ECLI:NL:GHAMS:2013:1774

Uitspraak

parketnummer: 23-004095-10

datum uitspraak: 5 juni 2013

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Haarlem van 14 september 2010 in de strafzaak onder parketnummer 15-801047-10 tegen

[verdachte]

[geboren]

[plaats].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2011 en 22 mei 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

zij op of omstreeks 01 september 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van HongKong Sar (voorzien van het nummer [paspoortnummer])(op naam gesteld van[verdachte], [geboren]), waarvan zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren

De raadsvrouw heeft zich – kort samengevat – met verwijzing naar specifieke regelgeving en met name genoemde (Europese) jurisprudentie op het standpunt gesteld dat:

de controle van haar cliënte heeft plaatsgehad in strijd met de Schengengrenscode en zonder dat daarvoor overigens een juridische basis aanwezig was;

de controle uitsluitend heeft plaatsgevonden omdat haar cliënte een Aziatisch uiterlijk had.

Een en ander is een zo ernstige schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel waardoor de belangen van haar cliënte ernstig zijn geschaad, dat bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn.

Er onduidelijkheid is met betrekking tot de tijdsaanduiding in de processen-verbaal van bevindingen en voorgeleiding; zij heeft daaraan de conclusie verbonden dat haar cliënte na de termijn van inverzekeringstelling in vrijheid had moeten worden gesteld, hetgeen ten onrechte niet is geschied waardoor de belangen van de verdachte zijn geschonden.

Onzorgvuldigheden in de wijze van opmaken van het proces-verbaal van verhoor door de KMAR ertoe hebben geleid dat de woorden van haar cliënte niet juist zijn weergegeven. Verschillen tussen deze en latere verklaringen van haar cliënte kunnen daarom niet bijdragen aan het bewijs dat zij wist dat het paspoort vals was.

Haar cliënte niet kon weten en geen redenen had om te vermoeden dat het paspoort vals was. Zij is analfabeet en kon dus niet lezen wat in het paspoort stond. Zij woont op het platteland in China en het is onbekend wat daar de gebruikelijke wijze is om aan een paspoort te komen.

(subsidiair) Haar cliënte het slachtoffer van mensenhandel is en gelet op de aanwijzing OM dienaangaande artikel 9a van het wetboek van strafrecht had moeten worden toegepast.

De advocaat-generaal heeft hiertegen ingebracht dat op grond van het aanvullend proces-verbaal van 28 januari 2013 kan worden vastgesteld dat met betrekking tot de controle van de verdachte aan de jurisprudentiële eisen is voldaan en dat de controle op valse documenten tot de taken van de Marechaussee op Schiphol behoort. De verdachte werd niet zonder aanleiding gecontroleerd. Het taalgebruik van de verdachte was een aanwijzing voor fraude, aangezien zij geen Engels sprak, terwijl onderdanen van Hongkong de Engelse taal in het algemeen wel machtig zijn. Zo er al verdenking was voor nog een ander strafbaar feit, was dat voor mensensmokkel, niet voor mensenhandel.

Het hof overweegt met betrekking tot de respectievelijke verweren als volgt.

Het ten laste gelegde feit vond plaats op 1 september 2010; dat was ná de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaken Melki en Abdeli en vóór de inwerkingtreding van artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit op 1 januari 2013. Dat artikel beoogt – kort gezegd – met betrekking tot controles aan de binnengrenzen van het Schengengebied in het noodzakelijke kader te voorzien om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles. Het hof zal de zaak beoordelen tegen de achtergrond van genoemde beslissing en de jurisprudentie die daarop is gevolgd.

In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van “aanleiding en onderzoek aangeboden documenten” van het expertisecentrum Identiteitsfraude en Documenten van de Marechaussee op Schiphol dat onder andere inhoudt de conclusie dat het door de verdachte meegevoerde paspoort vals is; het geeft tevens een beschrijving van de kenmerken die tot dit oordeel hebben geleid.

Het proces-verbaal vermeldt verder dat op 1 september 2010 een met de uitoefening van Mobiel Toezicht Vreemdelingen belaste Marechaussee op Schiphol ten behoeve van onderzoek naar de juistheid van de gegevens in een nationaal paspoort van Hong Kong en een instapkaart voor een vlucht uit Athene zich bij dat centrum had vervoegd, vergezeld van een vrouw die hem ter controle die documenten had overhandigd. (dossierparagraaf 0.5).

Bij aanvullend proces-verbaal van 28 januari 2013 heeft laatstgenoemde Marechausseemedewerker gerelateerd hoe hij in contact met de verdachte is gekomen.

In het kader van de “Mobiel Toezicht Veiligheidcontrole” van de dienst grensbewaking was hij belast met de uitoefening van grenstaken. Hij bevond zich aan de
gatewaaruit passagiers van een vlucht uit Athene kwamen. Hij zag daartussen een hem onbekende vrouw met een Aziatisch uiterlijk. Omdat haar uiterlijk afweek van – naar het hof begrijpt – de doorsnee passagier besloot hij haar te controleren.

Met betrekking tot deze keuze is vermeld dat het personeel van het “Sluisteam” (het hof begrijpt: het team dat is belast met de eerdergenoemde “Mobiel Toezicht Veiligheidcontrole”) steekproefsgewijs controleert en dat de keuze voor welke passagier onderworpen wordt aan controle wordt gemaakt wordt op basis van de ervaring en kennis van dat team.

Het gaat in deze om een passagier die vanuit een ander Schengenland op Schiphol aankwam.

Uitgangspunt in een dergelijk geval – overschrijding van een binnengrens – is, dat geen grenscontrole plaats vindt (artikel 20 Schengengrenscode). Uitzonderingen zijn (Schengengrenscode art. 21) mogelijk: op grond van de politiebevoegdheid, overeenkomstig de nationale wetgeving en mits dat niet het effect heeft als grenscontroles.

Uitoefening van politiebevoegdheden kan met name niet datzelfde effect hebben indien de uitoefening van die bevoegdheden:

niet grenstoezicht tot doel hebben
gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van de grensoverschrijdende criminaliteit
worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen
op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of – nog afgezien van het ten tijde van het ten laste gelegde ontbreken van een regeling waarin thans artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit voorziet en de vermelding dat de controle plaats vond in het kader van “grenstaken” (hetgeen de vraag de opwerpt of in deze de controle niet primair grenstoezicht als doel had) – op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld of voor de controle van de verdachte – niet zijnde grenscontrole – voldoende wettelijke basis of goede reden was.

Dat antwoord luidt negatief.

Hiervoor is reeds aangeduid dat ten tijde van het ten laste gelegde artikel 4.17a Vreemdelingenbesluit nog niet van toepassing was.

Het aanvullend proces-verbaal vermeldt dat sprake was van steekproefsgewijze controle “op profiel”. Nu –naar het gemene spraakgebruik leert- een steekproef een proef is die men op een willekeurige plaats of bij een willekeurig persoon neemt moet worden vastgesteld dat het hier niet om een steekproef ging; noch ten aanzien van de plaats (Schiphol, de
gatevoor passagiers van een vlucht uit Athene), noch met betrekking tot de persoon (Aziatisch uiterlijk) berustte de keuze op willekeur.

Was er dan een andere reden – zoals het profiel van de verdachte - die toepassing van de politiebevoegdheden kon billijken?

Het aanvullend proces-verbaal vermeldt met betrekking tot kennis en ervaring van het desbetreffende team die tot de keuze heeft geleid verdachte aan controle te onderwerpen:

doorgaans komen van deze vlucht passagiers met de Nederlandse en Griekse nationaliteit,
doorgaans komen van deze vlucht personen van Irakese, Iraanse en Afrikaans origine met valse documenten,
met betrekking tot deze vlucht worden veel mensensmokkelincidenten gesignaleerd,
vreemdelingen, veelal met de Chinese nationaliteit, trachten illegaal via Schiphol het Schengengebied of Europa in te reizen,
vreemdelingen met de Chinese nationaliteit die illegaal willen inreizen in Nederland/het Schengengebied maken veelal gebruik van valse, vervalste of

Uit deze opsomming kan evenwel niet blijken van een andere reden tot controle dan de reeds gememoreerde geenszins als steekproefsgewijs aan te merken, op het uiterlijk van de verdachte gerichte selectie.

Kan, ten slotte, anderszins op grond van de redelijke taakuitoefening controle door de beugel? Het dossier geeft geen feiten en omstandigheden die – al dan niet in onderling verband en samenhang bezien - het kader schetsen waaruit kan worden afgeleid dat controle van de identiteitsdocumenten noodzakelijk was.

Het hof stelt daarom vast dat er geen wettelijke grond was voor de uitgevoerde controle. In het voorbereidend onderzoek is derhalve een vorm verzuimd die onherstelbaar is en dus een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, lid 1, Sv.

Vervolgens moet bij het bepalen van het gevolg dat dit vormverzuim met zich brengt rekening gehouden worden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Met betrekking tot de belangen van de verdachte die daardoor geschonden zouden zijn, overweegt het hof allereerst dat de raadsvrouw die niet anders dan met een verwijzing naar een algemeen beginsel heeft aangeduid.

Het hof stelt voorts vast dat de verdachte niet tot de kring van personen hoort die aanspraak kunnen maken op de uit de Europese Unie- en, in het bijzonder, de Schengen-verdragen voortvloeiende rechten met betrekking tot het vrije verkeer van personen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte onderdaan van een staat die partij is bij de genoemde verdragen. Zij had ook geen visum voor een van deze landen. Mede om die reden ziet het hof –alles afwegende- in het vormverzuim geen aanleiding om over te gaan tot uitsluiting van bewijs.

Wel zal het hof wegens dit verzuim de hoogte van de straf verlagen.

Het verweer met betrekking tot de tijdstippen van aanhouding en voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie is, blijkens het proces-verbaal, niet gevoerd ten tijde van de voorgeleiding bij de rechter-commissaris, waar de rechtmatigheid van aanhouding en inverzekeringstelling werd behandeld en de vordering tot bewaring werd behandeld. Uit dit proces-verbaal blijkt tevens dat de rechter-commissaris de aanhouding en inverzekeringstelling niet onrechtmatig heeft geoordeeld.

Tegen een dergelijke beslissing staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op een onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op (vermeende) verzuimen bij de aanhouding of de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

Het proces-verbaal van verhoor wordt niet voor het bewijs gebruikt. De betrouwbaarheid ervan hoeft dan ook niet te worden getoetst.

De verdachte heeft bij de politierechter verklaard dat iemand anders het paspoort voor haar heeft gekocht. Nu zij het paspoort niet bij de bevoegde autoriteiten heeft aangevraagd en verkregen, had zij redelijkerwijs moeten vermoeden dat het paspoort vals was. Het feit dat dat zij analfabeet zou zijn, wat daarvan zij, doet aan het voorgaande niet af. Dat de verdachte van het Chinese platteland zou komen is niet nader onderbouwd en overigens niet aannemelijk geworden.

Noch uit het dossier, noch uit de verklaring die de verdachte heeft afgelegd, volgen voldoende aanwijzingen om aan te nemen dat de verdachte slachtoffer was van mensenhandel. Er was derhalve geen reden voor het Openbaar Ministerie om de zaak vanwege dergelijke aanwijzingen te seponeren, noch is er voor het hof aanleiding om om die reden toepassing te geven aan artikel 9a Sr.

Gelet op het voorgaande falen alle verweren.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 1 september 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van HongKong Sar, voorzien van het nummer [paspoortnummer], op naam gesteld van[verdachte], [geboren], waarvan zij redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals was.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het bewezen verklaarde levert op:

in het bezit zijn van een reisdocument waarvan zij redelijkerwijs moet vermoeden, dat het vals is.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft bij haar inreis in Nederland gebruik gemaakt van een paspoort waarvan zij redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals was. In het maatschappelijk verkeer behoort men erop te kunnen vertrouwen dat ter identificatie gebruikte ambtelijke stukken, zoals legitimatiebewijzen en reisdocumenten, een juiste weergave bevatten van de daarin vermelde gegevens.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 mei 2013 is de verdachte niet eerder in Nederland strafrechtelijk veroordeeld.

In het voordeel van de verdachte weegt het hof mee dat er geen wettelijke grond was voor de paspoortcontrole en dat er aldus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Om die reden acht het hof in plaats van de in soortgelijke gevallen gebruikelijk op te leggen gevangenisstraf van 2 maanden,een gevangenisstraf van 5 weken in beginsel passend en geboden, waarbij het hof ook acht slaat op de ter terechtzitting aan de orde gekomen persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Nu de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de fase van hoger beroep is geschonden, zal het hof evenwel in plaats van laatstgenoemde straf, een gevangenisstraf van een maand met aftrek van voorarrest opleggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

een nationaal paspoort van Hong Kong.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. P.C. Kortenhorst en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van A.N. Biersteker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 juni 2013.