voorts niet ondersteund door bewijsmateriaal. Verder bedient Abase zich bij haar kritiek nogal eens van speculaties. Dat alles levert tegenover de met stukken gestaafde bevindingen van de deskundige geen doeltreffend betoog op. Dat geldt ook als daarbij wordt betrokken hetgeen [D] bij brief van 15 januari 2011 namens Abase naar voren heeft gebracht.
Die kritiek is gedeeltelijk weinig specifiek en wordt voorts niet ondersteund door bewijsmateriaal. Verder bedient Abase zich bij haar kritiek nogal eens van speculaties. Dat alles levert tegenover de met stukken gestaafde bevindingen van de deskundige geen doeltreffend betoog op. Dat geldt ook als daarbij wordt betrokken hetgeen [D] bij brief van 15 januari 2011 namens Abase naar voren heeft gebracht.
3.22
Meer in het bijzonder geldt nog dat voor zover het betoog van Abase ervan uitgaat dat de agentuurovereenkomst is geëindigd op 10 juli 1998 dit afstuit op bovenstaande overwegingen.
Voor zover Abase heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft verondersteld dat haar geen provisie toekomt voor transacties in Zwitserland en Duitsland, heeft te gelden dat, wat daarvan verder zij, de stellingen van Abase geen inzicht geven in voor die transacties relevante bemiddelingsactiviteit van Abase. In het rapport van de deskundige valt evenmin een aanwijzing te vinden voor in dit verband relevante bemiddelingsactiviteit van Abase.
Tot slot bevat al hetgeen Abase in hoger beroep heeft aangevoerd, onvoldoende aanknopingspunt voor de veronderstelling dat haar ten onrechte klantenvergoeding zou zijn onthouden. De bevindingen van de deskundige geven geen althans onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Abase medio 1997 thans nog relevante goodwill had opgebouwd. Haar stellingen in hoger beroep bieden ontoereikende grond om daarover anders te denken.
Voor zover Abase heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft verondersteld dat haar geen provisie toekomt voor transacties in Zwitserland en Duitsland, heeft te gelden dat, wat daarvan verder zij, de stellingen van Abase geen inzicht geven in voor die transacties relevante bemiddelingsactiviteit van Abase. In het rapport van de deskundige valt evenmin een aanwijzing te vinden voor in dit verband relevante bemiddelingsactiviteit van Abase.
Tot slot bevat al hetgeen Abase in hoger beroep heeft aangevoerd, onvoldoende aanknopingspunt voor de veronderstelling dat haar ten onrechte klantenvergoeding zou zijn onthouden. De bevindingen van de deskundige geven geen althans onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Abase medio 1997 thans nog relevante goodwill had opgebouwd. Haar stellingen in hoger beroep bieden ontoereikende grond om daarover anders te denken.
3.23
De resterende grieven van Abase treffen daarom evenmin doel.
Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering verder achterwege blijven.
Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering verder achterwege blijven.
3.24
Slotsom van deze overwegingen is dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Abase is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de kosten van het hoger beroep te dragen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Abase in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Update begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 3.263,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, G.C.C. Lewin en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.