ECLI:NL:GHAMS:2013:1674

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.107.438/01

rolnummers rechtbank : CV 09-31135 en CV 11-26822 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013

inzake

[APPELLANT],

wonend te [woonplaats],

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. H.M. Meijerink te Amsterdam,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEÏNTIMEERDE SUB 1], gevestigd te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEÏNTIMEERDE SUB 2], gevestigd te [woonplaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

[GEÏNTIMEERDE SUB 3], gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk (in enkelvoud) [geïntimeerde sub 1] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 9 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 maart 2012, gewezen tussen enerzijds [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie in de zaak met rolnummer CV 09-31135 en als eiser in oppositie en in reconventie in de zaak met rolnummer CV 11-26822 en anderzijds [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie in de zaak met rolnummer CV 09-31135 en verweerster in oppositie en in reconventie in de zaak met rolnummer CV 11-26822.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

[appellant] heeft drie monsters van vloerbedekking ter griffie gedeponeerd.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 januari 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. Meijerink voornoemd en [geïntimeerde sub 1] door mr. J. Sinnige, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen en die van [appellant] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Voor het geval de gebreken waarvan [appellant] herstel verlangt inmiddels door [geïntimeerde sub 1] zijn verholpen, vordert [appellant] dat het hof [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen het gehuurde in goede en bewoonbare staat binnen zeven dagen aan [appellant] op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof het principaal hoger beroep zal verwerpen en [appellant] in het incidenteel hoger beroep alsnog zal veroordelen tot betaling van € 29.750, inclusief btw, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de daarop gevallen kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het in de zaak met rolnummer CV 09-31135 gewezen tussenvonnis van 5 februari 2010 onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1. [

appellant] heeft van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde sub 1] de woning aan [adres] gehuurd. [geïntimeerde sub 1] is sinds 24 maart 2009 eigenaar en verhuurder van deze woning.

3.2.

In september 2009 heeft [appellant] de zaak met rolnummer CV 09-31135 (hierna ook: zaak 1) bij de kantonrechter aanhangig gemaakt. Hij heeft in die procedure gesteld dat de vloer van het gehuurde dermate is verzakt dat een gevaarlijke situatie is ontstaan en gevorderd dat hij zal worden gemachtigd de balklaag en de vloer te herstellen op kosten van [geïntimeerde sub 1], dan wel dat [geïntimeerde sub 1] zal worden veroordeeld tot herstel van de vloer. [geïntimeerde sub 1] heeft als verweer in conventie en als grondslag voor haar vordering in reconventie aangevoerd dat het gebrek aan de vloer door toedoen van [appellant] is ontstaan. Aan de vordering in reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] ook andere gestelde tekortkomingen van [appellant] ten grondslag gelegd. In reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en vergoeding van de kosten van het herstel van de vloer gevorderd.

3.3.

In het tussenvonnis van 5 februari 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat het debat tussen partijen over de aansprakelijkheid voor het gebrek van het gehuurde noodzaakt tot benoeming van drie deskundigen om het gebrek te inventariseren en beschrijven, de oorzaak of oorzaken daarvan te onderzoeken en na te gaan of het gebrek is veroorzaakt of beïnvloed door één of meer van de door partijen over en weer aangedragen factoren. Bij tussenvonnis van 19 februari 2010 zijn vervolgens Ing. E.W. Albers re, E.W. Lopes Cardozo en Ir. H. Versteeg tot deskundigen benoemd. Zij hebben op 29 april 2011 hun deskundigenbericht uitgebracht.

3.4.

In de nadien door [geïntimeerde sub 1] aanhangig gemaakte zaak met rolnummer CV 11-26822 (hierna ook: zaak 2) is [appellant] bij dagvaarding van 26 juli 2011 in verzet gekomen van het op 22 juni 2011 onder rolnummer CV 11-18580 tussen partijen gewezen verstekvonnis, waarbij hij is veroordeeld wegens een betalingsachterstand van ruim drie maanden huur (de maanden maart, april en mei 2011 en een nog openstaand bedrag van € 9,50 ter zake van een eerdere huurachterstand). Hij heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij de huur niet is verschuldigd omdat de woning niet te bewonen is. In reconventie heeft hij betaling gevorderd van een bedrag van € 5.015,85 ter zake van de zijns inziens onverschuldigd betaalde huurpenningen vanaf 24 maart 2009 tot en met december 2010.

3.5.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in beide zaken uitspraak gedaan.

3.5.1.

In zaak 1 heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar de inhoud van het deskundigenbericht, als volgt overwogen. Er is sprake van een ernstig door houtrot aangetaste houten vloerconstructie, een groot deel van de vloerbalken is gebroken en de houten ondervloer onder de laminaat afwerkvloer is over grote oppervlakte verrot. Tussen de laminaatvloer en de ondervloer is een dampremmende laag aangetroffen te weten een zogenoemde stucloper. Ook de bovenzijde van de balken is ernstig aangetast. Het gebrek aan de vloer is, naar het oordeel van de kantonrechter, ontstaan door toedoen van [appellant], omdat hij een laminaatvloer over die stucloper heeft gelegd of laten leggen. Deze dampremmende laag onder de aldus onoordeelkundig gelegde laminaatvloer verklaart waarom de in 2004 nog gedeeltelijk herstelde vloer al na zo’n relatief korte tijd in zijn geheel aan vervanging toe was. Dit moet naar het oordeel van de kantonrechter worden aangemerkt als een zodanige wanprestatie en slecht huurderschap dat de vordering in reconventie strekkende tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is. Die schade heeft zich eerst in volle omvang geopenbaard nadat [geïntimeerde sub 1] de eigendom van het gehuurde had verworven, zodat haar een vorderingsrecht toekomt. De vordering van [geïntimeerde sub 1] tot vergoeding van de kosten van herstel van de vloer is niet toewijsbaar geoordeeld omdat de door [geïntimeerde sub 1] gewenste aanleg van een kelderbak onder het pand in combinatie met funderingsherstel ten behoeve van een splitsingsvergunning de aanleg van een nieuwe vloer hoe dan ook noodzakelijk maakt.

3.5.2.

Daarop heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in conventie afgewezen en in reconventie de huurovereenkomst ontbonden, [appellant] veroordeeld de woning binnen acht dagen te ontruimen en het meer of anders gevorderde afgewezen. [appellant] is voorts veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.

3.5.3.

In zaak 2 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] heeft erkend dat de huur laatstelijk € 250,10 per maand bedraagt, dat hij deze huur een aantal maanden onbetaald heeft gelaten en dat daarmee een bedrag van € 750,59 gemoeid kan zijn. Het verweer van [appellant] en de daaraan verbonden tegenvordering tot terugbetaling van huur kunnen niet slagen, omdat hij het gebrek zelf heeft veroorzaakt. De kantonrechter heeft vervolgens het verzet ongegrond verklaard, de tegenvordering afgewezen en [appellant] belast met de kosten van het verzet en van de reconventie.

3.6.

Nadat de vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in een door hem aanhangig gemaakt executiegeschil was afgewezen, heeft hij de woning ontruimd voor 30 maart 2012, de datum waartegen de ontruiming was aangezegd.

3.7. [

appellant] is in het principale hoger beroep met de grieven 1 tot en met 4 opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter over de toerekening van het gebrek aan de vloer. Grief 8 van [appellant] is gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde sub 1] een vorderingsrecht toekomt (zaak 1). Deze laatste grief is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval ook in hoger beroep wordt geoordeeld dat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd.

De grief van [geïntimeerde sub 1] in het incidentele hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde schadevergoeding van € 29.750,= (zaak 1).

De grieven 5 en 6 van [appellant] zijn achtereenvolgens gericht tegen het ongegrond verklaren van het verzet en de afwijzing van de in de verzetprocedure ingestelde reconventionele vordering strekkende tot terugbetaling van huurpenningen (zaak 2). Grief 7 betreft de beslissingen in beide zaken over de proceskosten.

3.8.

De grieven
1 tot en met 4 in principaal appelen
de grief in incidenteel appellenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het gebrek aan de vloer

3.8.1.

Ter toelichting op zijn grieven heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter onjuiste conclusies heeft getrokken uit het deskundigenrapport, onder meer omdat de deskundigen ook te kennen hebben gegeven dat bij het leggen van een gangbare vloerafwerking zoals vinyl of linoleum mogelijk van eenzelfde problematiek sprake zou zijn geweest. Voor wat betreft het dampwerend zijn verschillen deze vloerbedekkingen niet van een stucloper. [appellant] wist niet dat sprake was van een aardvochtige bodem en dat er geen bodemafsluiter aanwezig was en dat hij daarom geen – gangbare – dampwerende vloerbedekking zou mogen leggen. Hij behoefde dat ook niet te weten. De kantonrechter heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd en dat hem slecht huurderschap kan worden verweten, aldus [appellant].

3.8.2. [

geïntimeerde sub 1] heeft hiertegen ingebracht dat het deskundigenbericht niet anders kan worden gelezen dan dat de stucloper de hoofdoorzaak van het gebrek is. Het gebruik van het woord ‘mogelijk’ door de deskundigen duidt aan dat zij niet met zekerheid kunnen zeggen dat het aanbrengen van een gangbare vloerbedekking als vinyl of linoleum tot eenzelfde problematiek had geleid. Het laten liggen van een stucloper is van geheel andere aard dan het leggen van een gangbare vloerbedekking. Het zou [appellant] wellicht niet kunnen worden verweten als hij op zijn vloer vinyl of linoleum had aangebracht, mits hij uiteraard voorafgaand toestemming zou hebben gevraagd en gekregen. [appellant] heeft verzuimd na door hem uitgevoerde werkzaamheden de stucloper te verwijderen. Dat is wel degelijk verwijtbaar. Het spreekt weliswaar voor zich dat het fenomeen van de aardvochtige bodem in elk geval ook zal spelen in de rest van de wijk waarin de woning is gelegen, zo al niet in heel Amsterdam, maar onder iedere woning in Amsterdam hoeft niet elke vier jaar de balkenlaag van de begane grond te worden vervangen. In de periode voor 2004, voordat [appellant] zijn aanbouw had gerealiseerd, was daar ook in zijn woning geen noodzaak toe, aldus nog steeds [geïntimeerde sub 1].

3.8.3.

De deskundigen hebben in het deskundigenbericht onder 3.3, voor zover hier van belang, onder meer het volgende geschreven (onderstreping van de deskundigen):

‘De aangetroffen aantasting van het vloerhout en de houten balken dient in hoofdzaak te worden toegeschreven aan het optreden van condensatie tussen de houten vloer en de direct op deze vloer (…) aangebrachte dampremmende laag.

Kenmerk van deze afsluitende laag is dat deze de gebruikelijke droging van het vochtig geworden vloerhout naar boven verhindert. Als gevolg van de hoge luchtvochtigheid in de kruipruimte zal gedurende het winterseizoen nagenoeg geen droging aan de onderzijde kunnen plaatsvinden. Het gevolg is dat de betreffende houten delen gedurende langere periode vochtig blijven en als gevolg hiervan worden aangetast.

Van het optreden van condensatie ter plaatse van de houten vloerafwerking is sprake bij een lage oppervlaktetemperatuur van de houten vloer. Dat is mogelijk door koudestraling vanaf de kruipruimtebodem mogelijk in combinatie met een lagere temperatuur in de woning. Het verval van de houten vloer is mogelijk erger geworden in de periode na 2008 toen de woning niet meer werd verwarmd.

(…)

De aanwezigheid van vrij water in de kruipruimte heeft geen grotere invloed op de relatieve vochtigheid van de lucht in de kruipruimte dan indien de bodem van de gehele kruipruimte aardvochtig is. Dit laatste is in de aangetroffen kruipruimte het geval.

Bij aanwezigheid van een aardvochtige bodem is het van belang dat er sprake is van aanwezigheid van een effectieve bodemafsluiting die verdamping van vocht vanuit de bodem verhindert. Indien deze afwerking niet aanwezig is, bestaat er een reëel risico op het ontstaan van aantasting van de houten begane grondvloer.’

De deskundigen hebben daarna in het deskundigenbericht de volgende samenvatting gegeven:

‘De hoofdoorzaak van het gebrek vormt de hoge luchtvochtigheid in de kruipruimte in combinatie met de dampremmende laag. Als gevolg hiervan heeft aantasting van de vloerconstructie plaatsgevonden. De hoge luchtvochtigheid wordt in hoofdzaak bepaald door verdamping van vocht vanuit de aardvochtige bodem. Factoren als ‘de mate van ventilatie van de kruipruimte’ en ‘de aanwezigheid van vrij water’ hebben in deze situatie een ondergeschikte invloed op de optredende luchtvochtigheid.’

In bijlage 6 bij het deskundigenbericht hebben de deskundigen de reacties van partijen op het deskundigenbericht behandeld. Voor zover hier van belang staat in deze bijlage de volgende passage:

‘Zoals aangegeven in het deskundigenrapport dient de aangetroffen aantasting van het vloerhout en de houten balken in hoofdzaak te worden toegeschreven aan het optreden van condensatie tussen de houten vloer en de direct op deze vloer aangebrachte dampremmende laag.

Met het bovenstaande is bedoeld om de locatie van de condensatie aan te geven en niet aan wie de oorzaak van het gebrek te wijten is. In het deskundigenrapport is onder punt 3.3 aangegeven wat de rol van deze afsluitende laag is geweest bij de aangetroffen aantasting. Opgemerkt wordt dat er mogelijk van eenzelfde problematiek sprake zou zijn geweest indien op de vloer niet deze afsluitende laag aanwezig was maar er bijvoorbeeld een gangbare vloerafwerking van vinyl of linoleum was aangebracht.’

Onder 3.5 van het deskundigenbericht staat over de maatregelen die noodzakelijk zijn voor herstel van het gebrek, onder meer het volgende:

‘Voor het herstel van het gebrek dient de begane grondvloer te worden vernieuwd. Opgemerkt dient te worden dat een nieuwe aantasting van de houten vloer niet geheel is uit te sluiten. Bij vervanging van de huidige vloer door een nieuwe houten begane grondvloer dienen er daarom aanvullende maatregelen te worden getroffen om het risico van het optreden van een nieuwe aantasting zoveel mogelijk uit te sluiten. Zo dient er in ieder geval een deugdelijke bodemafsluiting op de bodem van de kruipruimte aan te worden gebracht. Toepassing van een dampremmende afwerking op de bovenzijde van de houten vloer dient te worden vermeden. In de kruipruimte dient ter plaatse van de achtergevel een aanvullende ventilatievoorziening te worden aangebracht met een totale netto doorlaat van ten minste 100 cm.’

3.8.4.

Het hof stelt voorop dat de bewijslast dat sprake is van wanprestatie aan de kant van [appellant] op [geïntimeerde sub 1] rust. Artikel 7:218 lid 2 BW bevat – waar het de aansprakelijkheid voor schade betreft – slechts een bewijsvermoeden waartegen tegenbewijs kan worden geleverd.

Anders dan [geïntimeerde sub 1] heeft betoogd, is het hof van oordeel dat uit het deskundigenbericht met bijlagen niet kan worden afgeleid dat het gebrek aan [appellant] kan worden verweten. Hierbij is van belang dat de deskundigen te kennen hebben gegeven dat het ontbreken van een bodemafsluiter op de bodem van de aardvochtige kruipruimte een belangrijke oorzaak van dat gebrek is en dat mogelijk van eenzelfde problematiek sprake zou zijn geweest indien niet de dampremmende stucloper aanwezig was geweest, maar bijvoorbeeld vinyl of linoleum als vloerafwerking was aangebracht. Ook al hebben de deskundigen in dit verband het woord ‘mogelijk’ gebruikt, dan nog moet er gelet op deze passage in het deskundigenbericht rekening mee worden gehouden dat ook bij het gebruik van een gangbare vloerafwerking dezelfde schade had kunnen optreden. Dat de dampremmende eigenschappen van een stucloper – zoals [geïntimeerde sub 1] in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, randnummer 16, suggereert – van geheel andere aard zijn dan gangbare vloerbedekking zoals vinyl of linoleum of ondervloeren die onder een laminaatvloer worden aangebracht, is niet onderbouwd en blijkt ook niet uit het deskundigenrapport. [geïntimeerde sub 1] heeft niet gesteld dat de huurovereenkomst of enige andere afspraak met de verhuurder [appellant] verplichtte om voor het leggen van een gangbare vloerafwerking als vinyl of linoleum voorafgaande toestemming aan de verhuurder te vragen. Evenmin is voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [appellant] had moeten begrijpen dat dampremmende vloerbedekking, althans het laten liggen van een dampremmende stucloper, in de door hem gehuurde woning niet aangewezen was in verband met de in [woonplaats] niet ongebruikelijke, aardvochtige bodem. De deskundigen hebben de aanwezigheid van de aanbouw op het terras in de tuin van het gehuurde in hun beoordeling betrokken en hebben deze aanbouw, in tegenstelling tot [geïntimeerde sub 1], niet als relevante (mede)oorzaak van het gebrek aan de vloer aangemerkt.

3.8.5.

Gelet op de hiervoor besproken bevindingen en conclusies van de deskundigen heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het gebrek aan de vloer van het gehuurde is ontstaan door toedoen van [appellant], dat hij wanprestatie heeft gepleegd en dat sprake is van slecht huurderschap. Ook overigens biedt het deskundigenrapport met bijlagen onvoldoende aanknopingspunten om tot dat oordeel te kunnen komen. Het beroep van [geïntimeerde sub 1] op artikel 7:218 lid 2 BW kan haar in het licht van de bevindingen en conclusies van de deskundigen niet baten.

3.8.6.

Het voorgaande leidt voorts tot de conclusie dat [geïntimeerde sub 1] jegens [appellant] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van herstel van de vloer. De grief in incidenteel hoger beroep – gericht tegen afwijzing door de kantonrechter van de desbetreffende vordering van [geïntimeerde sub 1] – behoeft daarom geen (verdere) bespreking. Mede gelet op de toelichting daarop in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (randnummer 21) komt het hof niet toe aan bespreking van de voorwaardelijk ingestelde
grief 8 in principaal hoger beroep, nu de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot vergoeding van de kosten van herstel niet toewijsbaar is.

3.8.7.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 4 van [appellant] slagen en dat de grief in incidenteel hoger beroep faalt.

3.9.

Het slagen van de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep wil echter nog niet zeggen dat de beslissingen in het bestreden vonnis (in zaak 1) die zijn gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] als huurder is tekortgeschoten, moeten worden vernietigd. De kantonrechter heeft immers niet alle stellingen van [geïntimeerde sub 1] besproken, die er toe strekken dat [appellant] zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen dat de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde zijn gerechtvaardigd. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof deze stellingen – waarover partijen deels ook in appel hebben gedebatteerd – thans bespreken. Uit praktische overwegingen zullen in het kader van die bespreking ook de grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep aan de orde komen.

3.10.

Het dichtzetten van de ventilatieopeningen van de kruipruimte

3.10.1. [

geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat, wanneer de stucloper geen bijzondere omstandigheid oplevert, er nog maar één plausibele verklaring overblijft voor het verrotten van de vloerbalken, te weten de dichtgezette ventilatieopeningen in de gevel, waardoor ventilatie in de kruipruimte onmogelijk was geworden. En dit terwijl [appellant] in 2004 bij het realiseren van de aanbouw erop is gewezen dat hij de ventilatieopeningen diende vrij te houden.

3.10.2.

Nu de deskundigen in hun rapport (onder 2.13.2.1) desgevraagd expliciet als hun mening hebben gegeven dat

‘de ventilatie van de kruipruimte bij aanwezigheid van een aardvochtige bodem (…) geen relevante invloed [heeft] op de heersende luchtvochtigheid’

‘[h]et (…) om deze reden niet aannemelijk [is] dat de aantasting van de houten vloer kan worden toegeschreven aan het ontbreken van ventilatieopeningen in de achtergevel’

is het hof van oordeel dat niet is gebleken van een tekortkoming aan de zijde van [appellant]. De stelling van [geïntimeerde sub 1] dat [appellant] bij het maken van de aanbouw is gewezen op het vrijhouden van de ventilatieopeningen, leidt, gelet op deze passages uit het deskundigenbericht, niet tot een ander oordeel.

3.11.

Het slechte huurderschap

3.11.1. [

geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat [appellant] de woning vanaf 2005 niet heeft gebruikt en er geen nutsvoorzieningen meer heeft gehad, zodat deze jarenlang onverwarmd is geweest. Kou en vocht hadden vrij spel, met onder meer tot gevolg dat de vloerbalken zijn verrot, althans dat het verrottingsproces is versneld. Uit artikel 7:213 BW vloeit een verplichting tot feitelijk gebruik voort als de waarde van het gehuurde bij niet gebruik achteruit gaat. [appellant] heeft ook overigens geen enkele poging gedaan de schade te beperken of te vermijden, aldus [geïntimeerde sub 1].

3.11.2.

Ook dit verwijt hangt, gelet op de stellingen van [geïntimeerde sub 1], samen met het hiervoor besproken gebrek aan de vloer. Onder 3.3 van het deskundigenrapport staat – zoals hiervoor reeds is geciteerd – onder meer het volgende:

‘Het verval van de houten vloer is mogelijk ernstiger geworden in de periode na 2008 toen de woning niet meer werd verwarmd.

In bijlage 6 bij het rapport staat voorts, voor zover hier van belang:

‘Het is dus niet dat een vochtige kruipruimte per definitie tot aantasting van de houten vloer zal leiden, maar het risico is wel aanzienlijk. In de betreffende woning hebben verschillende factoren bijgedragen aan een toename van dit risico, zoals de tijdelijk lage temperatuur in de woning en de aanwezigheid van een dampremmende afwerking op de houten vloer.’

3.11.3.

Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de – door [appellant] betwiste – stelling van [geïntimeerde sub 1] dat de woning sinds 2005 niet is gebruikt, noch verwarmd, dan nog biedt het deskundigenrapport geen aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat [appellant] hierdoor het verwijt treft dat hij zich niet als goed huurder heeft gedragen. Uit voornoemde passages uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundigen het niet gebruikt/verwarmd zijn van de woning vanaf 2008 – toen de verzakking van de vloer optrad – niet als een zelfstandige oorzaak van de (verdere) aantasting van de houten vloer aanmerken. Tegen deze achtergrond is de enkele stelling van [geïntimeerde sub 1] dat het niet verwarmen van de woning vanaf 2005 het gebrek heeft veroorzaakt (en heeft laten voorduren) onvoldoende voor de conclusie dat [appellant] een slecht huurder is. Een nadere toelichting of onderbouwing van de stelling dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen omdat hij volgens [geïntimeerde sub 1] de woning niet heeft gebruikt/verwarmd, ontbreekt. Derhalve is onvoldoende gebleken van een tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt.

3.11.4. [

geïntimeerde sub 1] heeft in eerste aanleg voorts aangevoerd dat [appellant] zonder toestemming wijzigingen/veranderingen aan het gehuurde heeft aangebracht. Het gaat daarbij om meergenoemde aanbouw. [geïntimeerde sub 1] heeft deze aanbouw met name besproken in het kader van het gebrek aan de vloer, waarvan hiervoor reeds is overwogen dat dit geen tekortkoming oplevert. Zij heeft echter tevens gewezen op het bepaalde in artikel 7:215 lid 1 BW, stellende dat het plaatsen van de aanbouw zonder toestemming van de eigenaar een toerekenbare tekortkoming is (cva/cve randnummer 32). Het hof acht deze stelling onvoldoende toegelicht. Nog daargelaten dat [appellant] tot zijn verweer heeft aangevoerd dat reeds bij aanvang van de huur een aanbouw ter plaatse was en dat hij daaraan slechts herstel- en onderhoudswerkzaamheden heeft verricht, heeft [geïntimeerde sub 1] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hier sprake is van een tekortkoming van [appellant] die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt. Verder is gesteld noch gebleken dat [appellant] hierop vóór deze procedure door een van de opvolgende verhuurders is aangesproken.

3.11.5. [

geïntimeerde sub 1] heeft in eerste aanleg ten slotte aangevoerd dat [appellant] in 2004 bij werkzaamheden aan de aanbouw brandschade heeft veroorzaakt en dat hij de woning zonder toestemming meermalen heeft onderverhuurd. Beide verwijten betreffen gedragingen van [appellant] die hebben plaatsgevonden voordat [geïntimeerde sub 1] eigenaar van de woning werd. [appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij de woning meermalen heeft onderverhuurd. Hij heeft in hoger beroep een verklaring van 10 april 2012 van de vorige eigenaar in het geding gebracht die onder meer inhoudt dat [appellant] met betrekking tot de woning geen klachten heeft veroorzaakt. In het licht van deze, niet door [geïntimeerde sub 1] betwiste verklaring, is het hof van oordeel dat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het hierbij gaat om tekortkomingen die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigen.

3.12.

De structurele wanverhouding tussen de exploitatielasten en de huurinkomsten

3.12.1. [

geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat het herstel van het aan het gehuurde veroorzaakte gebrek volgens de deskundigen € 29.750,= bedraagt, dat [appellant] onvermogend is en dat deze kosten dus geheel voor rekening van [geïntimeerde sub 1] zullen komen. In aanmerking genomen de lage maandhuur die [appellant] betaalde (en regelmatig niet betaalde) leveren de rente en aflossing van de kosten van herstel al een exploitatieverlies op van € 75,= per maand. De normale kosten van de verhuurder zijn dan nog niet eens meegerekend. Uit de omstandigheid dat [appellant] lange tijd niet in de woning heeft gewoond, kan worden afgeleid dat hij andere passende woonruimte kan verkrijgen. Nu aan alle voorwaarden voor dringend eigen gebruik is voldaan, rechtvaardigen deze feiten beëindiging van de huurovereenkomst, aldus [geïntimeerde sub 1].

3.12.2.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen heeft [geïntimeerde sub 1] jegens [appellant] geen aanspraak op betaling van het bedrag van € 29.750,=. Dat betekent dat de feitelijke grondslag aan haar stellingen komt te ontvallen. Overigens miskent [geïntimeerde sub 1] dat zij de huurovereenkomst met [appellant] niet wegens dringend eigen gebruik heeft opgezegd en dat de in deze procedure gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet op deze grond kan worden gebaseerd.

3.13.

Het structureel onbetaald laten van huurpenningen

3.13.1.

Gelet op de samenhang van deze door [geïntimeerde sub 1] aangevoerde grond voor ontbinding met de beslissingen in zaak 2 en de daarop betrekking hebbende
grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep, zal een en ander gezamenlijk worden besproken.

3.13.2. [

geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat [appellant], sinds zij de woning in eigendom verkreeg in maart 2009, de huur nooit voor de eerste van de maand heeft betaald en in een periode van twee jaar tot drie keer aan toe een huurachterstand van drie maanden heeft laten ontstaan. Zij heeft hierbij gewezen op het, in de verzetprocedure in stand gebleven, verstekvonnis betreffende een huurachterstand van ruim drie maanden (maart, april en mei 2011 en een openstaand bedrag van € 9,50 ter zake van een eerdere achterstand) en zich op het standpunt gesteld dat deze achterstand de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

3.13.3. [

appellant] heeft aangevoerd dat hij de woning, al vóór 24 maart 2009 toen [geïntimeerde sub 1] daarvan eigenaar werd, heeft moeten verlaten op advies van Bouw- en Woningtoezicht in verband met het gebrek aan de vloer. De woning was niet meer geschikt voor het doel waarvoor deze was gehuurd en [appellant] heeft sinds [geïntimeerde sub 1] eigenaar werd, tenminste gedurende twee jaar, in het geheel geen huurgenot gehad. Daarom was hij toen geen huur verschuldigd. Desondanks heeft hij in die periode nog huurpenningen betaald ter hoogte van 21 maanden huur. Hij meent dan ook dat de vordering van [geïntimeerde sub 1], ter zake van de drie maanden onbetaald gebleven huur, ten onrechte is toegewezen, dat zijn vordering tot restitutie van de wel betaalde huur sinds [geïntimeerde sub 1] eigenaar werd (gedurende 21 maanden, te weten van 1 april 2009 tot en met december 2010) ten onrechte is afgewezen en dat van een (structurele) huurachterstand die de ontbinding rechtvaardigt geen sprake is.

3.13.4.

Het hof vat de stellingen van [appellant], mede in het licht van zijn vordering in reconventie in zaak 2, op als een vordering tot vermindering van de huurprijs tot nihil voor de periode van 1 april 2009 tot 1 april 2011.

3.14.5.

De omstandigheid dat [appellant], ondanks de aanwezigheid van het gebrek aan de vloer, waarvan hij op 30 juli 2008 schriftelijk melding heeft gedaan aan de verhuurder (de rechtsvoorganger van [geïntimeerde sub 1]; productie 11 bij mvg) huurpenningen is blijven betalen en pas na ongeveer twee jaar procederen over het gebrek aan de vloer beroep heeft gedaan op huurvermindering toen hij werd geconfronteerd met de vordering tot betaling van huurachterstand in zaak 2, maakt niet dat dat beroep tardief en in strijd met de goede procesorde is gedaan. Ook volgens [geïntimeerde sub 1] maakte het gebrek aan de vloer de woning feitelijk onbewoonbaar (mvg, randnummer 4). [geïntimeerde sub 1] heeft er daarom evenmin gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellant] geen beroep op huurvermindering zou doen. Het tijdsverloop en het – soms na aanmaning daartoe – blijven betalen van de huur is daarvoor onvoldoende. Ook het beroep van [geïntimeerde sub 1] op rechtsverwerking stuit hierop af.

3.14.6.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:257 lid 3 BW kan de vordering van [appellant] tot huurvermindering voor het verleden echter niet worden gehonoreerd voor een periode die langer is dan zes maanden voorafgaande aan het instellen van de vordering. De stelling van [appellant] dat deze termijn niet geldt voor gebreken die tot een volledig verlies van huurgenot leiden, vindt geen steun in de wet. Zijn beroep op de artikelen 6:58 en 6:74 BW kan hem niet baten. [geïntimeerde sub 1] verkeerde niet in schuldeisersverzuim als bedoeld in eerstgenoemd artikel, omdat zij niet de nakoming van een verbintenis van [appellant] heeft verhinderd. En [appellant] heeft geen vordering tot vergoeding van zijn schade, maar een vordering tot terugbetaling van huurpenningen ingesteld. Het vervallen van zijn verplichting om huurpenningen te betalen kan niet op de artikelen 6:58 en 6:74 BW worden gebaseerd.

3.14.7.

Nu de woning feitelijk onbewoonbaar was door de verzakte vloer en [appellant] dus geen huurgenot heeft gehad, zal de huurprijs worden verminderd tot nihil over de periode van zes maanden voorafgaand aan de vordering van [appellant], ingesteld bij verzetdagvaarding van 26 juli 2011, derhalve betreffende de maanden februari 2011 tot en met juli 2011. Dat [appellant] de woning in zoverre is blijven gebruiken dat hij daar persoonlijke eigendommen, zoals meubels heeft laten staan, betekent niet dat hij wezenlijk huurgenot van de woning heeft gehad. Hij heeft er immers niet kunnen wonen.

3.14.8.

Gelet op voornoemde huurvermindering tot nihil is de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot betaling van achterstallige huurpenningen met betrekking tot de maanden maart, april en mei 2011 niet toewijsbaar. Uit de inleidende dagvaarding van 23 mei 2011 blijkt dat het tevens gevorderde bedrag van € 9,50 het restant is van een eerder ontstane huurachterstand. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gaat het hof ervan uit dat deze achterstand de maand februari 2011 betreft. In verband met de huurvermindering, met ingang van 1 februari 2011, is [appellant] ook dit bedrag niet verschuldigd. De vordering van [geïntimeerde sub 1] is derhalve ten onrechte toegewezen in het verstekvonnis en het verzet is gegrond. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van huurpenningen betreft de periode van 21 maanden tot en met december 2010. Deze periode valt buiten de periode van huurvermindering, zodat deze vordering niet toewijsbaar is. De conclusie is dat grief 5 in principaal hoger beroep slaagt. Grief 6 faalt.

3.14.9.

De door [geïntimeerde sub 1] gestelde huurachterstand wordt geheel teniet gedaan door de huurvermindering. Er is voorts onvoldoende gebleken van feiten of omstandigheden met betrekking tot het betaalgedrag van [appellant], die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt.

3.15.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen zijn er geen tekortkomingen van [appellant] die, op zichzelf of in onderlinge samenhang, de ontbinding rechtvaardigen. Dat betekent dat de kantonrechter ten onrechte in zaak 1 in reconventie de huurovereenkomst heeft ontbonden en [appellant] heeft veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. De kantonrechter heeft de vordering strekkende tot betaling van de herstelkosten door [appellant] terecht afgewezen. De vordering van [appellant] in zaak 1 in conventie, betreffende het herstel van de vloer, is thans achterhaald omdat [geïntimeerde sub 1] de vloer, na de ontruiming van de woning door [appellant], heeft hersteld. Die vordering is daarom niet toewijsbaar. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde sub 1] in zaak 1 zowel in conventie als in reconventie heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dat zij de proceskosten van de eerste aanleg dient te dragen, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht. In zoverre slaagt
grief 7 in principaal hoger beroep.

3.16.

De vordering van [appellant] in hoger beroep inhoudende dat [geïntimeerde sub 1] wordt veroordeeld de woning binnen zeven dagen (naar het hof begrijpt:) na de betekening van het te wijzen arrest aan hem op te leveren is toewijsbaar, nu de huurovereenkomst voortduurt en [geïntimeerde sub 1] derhalve is gehouden [appellant] het woongenot te verschaffen. Dat [geïntimeerde sub 1] geen enkel vertrouwen heeft in [appellant], staat hieraan, wat daar verder ook van zij, niet in de weg. Er is geen reden te veronderstellen dat [geïntimeerde sub 1] de woning niet in goede en bewoonbare staat aan [appellant] ter beschikking zal stellen. Daarom bestaat geen aanleiding [geïntimeerde sub 1] ook daartoe te veroordelen, nog daargelaten of dergelijke weinig specifieke en daarom gemakkelijk tot executiegeschillen leidende termen in een dictum thuishoren. De gevorderde dwangsom wordt beperkt tot € 250,= per dag, met een maximum van € 10.000,=.

3.17.

In zaak 2 heeft de kantonrechter terecht de vordering van [appellant] tot restitutie van betaalde huur in reconventie afgewezen. Het verzet tegen de huurvordering van [geïntimeerde sub 1] is ten onrechte ongegrond verklaard. [geïntimeerde sub 1] dient alsnog, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de verstekzaak en het verzet te dragen. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij terecht belast met de kosten van het geding in reconventie. Grief 7 in principaal hoger beroep slaagt met betrekking tot de proceskosten in zaak 2 derhalve slechts voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] in de verstekzaak en in het verzet.

3.18. [

geïntimeerde sub 1] dient als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep te dragen.

3.19. [

appellant] en [geïntimeerde sub 1] hebben bewijs aangeboden, maar zij hebben ieder voor zich geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van [appellant] en dat van [geïntimeerde sub 1] worden daarom gepasseerd.

3.20.

Het hof zal uit praktische overwegingen het bestreden vonnis geheel vernietigen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

in de zaak met rolnummer CV 09-31135 (zaak 1):

wijst de vorderingen van [appellant] in conventie af;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in reconventie af;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 11.619,98 aan verschotten, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht, en € 900,= aan salaris gemachtigde in conventie en op € 450,= aan salaris gemachtigde in reconventie;

in de zaak met rolnummer CV 11-26822 (zaak 2):

verklaart het verzet tegen het onder rolnummer CV 11-18580 op 22 juni 2011 tussen partijen gewezen verstekvonnis gegrond;

vernietigt dat verstekvonnis;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] alsnog af;

wijst de vordering van [appellant] in reconventie af;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten in eerste aanleg van de verstekprocedure, aan de zijde van [appellant] begroot op nihil, en van het verzet, aan de zijde van [appellant] begroot op € 292,81 aan verschotten en op € 200,= aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de verzetprocedure in reconventie, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 100,= aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om de gehuurde woning aan de [adres] te [woonplaats] binnen zeven dagen na de betekening van dit arrest aan [appellant] op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde sub 1] nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,=;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 381,64 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris in principaal hoger beroep en € 1.341,= voor salaris in incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest voor zover het betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, N. van Lingen en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.