ECLI:NL:GHAMS:2013:2180 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep inzake invoer cocaïne en uitleg lijfsvisitatie

Uitspraak

parketnummer: 23-000797-11

datum uitspraak: 10 juni 2013

VERSTEK (niet gemachtigd raadsvrouw)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 21 december 2010- op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 1 augustus 2006 in de strafzaak onder parketnummer 15-500810-06 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

adres: [adres].

Procesgang

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde vrijgesproken.

Het openbaar ministerie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 22 december 2008 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan. Het gerechtshof heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek van de tijd die zij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 21 december 2010 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam verwezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 18 juli 2006 en, na verwijzing op de terechtzitting van dit hof van 27 mei 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd:

dat zij op of omstreeks 31 mei 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 2.970,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Rechtmatigheid van het bewijs

Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 mei 2006, opgemaakt door daartoe bevoegde ambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], proces-verbaalnummer E22_2-10140-2006 houdt het volgende in.

Naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol is door de Douane, Unit Fysiek toezicht Passagiers een verscherpte controle uitgevoerd op vlucht KL 714 vanuit Suriname.

Naar aanleiding van een positieve reactie van de rijksspeurhond is rond 9:50 uur de verdachte nader gecontroleerd. Daarbij is tijdens de betreffende visitatie (het hof begrijpt: fouillering terwijl de verdachte gekleed was) een verdikking rondom het onderlichaam van de verdachte aangetroffen.

De verdachte is daarop verzocht zich te ontkleden. Nadat de verdachte haar rok en wielrenbroek liet zakken, zagen verbalisanten een verdikking in een lichtroze onderbroek die de vrouw aan het onderlichaam droeg, welke verdikking - naar later bleek - cocaïne bevatte.

Hoewel dit niet expliciet uit het proces-verbaal blijkt, gaat het hof er van uit dat het aan de orde zijnde onderzoek heeft plaatsgevonden op grond van de op 31 mei 2006 geldende tekst van artikel 17 van Pro de Douanewet, waarin was geregeld de bevoegdheid tot “lijfsvisitatie”. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel blijkt dat met lijfsvisitatie met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding, waarbij het kon voorkomen dat de aan het onderzoek onderworpen persoon geheel of gedeeltelijk ontkleed kwam te staan. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd aan douaneambtenaren ook de bevoegdheid toe te kennen om onderzoek te plegen aan en in het lichaam, waaronder wordt verstaan het uitwendig schouwen van het lichaam en het schouwen van openingen en holtes van het onder- en/of bovenlichaam. Het ligt aldus in de rede dat onder het onderzoek aan de kleding in ieder geval minder ingrijpende handelingen moeten worden verstaan.

Gelet op de wijze waarop het onderzoek van de verdachte, als gerelateerd in voormeld proces-verbaal, heeft plaatsgevonden, moet dit worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding van de verdachte.

De verdachte is immers niet blootgesteld aan een enig onderzoek aan/in het lichaam, zoals bijvoorbeeld het schouwen van het (ontklede) lichaam dan wel van de openingen en holtes van het onder)- en/of bovenlichaam.

Gelet op al het voorgaande bood, zoals de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep terecht heeft betoogd, het bepaalde in artikel 17 van Pro de Douanewet, zoals van toepassing op 31 mei 2006, voldoende grondslag voor dit onderzoek.

Dit leidt tot de conclusie dat het onderzoek rechtmatig is geweest en dat de resultaten van dit onderzoek bruikbaar zijn voor het bewijs van het ten laste gelegde.

Bewijsmiddelen

Een proces-verbaal met nummer E22/2/10140, op 31 mei 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], ambtenaar van de belastingdienst en bevoegd inzake de douane en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar (dossierpagina 2.1).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van
verbalisant voornoemd:

Ik, verbalisant, ambtenaar van de belastingdienst, bevoegd inzake de douane en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, verklaar het volgende.

Op 31 mei 2006 bevond ik mij op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, alwaar ik belast was met controlewerkzaamheden. Al mijn werkzaamheden zijn gebaseerd op de bevoegdheden gegeven in de Douanewet.

Ik bevond mij met de aan mijn zorg toevertrouwde rijksspeurhond Dirk in de doorgang van E24. Aan deze gate was zojuist de vlucht van de KLM met het vluchtnummer KL714, komende uit Suriname, aangesloten. Ik controleerde samen met Dirk de van die vlucht afkomstige passagiers en de met hen gevoerde bagage. Ik zag dat Dirk reageerde op een mij onbekende vrouwspersoon. Het reageren hield in dat Dirk met de vrouw meeliep en naast de vrouw ging zitten op het moment dat de vrouw stil bleef staan. Het gaan zitten van de rijksspeurhond impliceert dat de vrouw mogelijk verdovende middelen met zich meevoert.

Hierop heb ik de collega’s van de surveillance op de hoogte gesteld van mijn bevindingen en de persoon aan hen overgedragen. Zij hebben de persoon meegenomen naar de wachtruimte van E24 voor een nader onderzoek.

Een proces-verbaal met nummer E22-2-10140-2006, op 31 mei 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden bevoegd douaneambtenaar bij de Belastingdienst/Douane West, Unit Fysiek Toezicht Passagiers en tevens bevoegd opsporingsambtenaar (naar het hof begrijpt: buitengewoon opsporingsambtenaar, dossierpagina 2.1).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van
verbalisanten voornoemd of van één van hen:

Naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, vanuit diverse risicolanden, waaronder vanuit Suriname, werd op 31 mei 2006 door de douane, Unit Fysiek Toezicht Passagiers, een verscherpte controle uitgevoerd op de vlucht KL714 vanuit Suriname.

Naar aanleiding van een positieve reactie van de rijksspeurhond heb ik, tweede verbalisant, een controle ingesteld op het lichaam van de hierna 1 genoemde vrouw. Tijdens deze visitatie voelde ik een verdikking rondom het onderlichaam van voornoemde vrouw. Ik, tweede verbalisant, heb aan eerste verbalisant verzocht om op voornoemde vrouw een lijfsvisitatie met ontkleding uit te voeren, waarvoor ik toestemming kreeg.

Wij zagen, nadat de vrouw haar rok en wielrenbroek had laten zakken, een verdikking in een lichtroze onderbroek. De aangetroffen stof zat in deze onderbroek genaaid.

Ik, eerste verbalisant, heb de aangetroffen stof getest met de van rijkswege verstrekte testset, de MMC-cocaïnetest. De uitslag ervan gaf een positieve kleurreactie, zodat aangenomen mag worden dat de aangetroffen stof cocaïne bevat.

De vrouw was samenreizend met de reeds aangehouden verdachte, genaamd [medeverdachte].

Vervolgens heb ik, eerste verbalisant, de vrouw aangehouden als verdacht van vermoedelijke overtreding van artikel 2 van Pro de Opiumwet.

Uit het Surinaamse paspoort bleek dat het ging om [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973 in [geboorteplaats].

Een proces-verbaal met mutatienummer PL278C/06-039195, op 1 juni 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], beiden wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, District Schiphol (dossierpagina 2.1.3).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van
verbalisanten voornoemd of van één van hen:

Door personeel van de douane werden bij de verdachte [verdachte] twee pakketten aangetroffen die tussen twee roze, aan elkaar genaaide, onderbroeken waren ingenaaid. Wij hebben deze pakketten gemerkt met de letters A en B. Na weging bleek het nettogewicht van de aangetroffen stof in totaal 1435.0 gram te zijn.

Wij testten de aangetroffen stof uit beide aangetroffen pakketten met van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde MMC-testsets, waarbij een positieve kleurreactie optrad, zodat aangenomen mocht worden dat de geteste stof vermoedelijk cocaïne betrof.

Vervolgens namen wij twee representatieve monsters van de aangetroffen stof om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam.

Bij het District Koninklijke Marechaussee Schiphol is voormelde monsterneming ingeschreven onder nummer 06-039195 A t/m B.

Een deskundigenverslag, zijnde een rapport van het Douane Laboratorium met kenmerk 9819X06, dossiernummer PL278C/06-039195, van 8 juni 2007, opgemaakt door drs. [deskundige], hoofdscheikundige, op de door haar als vast gerechtelijk deskundige afgelegde belofte.

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als verslag van
de voornoemde deskundige:

In de zaak contra [verdachte].

Op 2 juni 2006 ontving ik van het district Koninklijke Marechaussee Luchtvaart Schiphol een witte envelop met daarin

06-039195 A) 1 plastic zakje met witte brokjes en wit poeder

06-039195 B) 1 plastic zakje met witte brokjes en wit poeder

Onderzoek

Het materiaal werd onderzocht met behulp van microchemische reacties en met behulp van gaschromatografie met massaselectieve detectie.

Conclusie

Het materiaal 06-039195 A t/m B bevat cocaïne.

Cocaïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

Een proces-verbaal met mutatienummer PL278C/06-039195, op 1 juni 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 6] (dossierpagina 2.3).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van
de verdachte:

Op 31 mei 2006 ben ik aangekomen in Nederland. In Paramaribo kwam ik een man tegen die aan mijn man (het hof begrijpt, gelet op het onder 7 opgenomen bewijsmiddel: [medeverdachte]) en mij vroeg of wij drugs wilden smokkelen. We zouden hiermee € 7.000,- verdienen. Daarom hebben wij de drugs gesmokkeld.

Onderweg naar het vliegtuig kregen wij, zoals afgesproken, de drugs aangeleverd. De drugs waren verpakt in twee onderbroeken, die mijn man en ik tijdens de rit naar het vliegtuig hebben aangetrokken.

Een proces-verbaal met mutatienummer PL278C/06-039223, op 1 juni 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9], beiden wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, District Schiphol (dossierpagina 1.1.5).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van
verbalisanten voornoemd of van één van hen:

Door personeel van de douane werden bij de verdachte [medeverdachte] twee pakketten aangetroffen die tussen twee olijfgroene, aan elkaar genaaide, onderbroeken waren ingenaaid. Wij hebben deze pakketten gemerkt met de letters A en B. Na weging bleek het nettogewicht van de aangetroffen stof in totaal 1535,60 gram te zijn.

Vervolgens namen wij twee representatieve monsters van de aangetroffen stof om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam.

Bij het District Koninklijke Marechaussee Schiphol is voormelde monsterneming ingeschreven onder nummer 06-039223 A t/m B.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van
[medeverdachte]:

Op 30 mei 2006 ben ik samen met mijn vrouw [verdachte] ([verdachte], naar het hof begrijpt) [verdachte] naar Nederland vertrokken om cocaïne te smokkelen. Ik had cocaïne in mijn onderbroek verstopt. Mijn vrouw had ook cocaïne in haar onderbroek. We hebben beiden cocaïne gesmokkeld om geld te verdienen.

Nadere bewijsoverweging

In het dossier bevindt zich geen rapport van het Douanelaboratorium, opgemaakt door de hoofdscheikundige drs. [deskundige], met betrekking tot de onder [medeverdachte] aangetroffen en in beslaggenomen pakketten met de nummers 06-039223 A t/m B..

Echter, gelet op de inhoud van de hier opgenomen bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, dient naar het oordeel van het hof als vaststaand te worden aangenomen dat ook deze pakketten een materiaal, bevattende cocaïne, bevatten.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:

dat zij op 31 mei 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 2.970,6 gram, van een materiaal bevattende cocaïne.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte vrijgesproken.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek van de tijd die zij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van de invoer van bijna 3 kilogram cocaïne, een, bij misbruik, voor de gezondheid van personen zeer schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid is van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor illegale verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof.

Het hof houdt er evenwel bij het bepalen van de op te leggen straf in het voordeel van de verdachte rekening mee dat sprake is van een oud feit (pleegdatum 31 mei 2006), en dat zij na de vrijspraak bij voornoemd vonnis van de rechtbank op 1 augustus 2006 onmiddellijk in vrijheid is gesteld en naar Suriname is teruggekeerd, alwaar zij, naar het hof aanneemt opnieuw een bestaan heeft opgebouwd.

Het hof houdt er voorts in het voordeel van de verdachte rekening mee dat de verdachte blijkens een haar betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 mei 2013 in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld, maar ook nadien in Nederland niet meer met justitie in aanraking is gekomen.

Gelet op al deze omstandigheden zou het onjuist zijn als de verdachte voor het onderhavige strafbare feit in verband waarmee zij destijds twee maanden in voorarrest heeft doorgebracht, thans opnieuw in detentie wordt genomen.

Bij de vervolging van de verdachte is de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, geschonden. Immers, tussen het instellen van het hoger beroep tegen van het vonnis door de rechtbank (op 14 augustus 2006) en het wijzen van het eerste arrest door het hof (op 22 december 2008) en tussen het wijzen van arrest door de Hoge Raad (op 21 december 2010) en het wijzen van het tweede arrest door dit hof (op 10 juni 2013) zijn telkens meer dan twee jaren verstreken.

Het hof zou zonder evengenoemde constatering, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf hebben opgelegd van achttien maanden waarvan zestien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Gelet echter op de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, zal worden volstaan met een gevangenisstraf van zestien maanden waarvan veertien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c en 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
16 (zestien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
14 (veertien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

een vliegticket, [vliegticketnummer].

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. P.C. Römer en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 juni 2013.