ECLI:NL:GHAMS:2013:1958 - Gerechtshof Amsterdam - Onregelmatig ontslag op staande voet en loonvorderingen w...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.098.511/01

zaak-/rolnummer rechtbank: 368248 CV EXPL 11-2551 (Alkmaar)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2013

inzake:

[appellant]

wonend te[woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant,

advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar,

tegen:

1.de vennootschap onder firma GRIEKS SPECIALITEITENRESTAURANT DELPHI,

gevestigd te Heerhugowaard, en de beherende vennoten:

2. 2.
[geïntimeerde sub 2],

3. 3.[geïntimeerde sub 3],

4. 4.
[geïntimeerde sub 4],

geïntimeerden,

advocaat: mr. L.T. van Eyk van Heslinga te Alkmaar.

Partijen zullen hierna respectievelijk [appellant] en Delphi (in enkelvoud) worden genoemd. Geïntimeerde sub 2 wordt ook aangeduid als [geïntimeerde sub 2].

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 8 november 2011 in hoger beroep gekomen van het op 17 augustus 2011 onder bovenstaand zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [appellant] als eiser en Delphi als gedaagde.

Bij tussenarrest van 27 december 2011 heeft het hof een comparitie van partijen (na aanbrengen) gelast. Van de op 14 maart 2012 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met een productie;
memorie van antwoord, met producties;

Partijen hebben de zaak vervolgens op 20 december 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen, voor zover in appel gehandhaafd, zal toewijzen, met veroordeling van Delphi in de kosten van beide instanties. De vorderingen van [appellant] zijn na vermeerdering van eis bij de comparitie van partijen in eerste aanleg en na intrekking in hoger beroep van de vordering tot immateriële schadevergoeding:

Delphi te veroordelen om aan [appellant] te betalen het nettoloon ad € 1.400,= per maand over de maanden december 2010 tot 7 februari 2011, onder bepaling dat Delphi gehouden is de daarover af te dragen loonbelasting en sociale premies te voldoen aan de Belastingdienst, zodat [appellant] daarvoor niet kan worden aangesproken;

voor recht te verklaren dat het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is;

Delphi te veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan zijn netto maandloon ad € 1.400,= over de periode van 7 februari 2011 tot en met 31 maart 2011, zulks op grond van een kennelijke onredelijke opzegging in de zin van artikel 7:681 BW Pro, eveneens onder bepaling dat Delphi gehouden is daarbij eventueel af te dragen sociale premies en loonbelasting te voldoen aan de Belastingdienst;

Delphi te veroordelen om aan [appellant] te voldoen het vakantiegeld van 5% over diens nettoloon van € 1.400,= per maand over de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011, ook met bepaling dat Delphi gehouden is daarbij eventueel af te dragen sociale premies en loonbelasting te voldoen aan de Belastingdienst;

Delphi te veroordelen om aan [appellant] te vergoeden diens 41 niet-genoten vakantiedagen/-uren ad € 74,40 netto per dag, waarbij ook ten aanzien hiervan geldt dat Delphi gehouden is daarbij eventueel af te dragen premies en loonbelasting voldoet aan de Belastingdienst;

de wettelijke verhoging over het hiervoor onder 1 en 3 t/m 5 gevorderde;

de wettelijke rente over het hiervoor onder 1 en 3 t/m 6 gevorderde, met

veroordeling van Delphi in de kosten van de procedure in beide instanties.

Delphi heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, sub 2.1 t/m 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Zij dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant], geboren op [geboortedatum], is in 2009 bij Delphi in dienst getreden als keukenhulp. Volgens [appellant] is hij bij Delphi gaan werken vanaf april 2009; Delphi stelt dat [appellant] vanaf 11 mei 2009 bij haar in dienst is gekomen.

(ii) Volgens [appellant] bedroeg zijn salaris vanaf de aanvang van zijn dienstbetrekking € 1.400,= netto per maand
exclusiefvakantiegeld en reiskosten. Delphi stelt dat [appellant] eerst met ingang van januari 2010 een maandsalaris had van € 1.400,= maar
inclusiefvakantiegeld en reiskosten en dat zijn salaris daarvóór € 1.000,= netto per maand bedroeg.

(iii) Delphi heeft blijkens daarvan door Delphi in eerste aanleg overgelegde ‘kwitanties’, beginnend in 2009, aan [appellant] voorschotten op nog te ontvangen loon contant uitbetaald. Tot en met juni 2010 waren die voorschotten opgelopen tot het totaalbedrag van € 4.850,=.

(iv) Vanaf juli 2010 heeft Delphi op het loon van [appellant] geldbedragen ingehouden, verband houdend met die voorschotten. [geïntimeerde sub 2] heeft daarover bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden comparitie het volgende verklaard: “
Op een gegeven moment ben ik er achter gekomen dat aan de wederpartij gedurende langere tijd allerlei contante betalingen waren gedaan. Mijn broer had die betalingen gedaan. (...) Ik ben mij rot geschrokken. Vanaf dat moment heb ik bedragen op het loon van [appellant] ingehouden. Ik kan niet precies zeggen wanneer en met welke bedragen dat gebeurde. (...)”.

v) Delphi heeft bij memorie van antwoord een overzicht in het geding gebracht van de door haar verrichte loonbetalingen. Delphi heeft met ingang van juli 2010 op het netto loon van [appellant] van € 1.400,= per maand de volgende bedragen ingehouden:
op het salaris van juli 2010 (Delphi betaalde op 4 augustus 2010 per bank € 900,=);
op het salaris van augustus 2010 (op 1 september 2010 vond per bank een betaling van € 1.000,= aan [appellant] plaats);
op het salaris van september 2010 (op 1 oktober 2010 werd € 1.000,= aan salaris voldaan);
op het salaris oktober 2010 (op 1 november 2010 werd € 900,= betaald);
op het salaris november 2010 (over die maand ontving [appellant] op 6 december 2010 een betaling per bank van € 400,=).

Vanaf december 2010 heeft Delphi geen salarisbetalingen meer gedaan.

(vi) Bij brief van 3 januari 2011 (als productie 3 bij memorie van grieven overgelegd) heeft Delphi aan [appellant] geschreven:

“Betreft beëindiging van uw arbeidsovereenkomst

Geachte heer [appellant],

Op 27 december jl. heeft ondergetekende met u gesproken over het beëindigen van uw arbeidsovereenkomst bij Grieks Restaurant Delphi (...) per 31 december 2010.

Ter compensatie ontvangt u van ons een maandsalaris van € 1.400,= netto extra. U kon zich daarin vinden.

Ter bevestiging van dit gesprek en uw akkoord verzoeken wij u een kopie van deze brief door u ondertekend aan ons te retourneren.

Wij wensen u alle succes toe in uw verdere loopbaan.

Met vriendelijke groeten,

P. [geïntimeerde sub 2]”

(vi) [appellant] heeft voormelde brief niet voor akkoord ondertekend. Op 6 januari 2011 heeft zijn advocaat aan Delphi het volgende geschreven (voor zover van belang):

“Cliënt stemt niet in met een beëindiging, zodat zijn arbeidsovereenkomst daarom nog steeds voortduurt. Hij houdt zich beschikbaar voor de bedongen werkzaamheden en zal op eerste afroep weer verschijnen. Afgelopen maandag werd hij namelijk weggestuurd met de mededeling dat hij niet meer hoefde te komen.

Voorts heeft hij zijn loon over de maand december 2010 nog niet ontvangen. Ik verzoek u hierbij namens cliënt, voor zover rechtens vereist sommeer ik u, om aan hem dit loon alsnogper omgaandeover te maken. Hij is voor zijn levensonderhoud hiervan immers afhankelijk en kan niet zomaar zonder. Betaalt u zijn loon niet alsnog onmiddellijk, dan heb ik van hem reeds het verzoek gekregen u hiervoor in rechte te betrekken.

Daarnaast kaartte cliënt nog de volgende zaken aan, waaromtrent ik u verzoek mij daarover binnen 8 dagen te willen informeren:

1.
1. Cliënt is vanaf april 2009 bij u in dienst voor - thans - 38 uur per week, maar heeft tot dusver nimmer vakantiegeld ontvangen. Hij ontkent dat afgesproken zou zijn dat zijn loon van € 1.400,= netto per maand inclusief vakantiegeld is. Hoe verklaart u dit?

2.
2. (...)

3.
3. Cliënt heeft recht op vakantiedagen, maar heeft tot dusver maar één week vrij mogen krijgen in 2010. Ook ten aanzien hiervan staat cliënt op een correcte naleving van de wettelijke regeling terzake c.q. Horeca-CAO (...)”

(vii) Tussen de advocaten van partijen is hierna gecorrespondeerd over de mogelijkheid om de arbeidsrelatie in der minne te beëindigen, maar zij hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken.

(viii) Eind januari 2011 heeft Delphi [appellant] opgeroepen zich weer bij haar te melden voor het verrichten van werkzaamheden. [appellant] heeft daaraan op 28 januari 2011 gevolg gegeven en hij heeft zich vervolgens op 31 januari 2011 ziek gemeld.

(viii) Bij brief van 4 februari 2011 heeft de advocaat van [appellant] aan Delphi (onder meer) geschreven:

“Vanmiddag belde cliënt mij weer en vertelde dat hijnog steeds
geen loon heeft ontvangen over de afgelopen maanden. Hij heeft daar herhaaldelijk bij uw cliënte om verzocht, maar hij wordt gewoonweg niet betaald. Om die reden staakt hij dan ook met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden, nu uw cliënt immers in verzuim is hem het loon te betalen.”

(ix) Op 7 februari 2011 is [appellant] op staande voet ontslagen. In de brief van de advocaat van Delphi van die datum is dat ontslag op staande voet als volgt toegelicht:

“
Zoals uw cliënt genoegzaam bekend heeft hij een schuld aan zijn werkgever, die is verrekend met het uw cliënt toekomende salaris. Van verzuim kan reeds daarom geen sprake zijn.

Ondertussen is gebleken dat uw cliënt ondanks zijn ziekmelding elders aan het werk is gegaan. Op vrijdag bleek hij werkzaam te zijn bij een Grieks restaurant in Alkmaar. De eigenares daarvan heeft dit telefonisch bevestigd en dit is door meerdere getuigen vastgesteld. Op zaterdag heeft uw cliënt met mijn cliënt een afspraak gemaakt om om 12.00 uur bij restaurant Delphi langs te komen voor een gesprek. Hij is zonder afbericht niet verschenen op het gesprek.

(...) Dat uw cliënt ook zaterdag niet thuis was bleek uit de verklaring van de vriendin van de heer [appellant] dat hij op dat moment op zijn werk was en werkzaam is in Zaandam bij een vleesverwerkend bedrijf.

Mitsdien is duidelijk dat uw cliënt werk weigert onder het mom ziek te zijn, maar elders wel betaald werk verricht.

U zult begrijpen dat deze handelwijze voor de werkgever onacceptabel is en uw cliënt wordt hierbij op staande voet ontslagen. De redengeving treft u hiervoor aan.”

(ix) [appellant] heeft in het einde van het dienstverband berust, maar zich wel beroepen op de onregelmatigheid van het ontslag.

( x) De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze afwijzing en de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd komt [appellant] in hoger beroep op.

3.2.

In de eerste plaats is de vraag aan de orde of het ontslag op staande voet door Delphi van [appellant] op 7 februari 2011 rechtsgeldig is gegeven. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.3.

De advocaat van [appellant] heeft Delphi bij brief van 4 februari 2011 meegedeeld dat [appellant] zijn werkzaamheden in verband met het verzuim van Delphi om hem zijn loon te betalen met onmiddellijke ingang zou staken c.q. opschorten. Dat beroep op opschorting was naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd. Reeds vanaf december 2010 ontving [appellant] geen loon meer. Het verweer van Delphi dat zij het salaris van [appellant] mocht verrekenen met de schuld die [appellant] ingevolge de in het verleden aan hem uitbetaalde voorschotten aan haar had, gaat niet op. Die schuld van [appellant] aan Delphi rechtvaardigde immers in de eerste plaats niet dat zij het gehele salaris van [appellant] over de maand december 2010 niet meer uitbetaalde. Het is een feit van algemene bekendheid dat een werknemer zijn salaris nodig heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat [appellant] door het uitblijven van salarisbetalingen in financiële problemen zou komen, was door de advocaat van [appellant] in zijn brief van 6 januari 2011 aan Delphi meegedeeld. Hierbij komt dat uit niets blijkt dat Delphi [appellant] heeft meegedeeld waarom zijn salaris over december 2010 feitelijk niet uitbetaald werd. Van Delphi mag verlangd worden dat zij, gelet op de drastische consequenties van een algehele verrekening, [appellant] hiervan op duidelijke wijze op de hoogte zou hebben gebracht. Ten slotte is het standpunt van Delphi in haar brief aan [appellant] van 7 februari 2011 dat zij geen salarisbetalingen meer behoefde te doen, omdat zij die kon verrekenen met de schuld van [appellant], onhoudbaar, omdat van de totale oorspronkelijke schuld die [appellant] tot juli 2010 had opgebouwd (€ 4.850,= en na verrekening met de bedragen van respectievelijk € 500,=, € 400,=, € 400,=, € 500,= en € 1.000,= van het loon over de maanden juli 2010 tot en met november 2010, dus in totaal € 2.800,=, en de verrekening met het salaris van december 2010 van € 1.400,=) per ultimo januari/begin februari 2011 niet meer dan € 650,= openstond. Delphi was derhalve gehouden in elk geval nog € 750,= aan loon over de maand januari 2011 te betalen. Door halsstarrig vol te houden dat zij geen loonbetalingsverplichting had, was Delphi desondanks in verzuim en was [appellant] gerechtigd zijn werkzaamheden op te schorten, zoals hij met zijn brief van 4 februari 2011 aan Delphi heeft gedaan. Een en ander brengt mee dat Delphi geen grond had [appellant] te verwijten dat hij na 4 februari 2011 niet op het werk verscheen. Ook als hij niet toen ziek zou zijn geweest (hetgeen het standpunt van Delphi is), zou hij zijn werk niet hebben behoeven te hervatten. Het ontslag op staande voet is ten onrechte gegeven.

3.4.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] zich terecht op de onregelmatigheid van het hem gegeven ontslag heeft beroepen. Grief 3 is gegrond. De vordering van [appellant] tot betaling van schadevergoeding op de voet van artikel 7:680 lid 1 BW Pro ([appellant]’ vordering onder 3) is voor toewijzing vatbaar. Delphi heeft niet weersproken dat bij regelmatige opzegging het dienstverband tot en met 31 maart 2011 zou hebben voortgeduurd. De toe te wijzen gefixeerde schadevergoeding is daarom het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de periode 7 februari tot en met 31 maart 2011, zoals door [appellant] is gevorderd. [appellant] vordert tevens (vordering onder 2) om voor recht te verklaren dat het hem gegeven ontslag ‘nietig’ is. Die vordering zal worden afgewezen omdat [appellant] zelf heeft gesteld dat hij zich bij het einde van zijn dienstverband neerlegt en zich alleen wenst te beroepen op de onregelmatigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet.

3.5.

In het voorgaande is reeds aan de orde gekomen dat Delphi na verrekening van de aan [appellant] in het verleden betaalde voorschotten, nog € 750,= aan [appellant] verschuldigd is terzake van loon tot en met 31 januari 2011. Over de periode 1 tot en met 7 februari 2011 is € 350,= netto toewijsbaar. Slechts in zoverre kan de loonvordering van [appellant] (vordering onder 1) worden toegewezen. Grief 2 slaagt ten dele.

3.5.

Met betrekking tot de vordering van [appellant] tot betaling van “vakantiegeld” (vordering onder 4) geldt het volgende. Ingevolge artikel 15 van Pro de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) heeft de werknemer jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon met eventuele bijkomende uitkeringen en behoudens indien de som van het loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt. Dat dit laatste aan de orde zou zijn, is door Delphi niet gesteld, noch is dit gebleken. [appellant] heeft erop gewezen dat ook de toepasselijke CAO Horeca een aan de werknemer toekomende vakantiebijslag noemt van 8%. Behoudens het bepaalde in artikel 17 lid 2 en Pro 3 Wmm wordt de vakantiebijslag in de maand juni uitbetaald. Delphi heeft niet aangetoond dat tussen partijen is overeengekomen dat van dit betaaltijdstip is afgeweken (de arbeidsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd). Uit de omstandigheid dat op de loonstroken een bedrag voor “opname reservering vak.geld/-dagen” wordt vermeld, kan dat niet worden afgeleid. Het betoog van Delphi dat in het maandloon van [appellant] de vakantiebijslag was inbegrepen wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De onderhavige vordering is toewijsbaar, waarbij het hof zal uitgaan van een dienstverband met ingang van 11 mei 2009 en het genoemde percentage van 5% zal beschouwen als een klaarblijkelijke, ook door Delphi als zodanig te begrijpen verschrijving en zal uitgaan van een vakantiebijslag van 8%. Grief 1 is terecht voorgesteld.

3.6.

De vordering tot betaling van vergoeding van 41 niet genoten vakantiedagen heeft Delphi niet anders bestreden dan dat het loon van [appellant] mede inclusief vakantiedagen zou zijn en dat hij “meer vakantiedagen (heeft) opgenomen dan hem op grond van zijn arbeidsovereenkomst toekwam”. Deze betwisting is tegenover de stelling van [appellant] dat hij over het jaar 2010 maar één week vrij heeft kunnen nemen, onvoldoende. Delphi heeft bij memorie van antwoord te kennen gegeven geen administratie te hebben bijgehouden van de opname van vakantiedagen door haar werknemers. Dat moet voor haar rekening blijven. Zij heeft geen concrete omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat het haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet meer beschikt of kan beschikken over gegevens met betrekking tot het aantal opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. Delphi heeft nog aangevoerd dat met [appellant] is overeengekomen dat hij, zonder dat zijn salaris daarop is aangepast, in plaats van zes dagen per week vijf dagen per week is gaan werken en dat zo de vrije dagen van [appellant] werden geregeld. Nog daargelaten dat dit verweer moeilijk te verenigen valt met de stelling van Delphi dat haar restaurant maar vijf dagen per week open is, heeft [appellant] de juistheid van dit verweer gemotiveerd weersproken en is de enkele schriftelijke verklaring van klaarblijkelijk een werknemer van Delphi (K. Gousgounis, productie 3 bij memorie van antwoord) niet voldoende om het verweer van Delphi als voldoende onderbouwd te beschouwen, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Delphi heeft geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof zal de onderhavige vordering van [appellant] toewijzen.

3.7.

Ten slotte heeft [appellant] de wettelijke verhoging gevorderd over de loonvordering, de gefixeerde schadevergoeding, de vakantiebijslag en de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en wettelijke rente over al deze bedragen. De vordering betreffende de wettelijke verhoging is toewijsbaar over de toegewezen loonvordering, de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en de gevorderde vakantiebijslag. Het hof ziet aanleiding deze verhoging te matigen tot twintig procent. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ligt als onbestreden voor toewijzing gereed.

4.Slotsom en proceskosten

De grieven slagen ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] worden toegewezen zoals hierna weer te geven. Als op onderdelen in het ongelijk gestelde partij wordt Delphi veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Delphi om aan [appellant] te voldoen:

1. het per einde arbeidsovereenkomst (7 februari 2011) verschuldigde bedrag van € 1.100,= netto aan loon,

2. het vakantiegeld van 8% over het nettoloon van € 1.400,= per maand over de periode van 11 mei 2009 tot en met 7 februari 2011,

3. ter zake van schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag het met een nettobedrag van € 1.400,= per maand corresponderende brutobedrag te vermeerderen met acht procent loon (vakantiegeld) over de periode 8 februari 2011 to en met 31 maart 2011, te vermeerderen met 8%.

4. een vergoeding van 41 niet-genoten vakantiedagen ad € 74,40 netto per dag,

5. de wettelijke verhoging over de hiervoor onder 1 tot en met 4 toegewezen bedragen, gemaximeerd tot 20%,

6. de wettelijke rente over de hiervoor onder 1 t/m 4 toegewezen bedragen met ingang van de datum waarop zij opeisbaar zijn,

7. bepaalt dat Delphi gehouden is de over de onder 1 tot en met 4 genoemde bedragen af te dragen loonbelasting en premies te voldoen aan de Belastingdienst, zodat [appellant] daarvoor niet kan worden aangesproken,

veroordeelt Delphi in de kosten van de eerste aanleg tot op 17 augustus 2011 aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 161,81 aan verschotten en € 400,= voor salaris,

veroordeelt Delphi in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] in hoger beroep begroot op € 374,81 aan verschotten en € 1.896,= voor salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.